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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1540號 原　　　告　洪堯展 訴訟代理人　黃榮謨律師 被　　　告　中華民國國際貿易協會 法定代理人　陶鴻傑 訴訟代理人　錢裕國律師 　　　　　　陳宜新律師 上列當事人間請求確認借名經營契約法律關係存在等事件，本院 於民國104年7月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認兩造間於民國一○一年一月十八日及於同年十月二十三日所 簽訂之二件合約書之法律關係存在。 被告應將如附表一所示四個存款帳戶之存摺及印鑑章交付原告。 被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾貳萬叁仟壹佰零貳元，及其中新 臺幣肆拾陸萬肆仟玖佰叁拾貳元部分自民國一○三年八月二十二 日起，其餘新臺幣陸拾伍萬捌仟壹佰柒拾元部分自民國一○四年 六月十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決第二項及第三項部分，於原告以新臺幣玖拾叁萬元為被告 供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰柒拾柒萬叁仟壹佰 零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。 民事訴訟法第40條第3項定有明文。查，被告為經主管機關 核准立案成立之社會團體（經濟業務團體），並設有代表人 ，有全國性及區級人民團體立案證書、內政部全國性人民團 體名冊查詢資料在卷可稽（見本院卷㈠第10、85頁），堪認 被告為設有代表人之非法人團體，是依首揭規定，自有當事 人能力而得為本件被告。 二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被 告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款至第3款 分別定有明文。經查： ㈠、本件原告原起訴主張兩造於民國101年1月18日簽訂如本院卷 ㈠第14頁所示之合約書（下稱系爭Ａ合約），再於同年10月 23日簽訂如本院卷㈠第69頁所示之合約書（下稱系爭Ｂ合約 ，與系爭Ａ合約下合稱為系爭契約），因被告違法片面為終 止系爭契約之意思表示，且拒絕依系爭契約履行交付如附表 1所示4個存款帳戶（下合稱為系爭帳戶）之存摺與印鑑章予 原告之義務，爰以系爭契約及不當得利之法律關係為請求權 基礎，並聲明：「⒈確認兩造間系爭契約之法律關係存在； ⒉被告應將系爭帳戶之存摺及印鑑章交付原告；⒊被告應給 付原告新臺幣（除下標示美金者外，均同）143,211元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息；⒋就第2項及第3項聲明，願供擔保，請准宣告假執行 。」，嗣於訴狀送達被告後，先後多次變更請求金額及利息 起算日，並追加備位訴訟依民法第549條第2項規定為請求， 且除假執行宣告之聲請外，變更聲明為：「先位訴訟：⒈確 認兩造間系爭契約之法律關係存在；⒉被告應將系爭帳戶之 存摺及印鑑章交付原告；⒊被告應給付原告510,011元，及 自103年8月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。備位訴訟：被告應給付原告4,086,273元及美金240元，暨 其中4,086,273元部分自103年11月6日起，其餘美金240元部 分自同年8月22日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。」（見本院卷㈠第216、217、250頁，本院卷㈡第118 、119、175、237、244頁）而被告對原告追加備位訴訟及變 更請求金額與利息，於準備程序期日當庭為同意之表示（見 本院卷㈠第250頁，本院卷㈡第175頁），是本件原告所為前 開訴之追加及變更，核與上揭規定相符，應予准許。 ㈡、原告復於104年4月15日言詞辯論期日當庭就先位聲明第3項 之請求金額變更為「509,936元」（見本院卷㈡第244頁）， 此部係屬減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255 條第1項第3款規定，亦應准許。 ㈢、又原告再於104年6月17日具狀就先位訴訟部分，追加依債務 不履行之法律關係為損害賠償請求，並變更先位訴訟第3項 聲明為：「被告應給付原告4,086,198元（4,086,273－75＝ 4,086,198），及其中509,936元部分自103年8月22日起，其 餘3,576,262元部分自民事準備書㈣狀繕本送達翌日起，均 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷㈡ 第251、260、262頁）前開追加、變更雖均為被告所不同意 ，惟原告追加變更之訴與原起訴請求，其主張之基礎事實均 係基於被告違法片面終止系爭契約，且私自移走網址，並拒 絕交付系爭帳戶之存摺及印鑑章予原告，致原告無法對廠商 提供服務而影響業務推展，暨原告因此受有損害之事實，足 徵原告所為追加變更之基礎事實與原起訴事實同一，揆諸上 開規定，原告追加先位聲明第3項之請求權基礎及變更請求 金額，核與民事訴訟法第255條第1項第2款規定並無不合， 即應准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：兩造於101年1月18日及同年10月23日先後簽訂系 爭Ａ、Ｂ合約，約定由被告提供外銷推廣相關業務、網址「 TRADE-TAIWAN.ORG」（下稱系爭網址）及資料庫管理，授權 原告經營，且同意原告可使用「中華民國國際貿易協會」名 稱對外招攬業務，被告並提供系爭帳戶之存摺及印鑑章供原 告使用，惟因此所生業務、財務及人事則由原告獨立運作並 負擔盈虧，原告則按月給付每月兌現現金（稅前）8％予被 告做為借名經營之對價，合約期間自101年2月1日起至106年 1月31日止。詎料，被告竟於103年1月6日違法片面為終止系 爭契約之意思表示，且向銀行謊報掛失系爭帳戶之存摺並更 換印鑑章，導致原告自客戶受領如附表2所示金額共計45,00 0元之支票，因支票受款人係填載被告名稱，且原告已喪失 就系爭帳戶之支配管領權，致無法兌領票款，被告並因此受 有不當得利。又被告復將附表1編號1、3、4號帳戶內原應歸 屬原告所有之存款464,600元、194元、142元全數提領一空 ，無法律上原因而獲有利益。總計被告不當得利數額為509, 936元。另被告擅自片面終止契約，且不履行其依系爭契約 所定提供系爭網址及系爭帳戶予原告使用之義務，以致原告 因不能提供服務予廠商而影響業務推展，並受有下列各項損 害：㈠103年2月至同年7月支出房租、水電、管理費、勞健 保費、員工薪資等開銷2,439,092元；㈡如附表3所示不能兌 現之支票票款損失479,000元；㈢自103年2月起至同年7月止 之營業淨利損失658,170元，以上合計3,576,262元。爰先位 依系爭契約、不當得利及債務不履行損害賠償之法律關係為 請求。退步言之，縱認系爭契約之性質應定性為委任契約， 且經被告合法終止，惟被告於不利於受任人即原告之時期終 止契約，致原告受有下述損失：㈠無法提領系爭帳戶存款餘 額98,211元之損害；㈡如附表1編號1號所示無法兌領之支票 票款損失366,800元；㈢如附表2、附表3所示未能兌現之支 票票款損害各為45,000元、479,000元；㈣103年2月至同年7 月之開銷支出2,439,092元；㈤103年2月至同年7月之營業淨 利損失658,170元；㈥溢繳網址使用費美金240元，以上總計 4,086,273元及美金240元。爰備位依民法第549條第2項規定 ，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠先位訴訟：⒈確認兩造間 系爭契約之法律關係存在；⒉被告應將系爭帳戶之存摺及印 鑑章交付原告；⒊被告應給付原告4,086,198元，及其中509 ,936元部分自103年8月22日起，其餘3,576,262元部分自民 事準備書㈣狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率 5％計算之利息；⒋就第2項、第3項聲明，願供擔保，請准 宣告假執行。㈡備位訴訟：⒈被告應給付原告4,086,273元 及美金240元，暨其中4,086,273元部分自103年11月6日起， 其餘美金240元部分自103年8月22日起，均至清償日止，按 週年利率5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：被告以系爭契約委託原告處理會務事宜，應認系 爭契約之性質為委任契約，即得由任一方當事人隨時終止， 故系爭契約已經被告於103年1月6日以存證信函合法終止， 並得取回系爭帳戶之支配管理權及更換存摺與印鑑章。又原 告為規避其依系爭契約所負交付款項予被告之義務，竟於每 月對帳單中刻意隱匿已兌現款項之金額，且虛列受僱人薪資 申報資料以扣抵稅捐，致被告恐因此受裁罰，影響被告商譽 甚鉅，被告據而終止系爭契約並無不法。況原告並未因系爭 契約之終止而受有任何損害，縱認被告應負賠償責任，惟被 告以系爭帳戶之存款為原告代繳自103年2月以來之勞健保費 、勞退金、營業稅滯納金及電話費等支出共計440,692元， 被告自得就上開款項依無因管理或不當得利之法律關係，請 求原告返還，並與本件原告請求相互抵銷等語，資為抗辯， 並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈠第251、252頁，並依判決格 式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠、兩造於101年1月18日簽訂系爭Ａ合約，約定被告同意原告使 用「中華民國國際貿易協會」名稱對外招攬業務，被告並提 供系爭帳戶之存摺與印鑑章供原告使用，惟因此所生之業務 、財務及人事均由原告獨立運作並負擔盈虧，原告則同意每 月支付兌現之現金（稅前）8％予被告，合約期間自101年2 月1日起至106年1月31日止。嗣兩造再於101年10月23日簽訂 系爭Ｂ合約。 ㈡、被告於103年1月6日分別以士林法院郵局第4號、第3號存證 信函，向原告為終止系爭Ａ、Ｂ合約之意思表示。上開2存 證信函均於同年月7日送達原告。 ㈢、被告於103年2月12日向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公 司（下稱臺灣中小企銀）申請掛失系爭帳戶之印鑑、存摺， 並同時申請補發存摺、更換新印鑑，致原告無法再領取系爭 帳戶內之存款。 四、兩造之爭點及論述： 按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42 年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張系爭契約之法 律關係存在，為被告所否認，則原告是否仍得依系爭契約主 張權利，在法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確 認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法 律上利益，於法即無不合，合先敘明。又原告主張系爭契約 仍然有效存在，且被告受有不當得利，並應就原告所受損害 負賠償責任等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院 應審究者厥為：㈠、系爭契約之性質應定性為何；㈡、系爭 契約是否已經被告合法終止而失其效力；原告得否請求被告 交付系爭帳戶之存摺與印鑑章；㈢、被告就附表1編號1、3 、4號帳戶提領之存款及附表2支票票款共計509,936元，是 否成立不當得利而應返還予原告；㈣、原告請求被告賠償債 務不履行所受損害3,576,262元，是否有理由；㈤、被告提 出之抵銷抗辯是否可採；㈥、倘系爭契約之性質為委任契約 ，則原告可否依民法第549條第2項規定，請求被告賠償所受 損害4,086,273元及美金240元。現就本件之爭點析述如下： ㈠、關於系爭契約之性質應如何定性部分： 按關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於 法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實 上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權 判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之 拘束。次按，解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以 探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約 當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本 於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全 盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據 中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第 1421號判決意旨參照）。又所謂「委任」，則係指當事人約 定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約而言。委 任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為其 處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權 限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任 之目的。如為有償之委任契約，委任人並負有給付報酬予受 任人之義務。本件原告主張系爭契約之性質應定性為無名契 約之「借名經營契約」，被告則辯稱系爭契約應為委任契約 等語。揆諸前揭說明，自應由本院先就系爭契約予以定性， 以明兩造間之權利義務關係。經查： ⒈系爭Ａ契約前言欄記載：「甲（即被告，下逕以被告代之） 、乙（即原告，下逕以原告代之）雙方本諸互惠互利，以誠 懇合作之意願；茲同意由被告提供協會外銷推廣相關業務、 網址TRADE-TAIWAN.ORG及資料庫管理，授權原告經營，雙方 茲為合作相關事宜約定條款如下：」、系爭Ｂ契約前言欄亦 明載：「原告、被告雙方本諸互惠互利，以誠懇合作之意願 ；之同意由被告提供以中華民國國際貿易協會之名與原告之 內外銷招商方案MIT臺灣之光對外招攬業務，雙方茲為合作 相關事宜約定條款如下：」，參以系爭Ａ、Ｂ契約第1條、 第2條、第3條分別均約定：「原告同意在被告遵守本合約議 定條款下，同意原告使用中華民國國際貿易協會名稱，對外 招攬業務。」、「原告同意每月支付兌現之現金（稅前）8 ％予原告。」、「被告同意提供協會銀行帳戶存摺及大、小 章，供原告使用，其業務、財務及人事完全獨立擔負運作， 並負責盈虧。」，有系爭Ａ、Ｂ契約在卷可參（見本院卷㈠ 第14、69頁）。 ⒉依上開約定內容觀之，兩造係基於相互合作經營之目的，由 被告出借「中華民國國際貿易協會」之名稱予原告對外招攬 業務，被告並提供系爭帳戶之存摺及印鑑章供原告使用，原 告使用被告名義所生之業務、財務及人事均由原告自行負責 並承擔盈虧，且原告須將其借用被告名義所獲取之業績利益 ，按每月稅前兌現現金金額8％做為對價給付予被告。足認 ，原告係借用被告名義對外經營一定業務，而非被告委託原 告為被告處理事務。是系爭契約法律關係之性質應定性為無 名契約之「借名經營契約」。 ⒊又原告因使用被告名稱對外招攬業務，因此受領廠商交付之 支票，原告須按每月到期兌現之票款金額（業績）扣除各項 費用支出後，按8％之比例計算數額並給付金錢予被告，此 有收支明細表暨支出憑據附卷足憑（見本院卷㈠第15至50頁 ）。參以被告不否認系爭帳戶於更換存摺及印鑑章以前係由 原告支配管理使用，可見，原告就本件借名經營事務所獲取 之利益，係先由原告取得收益後，再按比例計算應支付予被 告之借名對價金額，並製作對帳單予被告核對，顯與委任契 約係由委任人給付報酬予受任人之情形迥異。是被告辯稱系 爭契約之性質應為委任契約，委任人為被告，受任人為原告 云云，實難採信。 ㈡、關於系爭契約是否已經被告合法終止，原告得否請求被告交 付系爭帳戶之存摺與印鑑章部分： ⒈系爭契約之性質非屬委任契約，業據本院認定說明如前，故 被告抗辯系爭契約業經其依民法第549條第1項之規定而合法 終止云云，難認有據。 ⒉系爭契約既未經被告合法終止而仍有效存在，且系爭契約第 3條約定，被告負有提供系爭帳戶之存摺及印鑑章予原告使 用之義務，從而，原告請求確認兩造間系爭契約之法律關係 存在，並依系爭契約請求被告交付系爭帳戶之存摺與印鑑章 ，均有理由，應予准許。 ㈢、關於被告是否受有不當得利509,936元部分： 次按，不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與 「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之 不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、 第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「 給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受 損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉 證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不 當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來 ，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有 侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損 人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任， 如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此 有利之事實負舉證責任。又「非給付型之不當得利」中之「 權益侵害之不當得利」，凡因侵害取得本應歸屬於他人權益 內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性，亦即以侵害行 為取得應歸屬他人權益內容之利益，而從法秩權益歸屬之價 值判斷上不具保有利益之正當性者，即應構成「無法律上之 原因」而成立不當得利。本件原告主張被告將附表1編號1、 3、4號帳戶之存款餘額共計464,936元全數提領一空，且原 告因本件借名經營事務而自訴外人元佑國際企業有限公司（ 下稱元佑公司）受領如附表2所示之3張支票金額合計45,000 元，因支票受款人係填載被告名稱，且被告擅自更換系爭帳 戶之存摺與印鑑章，使原告無法兌領上開支票，被告即受有 不當得利509,936元（計算式：464,936＋45,000＝509,936 ），並致原告受有損害等語。經查： ⒈附表1編號1、3、4號帳戶於103年4月21日以前原有存款餘額 分別為97,800元、194元、142元，嗣訴外人綺思有限公司、 綠光森林工作室、忠合成實業股份有限公司、九龍照明科技 股份有限公司、奕郝精密股份有限公司、衛吾康工業有限公 司、豐荷有機草本股份有限公司自103年4月23日起至同年6 月3日止陸續轉帳或匯款存入附表1編號1帳戶之金額各為45, 000元、2萬元、98,000元、7,800元、88,000元、88,000元 、2萬元，合計366,800元；被告於102年12月19日結清附表1 編號3、4號帳戶並領取存款餘額，再於103年10月31日將附 表1編號1號存款帳戶提領一空等情，有系爭帳戶存摺封面及 內頁交易明細、匯款明細資料、臺灣中小企銀世貿分行103 年11月21日函暨交易往來明細在卷可稽（見本院卷㈠第57、 58、220頁，本院卷㈡第102至104、第184至188頁）。堪認 ，上開3帳戶之存款共計464,936元（計算式：97,800＋194 ＋142＋366,800＝464,936）均為被告所領取。 ⒉原告主張前開464,936元均係原告借名經營所得收益，本應 歸屬原告取得等語，復為被告所不否認。故被告未經原告同 意即提領附表1編號1、3、4號存款共計464,936元，致原告 基於系爭契約對系爭帳戶之支配管領權，即對臺灣中小企銀 之消費寄託款債權受有損害，被告並因此受有利益，核屬由 於被告（受益人）之行為而侵害本應歸屬原告取得之存款權 益，即為「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得 利」。且被告之受益非由於原告之給付行為而來，被告因擅 自提領存款之侵害行為而獲有利益，揆依前揭說明，被告既 有侵害原告權益之提款事實存在，其所為即欠缺法律上原因 ，被告復未能舉證證明其獲得利益係具有法律上之原因。是 原告主張被告應就其提領附表1編號1、3、4號帳戶存款共計 464,936元之行為成立不當得利等語，堪為可採。 ⒊又被告並未提領附表1編號2號帳戶之存款餘額75元，且被告 應交付該帳戶之存摺及印鑑章予原告，業如前㈡所載。故 原告受領被告交付之存摺與印鑑章後，即取得此一帳戶存款 餘額之支配管領權，原告自無重覆請求被告給付75元之必要 ，附此敘明。 ⒋另原告主張因如附表2所示之3張支票之受款人均載為被告， 且被告擅自變更系爭帳戶之存摺與印鑑章，致原告無法兌領 上開支票票款，故被告應返還不當得利45,000元予原告云云 。惟查： ⑴前開3張支票現均為原告執有，此為原告所不爭執，參以支 票上票據權利之行使，與支票之占有，在票據法上有不可分 離之關係，非持有支票之執票人，不得行使票據上之權利。 則被告既未持有附表2所示支票，自難認被告已取得該3張支 票之票據上權利而受有不當得利。 ⑵至如附表2所示之3張支票縱記載受款人為被告，且原告因被 告更換系爭帳戶之存摺及印鑑章致無從兌現票款。但原告與 元佑公司間就此3張支票之「原因債權」，因支票未獲兌現 而仍然存在，可見，原告仍得依其與元佑公司間之票據原因 關係，請求元佑公司給付45,000元予原告而未受損害。是原 告主張被告就附表2所示支票亦成立不當得利云云，無可憑 採。 ㈣、關於原告請求被告賠償債務不履行所受損害3,576,262元， 是否有理由部分： 復按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得 請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又損害賠償， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損 害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第21 6條規定甚明。而該所失利益，固不以現實有此具體利益為 限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可 能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他 特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第28 95號判決意旨參照）。原告復主張因被告違法單方為終止系 爭契約之意思表示，且擅自移走系爭網址，並拒絕交付系爭 帳戶予原告使用，導致原告無法提供服務予廠商而影響業務 推展，並因而受有後述共計3,576,262元之損害。茲就原告 主張之損害是否可採逐一分述如下： ⒈就103年2月至同年7月支出開銷2,439,092元部分： 原告主張被告無端為終止系爭契約之表示，致原告無從推展 業務，但原告自103年2月起至同年7月止，每月仍須支付房 租、水電、管理費、勞健保費、員工薪資等開銷共計2,439, 092元而受有損害云云。然查，上開費用支出本屬原告從事 本件借名經營事務之每月固定開支，核與系爭契約是否存在 或終止均無涉，即與被告所為終止系爭契約之意思表示間欠 缺因果關係。是原告主張被告應依給付不能之規定，賠償原 告此部分費用支出之損害云云，洵無足採。 ⒉就附表3支票票款479,000元部分： 原告復主張其所受領廠商交付如附表3所示支票，均因被告 變更系爭帳戶之存摺與印鑑章而無從提示兌領，致受有479, 000元之損害云云。惟查，附表3所示支票之受款人縱均記載 為被告名稱，且被告拒絕履行其依系爭契約所負交付系爭帳 戶供原告使用之債務，然原告尚得依其與各廠商間之原因債 權關係，請求廠商另行交付以原告為受款人名義之同面額支 票，或給付現金予原告，實難認原告因被告更換系爭帳戶存 摺與印鑑章之行為，而致受有479,000元之損失。故被告辯 稱原告並未受有479,000元之損害等語，足為可信。 ⒊就103年2月至同年7月之營業淨利損失658,170元部分： 又原告主張被告片面為終止契約之意思表示，且私自移走系 爭網址，以致原告不能提供服務予廠商並影響業務推展，致 受有658,170元之營業淨利損失等語。經查： ⑴原告依系爭契約借用被告名義對外招攬業務，並使用系爭網 址而從事經營。被告依系爭契約負有同意原告對外使用被告 名稱經營業務及使用系爭網址之義務，此觀系爭Ａ契約前言 欄、系爭契約第1條約定即明（見本院卷㈠第14、69頁）。 是原告因被告未經原告同意即移走系爭網址，致原告於此段 期間未能如常使用而受有營業上之損害，當屬原告所失利益 無疑。 ⑵原告於被告變更系爭網址前，於101年2月至103年1月之每月 收入約為925,932元（計算式：22,222,365元24月＝925,9 32元，小數點以下四捨五入），嗣自103年2月起至同年7月 止，每月平均營收降為280,667元（計算式：1,684,000元 6月＝280,667元，小數點以下四捨五入），有收支明細表、 統一發票、中華民國國際貿易協會收據附卷足佐（見本院卷 ㈠第229、230頁，本院卷㈡第59至94頁）。參酌原告所從事 「廣告製作業」之同業利潤標準淨利率為17％，亦有稅務行 業標準分類暨同業利潤標準查詢系統查詢結果在卷可參（見 本院卷㈠第231頁）。是原告主張其因被告擅自變更網址， 致原告不能使用系爭網址提供服務予廠商，而受有自103年2 月起至同年7月止之營業淨利損失658,170元等語【計算式： （925,932－280,667）17％6月＝658,170元，小數點以 下四捨五入】，洵堪採信。 ⒋綜上，被告擅自變更網址而不能於103年2月至同年7月履行 提供系爭網址予原告經營使用之債務，致原告受有此段期間 營業淨利損失658,170元，是原告主張其得依給付不能之法 律關係，請求被告賠償所失利益658,170元，核屬有據，應 予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 ㈤、關於被告之抵銷抗辯是否可採部分： 又按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意 思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵 銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項本文、第33 5條第1項分別定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實 者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有 明文。本件被告抗辯其為原告代繳勞健保費、勞退金、營業 稅滯納金、電信費等費用共計440,692元，且上開費用支出 本均應由原告繳納，故被告得依無因管理或不當得利之規定 請求原告返還440,692元，並與本件原告請求互相抵銷云云 ，固據被告提出附表1編號1號帳戶之存摺內頁交易明細、勞 動部勞工保險局保險費暨滯納金繳款單補發、法務部行政執 行署臺北分署通知、全民健康保險保險費及滯納金欠費明細 表、勞動部勞工保險局勞工退休金繳款單、中華電信股份有 限公司繳費通知、全民健康保險保險費計算表、財政部臺北 國稅局營業稅滯怠報核定稅額繳款書為證（見本院卷㈡第10 2至113、199至207頁）。然查： ⒈被告所提出之上揭文書證據，充其量僅能證明被告有繳納44 0,692元之事實，惟被告辯稱勞健保費、勞退金、營業稅滯 納金、電信費等費用，均應由原告負擔繳納一節，既為原告 所否認，被告自應就此部分抗辯舉證以明之。但被告迄至本 院言詞辯論終結前，均未能提出任何證據以為佐憑，是其抗 辯原告負有繳納勞健保費、勞退金、營業稅滯納金及電信費 之義務云云，殊難採信。 ⒉又原告自101年1月起至103年1月止，每月均製作對帳單載明 原告收入業績及各項支出名目暨金額，以供被告核閱。參酌 前開對帳單所載內容，原告按每月兌現之現金（稅前）8％ 計算數額並扣除它項支出金額後，始將餘額做為原告借用被 告名義經營之對價給付被告；而所謂「它項支出」即包含勞 健保費、勞退金、電話費等，有對帳單、中華電信股份有限 公司繳費通知在卷足憑（見本院卷㈠第15至50頁）。本院審 酌該對帳單係原告之承辦人員依其職掌就日常業務所製作之 文書，衡情，於其製作當時應無從預見日後將有訴訟糾紛而 故意為不實記載之可能，該文書證據之憑信性極高而應堪採 信。復參以被告於本件爭議發生之前，從未就原告給付8％ 對價之計算方式及金額提出任何異議，足見，被告亦認為勞 健保費、勞退金、電話費等均應列入它項支出，而於計算8 ％對價時予以扣除。是原告主張此部分費用支出應由被告負 擔等語為可採。從而，被告辯稱其得就支出上開費用，依無 因管理、不當得利之規定請求原告返還，並與本件原告請求 相互抵銷云云，即無可採。 ㈥、關於原告是否得依民法第549條第2項規定請求被告賠償4,08 6,273元及美金240元部分： 系爭契約法律關係之性質應定性為委任契約，且未經被告合 法終止而仍有效存在，已如前述，是原告備位主張被告於不 利於原告之時期終止系爭契約，原告得依民法第549條第2項 規定請求被告賠償4,086,273元及美金240元云云，為無理由 ，爰不贅述。 ㈦、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第2 03條分別定有明文。查，本件原告以民事準備書㈡暨訴之追 加狀，依不當得利之法律關係，請求被告返還其所提領如附 表1編號1、3、4號所示存款餘額共計464,932元，暨以民事 準備書㈣狀，依債務不履行損害賠償之規定，請求被告賠償 營業淨利損失658,170元，均為有據。而上開民事準備書㈡ 暨訴之追加狀繕本、民事準備書㈣狀繕本分別於103年8月21 日以前、104年6月18日送達被告，業據被告當庭自陳在卷， 並有中華郵政掛號郵件收件回執附卷可稽（見本院卷㈠第25 0頁，本院卷㈡第260、262頁）。揆諸前揭說明，原告就其 請求464,932元、658,170元部分，各得請求自103年8月22日 起、自104年6月19日起，均至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。 五、綜上所述，系爭契約應定性為無名契約之「借名經營契約」 且現仍存續有效，又被告依系爭契約負有提供系爭網址及系 爭帳戶予原告使用之義務，原告因被告擅自變更系爭網址之 給付不能行為而受有營業淨利損失658,170元之損害，且被 告提領如附表1所示存款餘額464,932元受有不當得利。從而 ，原告先位依系爭契約、不當得利及債務不履行損害賠償之 法律關係，請求確認兩造間系爭契約之法律關係存在，被告 應將系爭帳戶之存摺及印鑑章交付原告，暨請求被告給付1, 123,102元及其中464,932元部分自103年8月22日起，其餘65 8,170元部分自104年6月19日起，均至清償日止，按週年利 率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求 ，為無理由，應予駁回。又原告備位依民法第549條第2項規 定，請求被告給付4,086,273元及美金240元，亦為無理由， 應一併駁回之。 六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據暨本院於 103年8月22日準備程序期日所整理之其餘爭點，經本院審酌 後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 104 年 8 月 26 日 民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉 法 官 蕭涵勻 法 官 黃媚鵑 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 8 月 26 日 書記官 羅敬惟 附表1（系爭帳戶）： ┌──┬─────┬─────┬──────┬───────────┬────────────┐ │編號│ 存款帳戶 │ 戶名 │ 帳號 │ 被告提領之存款金額 │ 備註 │ │ │ 銀行名稱 │ │ │ （新臺幣） │ │ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┬─────┼────────────┤ │ 1 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │464,600元 │97,800元 │該帳戶截至103年4月21日止│ │ │銀世貿分行│際貿易協會│ │ │ │原有存款餘額97,800元，加│ │ │ │ │ │ │ │計嗣由訴外人存入之支票票│ │ │ │ │ │ ├─────┤款金額366,800元（詳見本 │ │ │ │ │ │ │366,800元 │院卷㈠第220頁，本院卷㈡ │ │ │ │ │ │ │ │第186頁），均由被告於103│ │ │ │ │ │ │ │年10月31日提領一空。 │ ├──┼─────┼─────┼──────┼─────┴─────┼────────────┤ │ 2 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │無 │迄至本件言詞辯論終結時，│ │ │銀世貿分行│際貿易協會│ │ │該帳戶存款餘額仍為75元。│ ├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤ │ 3 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │194元 │被告於102年12月19日結清 │ │ │銀忠孝分行│際貿易協會│ │ │帳戶並提領存款餘額194元 │ ├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤ │ 4 │臺灣中小企│中華民國國│00000000000 │142元 │被告於102年12月19日結清 │ │ │銀忠孝分行│際貿易協會│ │ │帳戶並提領存款餘額142元 │ ├──┼─────┼─────┼──────┼───────────┼────────────┤ │ │ │ │ │合計464,936元 │ │ └──┴─────┴─────┴──────┴───────────┴────────────┘ 附表2（無法存入系爭帳戶而兌現之45,000元支票）： ┌──┬──────────┬──────┬─────┐ │編號│ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │ │ │ │ （民國） │（新臺幣）│ ├──┼──────────┼──────┼─────┤ │ 1 │元佑國際企業有限公司│103年4月30日│15,000元 │ ├──┼──────────┼──────┼─────┤ │ 2 │同上 │103年5月31日│15,000元 │ ├──┼──────────┼──────┼─────┤ │ 3 │同上 │103年6月30日│15,000元 │ ├──┴──────────┴──────┼─────┤ │ 合計│45,000元 │ └────────────────────┴─────┘ 附表3（無法存入系爭帳戶而兌現之479,000元支票）： ┌──┬──────┬──────┬─────┬─────┐ │編號│ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │支票號碼 │ │ │ │ （民國） │（新臺幣）│ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 1 │松記事業有限│103年4月30日│60,000元 │KD0000000 │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 2 │首帝有限公司│103年5月5日 │15,000元 │DI0000000 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 3 │尚奕不銹鋼有│103年5月21日│88,000元 │AG0000000 │ │ │限公司 │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 4 │首帝有限公司│103年6月5日 │15,000元 │DI0000000 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 5 │東佺股份有限│103年6月10日│88,000元 │AC0000000 │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 6 │光洋鑄造工業│103年6月26日│88,000元 │KN0000000 │ │ │股份有限公司│ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 7 │茂生醫療器材│103年6月30日│60,000元 │AH0000000 │ │ │股份有限公司│ │ │ │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 8 │首帝有限公司│103年7月5日 │20,000元 │DI0000000 │ ├──┼──────┼──────┼─────┼─────┤ │ 9 │樹奕實業有限│103年9月2日 │45,000元 │AC0000000 │ │ │公司 │ │ │ │ ├──┴──────┴──────┼─────┼─────┤ │ 合計│479,000元 │ │ └────────────────┴─────┴─────┘