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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1590號 原　　　告　華彥建設開發股份有限公司 法定代理人　方信淵 訴訟代理人　謝進益律師 　　　　　　蔡婉婷律師 被　　　告　侯金隆 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國103年7月16日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告對原告就臺灣高等法院一百零二年度重上字第七四七號 和解筆錄，其中超過新臺幣伍拾萬元部分之違約金債權不存在。 本院一百零三年度司執字第四零九三八號強制執行事件，於執行 債權額逾新臺幣伍拾萬元部分之強制執行程序，應予撤銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第7款及第 2項定有明文。查原告起訴請求：㈠確認兩造間102年度重上 字第747號和解筆錄第四條之違約金債權不存在；㈡本院103 年度司執福字第40938號兩造間強制執行事件之執行命令應 予撤銷。嗣原告於民國103年7月16日聲請變更訴之聲明第二 項為：本院103年度司執字第40938號兩造間強制執行事件之 執行程序應予撤銷。經核原告變更聲明之基礎事實與起訴之 基礎事實係屬同一，二訴之原因事實有其社會事實之共通性 及關聯性，並就原請求所主張之事實及證據資料得加以利用 ，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告於訴之變更無 異議，仍為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠民國102年間，兩造間因契約履行爭議，於本院提起加倍返 還定金訴訟（案列本院102年度重訴字第265號）。於103年3 月20日（原告誤繕為103年3月24日），兩造於第二審臺灣高 等法院（案列102年重上字第747號）審理中成立和，並製作 和解筆錄（下稱系爭筆錄），約定和解內容為：⒈被告願於 103年3月24日前給付上訴人新臺幣（下同）500萬元，匯款 至原告之帳戶；⒉原告願於103年3月24日前交付辦理塗銷抵 押權之文件予被告，並返還都市更新概要計畫說明書正本予 被告；⒊如雙方未履行給付，願賠償100萬元違約金。被告 於103年3月24日因不知悉應交付之文件為何，表示擔心原告 交付文件不齊，遂要求原告之員工至地政事務所會同辦理， 為配合地政事務所之上班時間及原告確認被告匯款事宜，被 告遂同意延後辦理交付事宜，並由雙方代理人電話確認無誤 ，嗣後原告之員工亦於交付文件時偕同被告前往辦理塗銷抵 押權登記。兩造皆不清楚和解筆錄內之應交付文件的明確內 容，原告依民法第235條但書規定以通知被告代為履行，且 經兩造對和解筆錄義務內容為補充後，原告依更新後內容確 實履行，並無違約之情事。 ㈡系爭筆錄記載「如未履行給付，願賠償100萬元違約金」等 語，屬附停止條件之法律行為，須待條件成就即未履行時始 生效力，然原告已依系爭筆錄內容履行，系爭筆錄記載之條 件並未成就，不發生效力，被告持系爭筆錄請求強制執行， 顯無理由。又兩造簽立系爭筆錄後，被告同意將交付時間變 更，並經兩造代理人確認無誤，故和解內容經變更後，原債 權所定期限已不復存在，屬消滅債權人請求之新事由，不得 再以和解筆錄聲請強制執行。再者，本件原告與被告於訴訟 中達成和解，本為雙方免於訟累，出於極大善意，始同意進 行和解，並配合被告要求儘速完成約定內容。然因被告要求 至地政事務所辦理而同意延期。豈料，被告在自己同意、且 未因此受有任何損害之情形下，竟以系爭筆錄聲請強制執行 ，顯屬以損害他人為目的之權利濫用，依民法第148條第1項 規定屬權利濫用，故本件強制執行之聲請應予撤銷。 ㈢而被告以記載違約金之系爭筆錄為強制執行，然違約金既屬 損害賠償總額之預定，則無損害之情形下，該條款及無從適 用，被告以系爭筆錄之違約金條款聲請強制執行，並無理由 。因雙方時間無法配合、且原告又無法確定應交付之文件為 何，而另行約定履約時間，顯見被告亦同意和解筆錄內容僅 為避免一方不履行而求償無門之情事所設約定，而不急於一 時之交付，又原告於嗣後已積極辦理和解內容、甚至配合被 告時間一同前往辦理塗銷登記，顯見被告除同意原告得延期 辦理外，被告亦無任何損害可言。準此，原告無法交付文件 係因被告要求偕同至地政事務所而導致延期，此為被告明知 ，原告並無故意不履約之情事，甚至願意配合被告前往辦理 塗銷登記，被告竟違反其承諾，故被告聲請強制執行請求賠 償，顯無理由，應予撤銷。退萬步言，縱認定被告有任何損 害可言，然該違約金亦屬過高，法院應審酌上開被告同意變 更、權利濫用、毫無損害、被告個人行為及原告已配合辦理 登記等情事，將違約金予以酌減。 ㈣並聲明：⒈確認兩造間102年度重上字第747號和解筆錄第四 條之違約金債權不存在；⒉本院103年度司執字第40938號強 制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行程序應予撤銷。 二、被告則以：依系爭筆錄第2條交付辦理塗銷附件抵押權之文 件予被告，屬原告之給付義務，原告為專業建設開發公司， 對於不動產之相關地政塗銷抵押權登記手續所需資料知之甚 詳，和解成立前其訴訟代理人再次確認交付資料內容，再者 亦可查詢地政網站或人員，原告以「因被告不知悉應交付文 件為何」作為違約之托辭，無理由。而本件和解內容及違約 金之訂定，經法院字字斟酌非常簡潔明瞭，違約金之訂定於 進行和解時即已依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所 受損害，作為斟酌之標準，對雙方都公平，且逐條朗讀說明 ，以期達成和解之美意，不容原告知法玩法混淆公正。原告 未於約定期限履行給付義務，違約事實甚明，被告聲請強制 執行100萬元違約金是為有據。且和解成立後，被告之委任 律師關係應已停止，原告有任何給付行使應直接通知被告， 反而與委任律師通電話並錄音，不足為證；以此推證被告並 未同意和解筆錄內容變更，否則原告應會作成錄音或書面證 明。原告無視和解內容之嚴整，在收到被告給付款項後，刻 意令被告等待，使身心飽受精神折磨，被告多次告知原告承 辦人即訴外人侯尊仁，和律師討論處理違約事，原告遲至 27日始備妥文件，會同在松山地政事務所辦理塗銷抵押權登 記。基上，被告未同意和解筆錄內容變更，原告逾期未履行 給付義務，違約事實甚明等語，資為抗辯。並聲明：原告之 訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造間於102年間因契約履行爭議，於本院提起加倍返還定 金訴訟，案列本院102年度重訴字第265號，本院民事庭審理 後判決本件原告之訴及其假執行之聲請均駁回。本件原告不 服，提起上訴，案列臺灣高等法院102年重上字第747號，兩 造於103年3月20日臺灣高等法院審理中成立和解，此有和解 筆錄在卷可稽（見卷第8頁），復為兩造不爭執。 ㈡被告於103年3月21日匯款5,009,240元予原告，業據提出玉 山銀行匯款申請書為證（見卷第33頁），復為原告不爭執。 ㈢兩造係於103年3月27日一同前往臺北市松山地政事務所辦理 塗銷抵押權登記，原告並於同日交付「擬訂臺北市○○區○ ○段○○段000地號土地等104筆土地都市更新事業概要案」 計畫書正本一份與被告，此有土地登記申請書、被告簽發之 收據附卷可稽（見卷第34至36、50至51頁），復為兩造不爭 執。 四、得心證之理由： ㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原 告不能提起他訴訟者為限。」，民事訴訟法第247條訂有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告主觀 上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此項危險、此 種不安狀態，得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在 ，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難 認有受確認判決之法律上利益，最高法院27年上字第316 號 、52年台上字第1237號、第1240 號著有判例闡釋甚明。本件 原告主張兩造間業已合意變更和解筆錄內容，且原告業已履 行義務，是系爭筆錄所列之違約金債權對原告不存在等情， 為被告所否認，從而系爭筆錄所列之違約金債權於兩造間是 否有效存在確屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之 危險，原告據以起訴求為確認系爭筆錄所列之違約金債權不 存在，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。 ㈡兩造間是否合意變更系爭筆錄內容？原告主張未違約且違約 金債權不存在，是否有理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。次按當事人於其利己事實之主張 ，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立 證之責（最高法院18年上字第1685號民事判例意旨參照）。 又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之 責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則 被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累 ，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號民 事判決意旨參照）。再按當事人主張有利於己之事實，就其 事實有舉證之責任。又認定事實所憑之證據，固不以直接證 據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關 係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理 之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆 測之根據，就待證事實為推定之判斷（最高法院96年度台上 字第1131號民事判決意旨參照）。 ⒉原告主張兩造簽立系爭筆錄後，被告同意將交付時間變更， 並經兩造代理人確認無誤，故和解內容經變更後，原債權所 定期限已不復存在，且原告業已依約履行，無違約事實，系 爭筆錄所示之違約金債權不存在，業據提出錄音光碟及譯文 為證（見卷第9至10頁）。被告則否認有同意將交付時間變 更。是依上開規定及說明，原告主張兩造合意交付時間變更 ，係有利於原告之事實，自應由原告負舉證責任。 ⒊經查，兩造於臺灣高等法院（下稱高院）102年重上字第747 號請求加倍返還定金事件中，於103年3月20日下午3時49分 在高院民事庭第九法庭和解成立，其和解成立內容為「一、 被上訴人（指本件被告）願於民國（下同）一零三年三月二 十四日前給付上訴人（指本件原告）新臺幣（下同）伍佰萬 玖仟貳佰肆拾元，給付方法為：匯款至上訴人在合作金庫銀 行圓山分行之帳號0000-000-000000帳戶。二、上訴人願於 一零三年三月二十四日前給付辦理塗銷附件抵押權之文件予 被上訴人自行辦理塗銷抵押權登記，並返還被上訴人於一百 年十二月五日與上訴人簽訂合作開發協議書當時所交付上訴 人之『南港段二小段283等地號之都市更新概要計畫說明書 』正本予被上訴人。三、被上訴人逾期未履行第一項給付義 務者，願賠償上訴人壹佰萬元違約金。四、上訴人逾期未履 行第二項給付義務者，願賠償被上訴人壹佰萬元違約金。五 、上訴人其餘請求拋棄。六訴訟費用各自負擔。」（見卷第 8頁），可知兩造互負給付義務，惟並未有同時履行之約定 。而被告業於103年3月21日匯款5,009,240元予原告，且兩 造係於103年3月27日一同前往臺北市松山地政事務所辦理塗 銷抵押權登記，原告並於同日交付「擬訂臺北市○○區○○ 段○○段000地號土地等104筆土地都市更新事業概要案」計 畫書正本一份與被告，此為不爭之事實，是可知被告已依系 爭筆錄內容履行，惟原告屆期未依約履行，依系爭筆錄內容 ，原告應賠償被告100萬元違約金。 ⒋又查，證人侯尊仁具結證稱「（問：在103年3月24日的時候 你有跟被告電話聯絡嗎？）有。那天大概11點多我打電話給 他，因為上禮拜簽好筆錄後他告訴我簽好調解筆錄，大家約 好禮拜一要匯款，我說要匯款進來確定後在交付給他，是否 延後一小時請他來公司，當場用印給他，用印是指因需要的 文件大家知道，但又不是很清楚，上禮拜的電話中我是希望 他可以請代書來準備好相關文件，他說不需要，所以剛律師 問我禮拜一我打電話給他時，錢匯進來沒有，怎麼沒有通知 我，他說禮拜五已經匯款，我要做確認動作，那用印怎麼辦 ，所以被告說直接約在地政事務所以確認交付的文件是否齊 全，我說那這樣的話時間可能會來不及，第一被告款項進來 的時間我還沒有確定好，第二要配合地政事務所上班時間， 所以就約改天，我就先問代書請他幫我準備一下，本來希望 隔天是最好。因被告不找代書，我就幫他找代書代他確認所 有需要的文件，能夠一次送到地政事務所就辦完，以達到和 解的本意，這是那天電話大概的內容。」、「（問：後來你 們是約哪一天？）代書幫我們準備塗銷書類，我們內部用印 流程跑完是26日下午，26日下午文件就準備齊全了，可是因 為是三、四點，地政事務所也來不及，所以26日下午通電話 約27日在信義地政事務所，這個地政事務所還是被告指定的 。」、「（問：和解筆錄成立當時原告公司已經知道要交付 文件的內容，為何你還一直提說不知道要交什麼文件給我？ ）交付文件的內容一般都是代書在準備的，所以我一開始就 建議要找代書來，這樣去辦就完成了，而且後來在筆錄上面 也沒有明確表示要交付哪幾樣文件。」、「（問：在你的電 話裡面，你說你沒有跟我約在哪一天，但是在原證二裡面卻 肯定的說是在25日交文件給我，你在跟我打完電話之前或之 後是否有聯絡蔡律師，你會把東西在25日交給我嗎？）與被 告通完電話後有跟蔡律師聯絡，因為發生沒有辦法在24日交 付的問題，所以我跟蔡律師反應，我與被告原則上約在25日 在地政事務所辦理。」、「（問：你和我通話時並未講有約 時間交付文件，但你卻與蔡律師說已經約好25日交付文件？ ）我和被告在通話時，那時候其實是有約25日，因為我是 希望儘早完成該履行的部分。雙方在電話中已經有約定25日 ，已經是延期交付了。」、「（問：和解筆錄製作完成當時 ，原告公司對於和解筆錄第二項所記載交付塗銷抵押權文件 內容為何？是否清楚？）概略知道，但並非全部清楚。我們 公司認為應該交付當初設定抵押權證明書、設定契約書以及 抵押權塗銷同意書，而這些文件在24日沒有交給對方，24日 早上是我主動打電話給被告，我主動打電話問錢是否匯進來 ，如果沒有錢匯進來，公司不會交付這些文件。」、「（問 ：為何沒有主動交付文件給對方？）因電話中已經約好隔天 到地政事務所交付，但只是沒有很明確說是明天，因為對方 的要求要我們把這些東西直接交給地政事務所，而不是交給 被告。」等語（見卷第25至27頁），復參以原告提出之錄音 譯文內容所示之「有，侯先生有跟我講，他說是華彥有跟他 講是禮拜二」、「OKOK，好好好，有確認過就可以了」等語 （見卷第10頁），可知兩造僅協商原告於何時履行給付義務 及給付之方式，憑此尚難認兩造間事後有另行變更系爭筆錄 內容延期履行之合意。原告主張兩造合意變更系爭筆錄關於 原告履行期之約定，違約金債權不存在云云，未舉證以實其 說，自不足採。又原告既有違反系爭和解筆錄遲延給付情事 ，被告依系爭筆錄違約金條款之約定聲請執行，係屬合法行 使債權之行為，並無不法性，並非權利濫用，原告主張被告 聲請執行屬權利濫用行為，系爭執行事件之執程序應予撤銷 云云，核無足採。，故原告主張未違約且違約金債權不存在 云云，難認有理由。 ㈢原告主張應減少違約金，是否有理由？ ⒈按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受 之利益，減少違約金，民法第251條定有明文。復按訴訟上 之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之訴訟行為 。在實體上，債務人就訴訟上和解內容，已為一部債務之履 行者，得依民法第251條規定請求法院比照債權人因一部履 行所受之利益，減少違約金。又訴訟上和解成立後新發生之 事實，如合於法定減少違約金事由者，非訴訟上和解之既判 力所及（最高法院102年度台上字第587號民事判決意旨參照 ）。 ⒉經查，兩造係於103年3月27日一同前往臺北市松山地政事務 所辦理塗銷抵押權登記，原告並於同日交付「擬訂臺北市○ ○區○○段○○段000地號土地等104筆土地都市更新事業概 要案」計畫書正本一份與被告，有土地登記申請書、被告簽 發之收據附卷可稽（見卷第34至36、50至51頁），是原告係 於103年3月27日履行系爭筆錄約定之給付義務完畢，惟已逾 103年3月24日之履行期間3日。又查，被告陳明「（問：逾 期辦理抵押權塗銷是否有受到損害？）原告要給我抵押權塗 銷文件與都市計劃概要正本，並非只有一項，這兩項文件皆 在27日交付，並沒有提早交付，那幾天我幾乎無法吃、睡， 我錢已經匯給他了，我精神上的損失是無法衡量的。」等語 （見卷第53頁反面），足知被告未因原告之違約而受有財產 上之重大損失，審酌原告就系爭錄所負債務已為一部履行及 被告所受損害等情形，爰酌減違約金至50萬元，系爭筆錄所 載被告對原告之違約金債權在50萬元範圍內尚屬存在，逾此 部分，違約金債權不存在。 ㈣原告請求撤銷系爭執行事件之執行程序，有無理由？ 按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴，請求撤銷強制執行程序，強制執行法第14條第 1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提 存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅 時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約 ，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債 權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等，亦包括 執行名義所命給付有暫時不能行使，致發生妨礙債權人執行 請求之事由在內。債務人提起債務人異議之訴，並以排除執 行名義之執行力為目的，如有理由時，應宣告不許就執行名 義全部或一部為強制執行（最高法院84年度臺上字第1994號 、94年度臺上字第671號判決參照）。依前述，被告對原告 之違約金債權於50萬元範圍內存在，逾50萬元部分債權不存 在，原告主張就超逾50萬元債權有妨礙債權人即被告請求之 事由發生，請求系爭執行事件就逾50萬元之執行程序應予撤 銷，為有理由，應予准許。逾此部分請求則無理由。 五、綜上，兩造未合意變更系爭筆錄之約定，原告確實有違約事 實，惟審酌原告就系爭錄所負債務已為一部履行及被告所受 損害等情形，酌減違約金至50萬元，被告對原告之違約金債 權在50萬元範圍內仍屬存在，逾此部分違約金債權不存在。 ，從而，原告起訴請求：㈠確認被告對原告就臺灣高等法院 102年度重上字第747號和解筆錄，其中超過50萬元部分之違 約金債權不存在；㈡本院103年度司執字第40938號強制執行 事件之執行程序於執行債權額逾50萬元部分，應予撤銷，為 有理由，應予准許。逾此部份，即屬無理由，應予駁回。 六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。 七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事 訴訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 8 月 13 日 民事第二庭 法 官 熊志強 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 8 月 13 日 書記官 學妍伶