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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第3880號 原　　　告　御麒麟大廈管理委員會 兼 法定代理人　蔡一亘 上　一　人 訴訟代理人　陳綺璧 共　　　同 訴訟代理人　鍾開榮律師 被　　　告　偉祥建設股份有限公司 法定代理人　王銀湖 訴訟代理人　李昭夫 　　　　　　林順益律師 被　　　告　洪玉梅 訴訟代理人　林慧珍 上列當事人間請求恢復原狀事件，本院於民國105 年11月25日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。本件原告御麒麟大廈管理委員會（下稱管委 會）起訴時訴之聲明主張：被告應拆除違建、違規部分之建 物，恢復原狀（見司北調卷第3 頁）。嗣於本院審理中，聲 明追加其法定代理人蔡一亘（即御麒麟大廈之區分所有權人 ）為原告（見本院卷一第47頁），並將訴之聲明變更為：一 、被告偉祥建設股份有限公司（下稱偉祥公司）應將坐落臺 北○○○區○○段○ ○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上 如附圖一所示編號A 面積3.77平方公尺、編號B 面積3.26平 方公尺、編號C 面積3.50平方公尺之違章建築建物拆除，並 將編號D 面積0.57平方公尺（h ：3.70m ）之L 型落地門設 置回復如使用執照竣工圖（見本院卷一第53頁）所示；二、 被告偉祥公司應將坐落臺北○○○區○○路○○○ 號、172 巷 1 號及172 巷3 號地下1 層及地下2 層之電梯設置回復如原 證10使用執照竣工圖（見本院卷二第55頁）所示；三、被告 偉祥公司應將坐落系爭土地上如附圖二所示編號A 面積0.06 平方公尺占用之違章設施、編號B 面積1.18平方公尺、編號 C 面積2.27平方公尺占用風管之違章設施拆除；四、被告洪 玉梅應將坐落系爭土地上如附圖二所示編號D 面積0.36平方 公尺占用之冷氣主機之違章設施拆除；五、被告偉祥公司應 將御麒麟大廈頂樓如原證5 相片（見本院卷一第153 頁）所 示水管拆除並設置如水管配置圖（見本院卷一第178 頁）所 示；六、被告偉祥公司應給付原告新臺幣（下同）194 萬6, 000 元，及自104 年3 月20日民事準備㈢暨聲請狀送達之翌 日（即民國104 年3 月23日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷二第260 至261 頁、279 頁）。核 原告為訴之追加變更所執之基礎原因事實相同，核與前揭規 定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠如附圖一所示編號D 面積0.57平方公尺（h ：3.70m ），係 被告偉祥公司於聲請使用執照時，按圖施作之1 樓結構L 型 落地門，惟嗣後被告偉祥公司未經共有人全體同意，擅自拆 除，另就系爭土地上門牌號碼康定路172 巷3 號（下稱172 巷3 號）房屋外牆，另行興建如附圖一所示編號A 面積3.77 平方公尺、編號B 面積3.26平方公尺窗戶及編號C 面積3.50 平方公尺牆壁及氣窗之違章建築設施，則被告偉祥公司違反 建築法令及使用執照所載用途設置上開違章建築，原告自得 依公寓大廈管理條例第8 條、第9 條第4 項、第15條第2 項 及民法第767 條、第821 條之規定，請求被告偉祥公司將該 編號A 至C 之違建拆除，將該編號D 之L 型落地門設置回復 如使用執照竣工圖所示。又被告偉祥公司為圖銷售地下2 層 停車位之利益，變更電梯原始設計，以建物現況確認書之定 型化契約，約定將電梯改通達至地下2 層，且嗣後如因有關 單位需作檢查或要求拆除恢復原狀時，買方含本棟大樓區分 所有權人應共同負恢復原狀等一切責任，依民法第247 條之 1 之規定，應屬無效，原告自得依公寓大廈管理條例第9 條 第4 項、第15條第2 項規定及民法不完全給付之債務不履行 法律關係，請求被告偉祥公司將坐落臺北○○○區○○路○○ ○ 號、172 巷1 號及172 巷3 號地下1 樓及地下2 樓之電梯 設置回復如原證10之使用執照竣工圖所示。再被告未經共有 人全體同意，擅自於系爭土地上之法定空地，設置如附圖二 所示編號A 面積0.06平方公尺之違章設施、編號B 面積1.18 平方公尺、編號C 面積2.27平方公尺及編號D 面積0.36平方 公尺等風管及冷氣主機、排風口等違章設施，故原告得依民 法第767 條、第821 條及公寓大廈管理條例第9 條第4 項、 第15條第2 項之規定，分別請求被告偉祥公司拆除該編號A 至C 部分，被告洪玉梅拆除該編號D 部分。另被告偉祥公司 為施工方便，違法施作本大樓頂樓如原證5 相片所示水管， 原告自亦得依民法第821 條、第767 條規定及公寓大廈管理 條例第9 條第4 項、第15條第2 項之規定，請求被告偉祥公 司拆除該水管並設置如水管配置圖所示之水管配置。此外， 被告偉祥公司違規設置儲物櫃38座，而於103 年8 月7 日花 費3 萬元拆除清空，又被告偉祥公司未交付機車升降機設備 之64組遙控器開關，致住戶無法使用上開設備，損害逾12萬 8,000 元（估價1 組為3,500 元），另本大樓地下1 層自動 發電機組不能使用，需維修費用140 萬元，且本大樓地下層 經常性滲水發生電梯坑道經常性積水，需加裝抽水馬達2 萬 8, 000元，另增加每月公用補助電費1,000 元，30年合計36 萬元，均係被告偉祥公司之瑕疵給付所致生之損害，且本件 系爭御麒麟大廈之區分所有權人（除被告偉祥公司及被告洪 玉梅外），對被告偉祥公司就上開因債務不完全給付所生賠 償等及其他一切權利，均轉讓由原告行使。原告自得依民法 第295 條及不完全給付損害賠償之規定，請求被告偉祥公司 合計給付194 萬6,000 元。爰依法提起本件訴訟等語。 ㈡並聲明： ⒈被告偉祥公司應將坐落系爭土地上如附圖一所示編號A 面積 3.77平方公尺、編號B 面積3.26平方公尺、編號C 面積3.50 平方公尺之違章建築建物拆除，並將編號D 面積0.57平方公 尺（h ：3.70m ）之L 型落地門設置回復如使用執照竣工圖 所示。 ⒉被告偉祥公司應將坐落臺北○○○區○○路○○○ 號、172 巷 1 號及172 巷3 號地下1 層及地下2 層之電梯設置回復如原 證10使用執照竣工圖所示。 ⒊被告偉祥公司應將坐落系爭土地上如附圖二所示編號A 面積 0.06平方公尺占用之違章設施、編號B 面積1.18平方公尺、 編號C 面積2.27平方公尺占用風管之違章設施拆除。 ⒋被告洪玉梅應將坐落系爭土地上如附圖二所示編號D 面積0. 36平方公尺占用之冷氣主機之違章設施拆除。 ⒌被告偉祥公司應將御麒麟大廈頂樓如原證5 相片所示水管拆 除並設置如水管配置圖所示。 ⒍被告偉祥公司應給付原告194 萬6,000 元，及自104 年3 月 20日民事準備㈢暨聲請狀送達之翌日（即民國104 年3 月23 日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。 ⒎請准供擔保宣告假執行。 二、被告則分別以下列情詞置辯： ㈠被告偉祥公司抗辯：172 巷3 號房屋為被告偉祥公司所有， 牆面登記面積屬於陽台登記面積範圍內，而均於被告偉祥公 司所有之1 樓區分所有權面積計算範圍內，則陽台內部之落 地門既非1 樓外牆，又無違反公寓大廈管理條例第8 條之規 定，被告偉祥公司於取得使用執照後、房屋銷售前，將專有 部分之陽台落地門拆除、牆面加窗以增加室內使用空間，乃 行使個人處分權，當無侵害他人所有權及妨害結構安全及整 體外觀。又就地下1 層、地下2 層電梯使用變更工程，兩造 於簽訂房屋買賣契約書時，即由買受人簽具建物現況確認書 承受負擔，因本大樓之房屋並非以預售屋型態銷售，且係於 買賣雙方協商後，始簽訂房屋買賣契約書，被告自無違反民 法第247 條之1 及不完全給付之債務不履行法律行為，故原 告就聲明第2 項之請求，應由簽具建物現況確認書之承購戶 共同自行承擔一切責任。再者，如附圖二所示編號A 部分圍 牆，係於使用執照核發後，為確保住戶之安全而加建，其共 用部分已隨同主建物騰交予各區分所有權人，現由原告管委 會管理，與被告偉祥公司無涉。另如附圖二所示編號B 及C 之風管設備工程，於取得使用執照前即施作完成，係作為整 棟大樓地下室排、通風管道之用，屬地下室法定消防必備設 施，雖使用執照竣工圖位置並無風管設備之標示，然上開設 備仍為整棟大樓住戶使用，應不得任意拆除。再者，本大廈 頂樓自來水管配置工程，係於使用執照取得前，依自來水公 司規定施作完成，不適用建築技術規則建築設計施工篇第4 章防火避難設施及消防設備第99條之規定，並於使用執照取 得後全面供水。原告於購屋前，該項設備既早已完工經主管 單位核准供大樓全體住戶使用，且原告提供之「屋突1 層共 用專有部份標示位置圖」（見本院卷一第178 頁），也非本 大廈之水電施工圖，則原告據此為聲明第5 項之請求，亦屬 無理。此外，儲物櫃38座拆除費用及機車升降機64組遙控器 費用，依被告偉祥公司與本大廈購買者間建物現況確認書之 約定，應由本棟大樓全體區分所有權人共同負責，不能向被 告請求全額負擔。且被告偉祥公司可將原來拆除未使用之升 降機遙控器開關提供予原告，並不需要另行花費12萬8,000 元採購。另關於發電機組維修費用140 萬元、抽水馬達2 萬 8, 000元及公用電費補助30年合計36萬元，乃原告管委會於 接管大樓公設後，對於公設疏於維護管理之因素所致，依法 應自被告提列之管理基金支付，而與被告無涉，況發電機自 交付時起已經過5 年，其請求權顯已消滅，被告依法自得拒 絕其請求損害賠償等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲 請均駁回。⒉如受不利之判決，請准提供擔保免予假執行。 ㈡被告洪玉梅抗辯：本大廈全部冷氣主機管線與插座位置，係 被告偉祥公司為了防止住戶任意施作有礙大樓觀瞻，及提升 大樓價值，故於興建房屋時統一預留管道，於施作完成後始 陸續出售房屋，並符合本大廈管理公約第2 條第4 點「住戶 不得將冷氣主機裝置於大樓面臨康定路之外牆及窗外任何位 置，…以求整齊，以保持美觀」之規定設置，完全未妨害公 設及占用情形。本大樓於97年10月18日成立御麒麟大廈管委 會後，亦將上開房屋買賣契約書內所附之管理公約之管理內 容列入「御麒麟公寓大廈管理規則」住戶遵守之公約內，且 已取得公寓大廈管理組織報備證明。被告洪玉梅於原告管委 會成立後之97年12月8 日購買166 號1 樓房屋時，該冷氣機 之外機設備既早已放置於如附圖二所示編號D 之位置，被告 洪玉梅依現狀買賣使用已有5 、6 年，應認有默示分管契約 之存在。又原告提起本件訴訟，實非為全體區分所有權人之 利益而為之，實屬權利濫用。是原告本件請求被告洪玉梅為 拆除，顯無理由等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請 均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。 三、兩造不爭執事項（見本院卷二第175 頁）： ㈠坐落系爭土地上所興建之康定路166 號2 樓至13樓、166 號 2 樓之1 至13樓之1 、166 號2 樓之2 至13樓之2 、172 巷 1 號、172 巷3 號等39戶房屋即御麒麟大廈為被告偉祥公司 所興建，並於96年9 月27日取得96使字第384 號使用執照。 前開大廈由被告偉祥公司將其中37戶分別於97至99年間出售 予他人，原告蔡一亘係於97年3 月26日向被告偉祥公司買受 門牌166 號8 樓之2 之區分所有權人。 ㈡坐落系爭土地上如附圖一所示編號A 面積3.77平方公尺、編 號B 面積3.26平方公尺、編號C 面積3.50平方公尺之建築物 ，係被告偉祥公司於取得使用執照後所設置；附件一複丈成 果圖所示編號D 面積0.57平方公尺（h ：3.70m ）位置之L 型落地門設置，為被告偉祥公司於使用執照核發後所拆除。 ㈢坐落門牌康定路166 號、172 巷1 號、172 巷3 號地下1 層 及地下2 層之電梯，係被告偉祥公司於取得使用執照後所設 置。 ㈣坐落系爭土地上如附圖二所示編號A 面積0.06平方公尺占用 空地設施（圍牆），及編號B 面積1.18平方公尺、編號C 面 積2.27平方公尺之風管設備工程，係被告偉祥公司所設置。 ㈤坐落系爭土地上如附圖二所示編號D 面積0.36平方公尺占用 之冷氣主機之設施，被告洪玉梅有事實上之處分權。 ㈥系爭大樓頂樓自來水管配置工程（如原證5 照片），係被告 偉祥公司所設置。 四、得心證之理由： ㈠原告訴之聲明第1項部分： ⒈原告主張：如附圖一所示編號D 面積0.57平方公尺（h ：3. 70m ），係被告偉祥公司於聲請使用執照時，按圖施作之1 樓結構L 型落地門，惟嗣後被告偉祥公司未經共有人全體同 意，擅自拆除，另就172 巷3 號房屋外牆，另行興建如附圖 一所示編號A 面積3.77平方公尺、編號B 面積3.26平方公尺 窗戶及編號C 面積3.50平方公尺牆壁及氣窗之違章建築設施 ，則被告偉祥公司違反建築法令及使用執照所載用途設置上 開違章建築，原告自得依公寓大廈管理條例第8 條、第9 條 第4 項、第15條第2 項及民法第767 條、第821 條之規定， 請求被告偉祥公司將該編號A 至C 之違建拆除，將該編號D 之L 型落地門設置回復如使用執照竣工圖所示等語。 ⒉原告此部分主張部分，經本院於104 年2 月5 日協同臺北市 建成地政事務所前往現場履勘結果，經原告指明測量標的後 ，查並無占用全體大廈區分所有權人所共有之側方法定空地 （即系爭土地一部分），有當日之勘驗筆錄及附圖二之土地 複丈成果圖面載以：「※經實地測量，除A 、B 、C 、D 範 圍外，其餘指界部分尚無坐落側方空地；另原建物登記範圍 ，已於當日指告當事人完畢」等語可證（見本院卷二第3 、 9 頁）。又172 巷3 號（1 樓）建物為被告偉祥公司所有， 亦據其提出建物登記第二類謄本及建物測量成果圖為佐（見 本院卷一第90至91頁），則原告上開所主張之附圖一編號A 、B 、C 、D 實均坐落於被告偉祥公司所有之172 巷3 號之 登記面積範圍內，而被告偉祥公司將其專有部分內之陽台落 地門（即編號D ）拆除，實屬於專有部分內個人處分權之行 使，且該落地門亦非系爭大廈之外牆，原告依公寓大廈管理 條例第8 條、第9 條第4 項、第15條第2 項及民法第767 條 、第821 條之規定，訴請被告偉祥公司回復該落地門之設置 ，實無理由。 ⒊再就172 巷3 號之牆面、加窗工程（即附圖一編號A 、B 、 C 部分），係於御麒麟大廈使用執照取得後、房屋銷售以前 施作完成，為被告偉祥公司陳述在卷，是以在系爭大廈銷售 前，建商即被告偉祥公司即將172 巷3 號牆面變更如現況所 示，而公寓大廈管理條例第8 條第1 項、第3 項固規定有： 「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之 防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或 其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約 另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（ 市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人 會議決議之限制」、「住戶違反第1 項規定，管理負責人或 管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關 依第49條第1 項規定處理，該住戶並應於一個月內回復原狀 。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原 狀，其費用由該住戶負擔」，可知上開規定係關於「各住戶 」購得房屋後，對於房屋之外牆面變更之規定，並非在規範 公寓大廈銷售前，建商已將外牆加設窗戶或為其他更動，而 變更原大廈牆面設計之情況。是以，上開172 巷3 號外牆雖 然與使用執照竣工圖有所不同，然既為建商在御麒麟大廈為 銷售前就建物所為之外牆設計變更行為，自與公寓大廈管理 條例第8 條所規範各住戶關於大廈之權利義務情形有別。又 原告另主張之公寓大廈管理條例第9 條第4 項，係關於住戶 對於共用部分之使用有違反設置目的及通常使用方法時，管 理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主 管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠 償；同法第15條第2 項規定，則關於住戶就專有部分、約定 專用部分有違反使用執照所載用途及規約時，管理負責人或 管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣 （市）主管機關處理，並要求其回復原狀，實與本件建商變 更外牆之爭議無關。稽上，原告主張依公寓大廈管理條例第 8 條、第9 條第4 項、第15條第2 項及民法第767 條、第82 1 條之規定，請求被告偉祥公司將該編號A 、B 、C 部分拆 除，並無理由。 ㈡原告訴之聲明第2項部分： ⒈原告主張：被告偉祥公司變更電梯原始設計，以建物現況確 認書之定型化契約，約定將電梯改通達至地下2 層，且嗣後 如因有關單位需作檢查或要求拆除恢復原狀時，買方含本棟 大樓區分所有權人應共同負恢復原狀等一切責任，依民法第 247 條之1 之規定，應屬無效，原告自得依公寓大廈管理條 例第9 條第4 項、第15條第2 項規定及民法不完全給付之債 務不履行法律關係，請求被告偉祥公司將坐落臺北○○○區 ○○路○○○ 號、172 巷1 號及172 巷3 號地下1 樓及地下2 樓之電梯設置回復如原證10之使用執照竣工圖所示等語。 ⒉被告偉祥公司抗辯：地下一、二層電梯使用變更工程，係於 使用執照取得後、房屋銷售以前施作完成。而地下一、二樓 現況與竣工圖不同處及變更使用有兩項，其一為地下一樓原 規劃為停車空間兼防空避難室使用，為置放防空避難使用相 關用品之需，將其空間設置移動式儲藏櫃，供38戶區分所有 權人共同管理使用。其二為電梯依規定僅可停至地下一樓， 不得停至地下二樓，將其改停至地下二樓，此兩項變更使用 ，被告偉祥公司於出售房屋訂約前，均明確告知所有承購戶 建物之現況，並特別以書面確認，於簽訂買賣契約書同時， 與建物承購人另簽立建物現況確認書及附圖等語，業據被告 偉祥公司提出建物現況確認書為憑（見本院卷一第98至135 頁），亦有原告所提出之建物現況確認書及附圖可佐（見本 院卷一第79至82頁）。查，建物現況確認書第1 項載以：「 本大樓地下一層登記為公共設施，並規劃為停車空間兼防空 避難室使用，今為置放防空避難使用相關用品之需，將其空 間設置移動式儲藏櫃（詳如後附圖），編號為1 至38號共三 十八位，由本大樓共三十八戶區分所有權人共同管理，…； 又本大樓電梯於原設計上僅通達地下一層，今將電梯改通達 至地下二層，以達通行上之便利性。以上變更情形，嗣後如 因有關單位需作檢查或要求拆除恢復原狀時，買方含本棟大 樓區分所有權人應共同負恢復原狀等一切責任。」，另第3 項載以：「以上所述之變更情形，買方確實充分瞭解，完全 同意，故交屋後均由買方承擔一切責任，倘日後因前揭各項 工程遭主管機關拆除或要求復原，皆由買方負責，買方並不 得向賣方提出任何賠償請求或為一切法律上之主張，嗣後買 方如有出讓本買賣不動產與第三人，並應負責將上情告知受 讓人，由受讓人承受之一切權利義務」等語，且上開現況確 認書並經買方簽名蓋章確認同意，顯見被告偉祥公司於與承 購戶締結房屋買賣契約之際，實已另立確認書之方式明確告 知欲購買者建物有上開變更情事，且日後可能經主管機關取 締等情。而承購戶係同意上開設計變更而決定購買房屋，則 住戶既在知悉系爭建物存有上述風險之情況下決意購買，自 應可認雙方實已就買賣標的所應具備之預定效用予以明文約 定如上開建物現況確認書所示，則原告既已充分了解其等所 購買之御麒麟大廈有前述變更情事，即不能再以該等情事之 存在，主張被告偉祥公司應負民法不完全給付之責任。原告 就此雖主張：建物現況確認書所示約款依民法第247 條之1 之規定，應屬無效等語。惟按88年4 月21日民法債編增訂第 247 條之1 ，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強 者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會 大眾普遍知法、守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定 附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易 之公平，列舉4 款有關他方當事人利害之約定，如按其情形 顯失公平者，明定該部分之約定為無效。是該法條第1 款所 謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第 3 款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」 ，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商 變更之餘地，始足當之。而該法條所稱「按其情形顯失公平 者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規 定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院96年度 台上字第168 號判決意旨參照）。上開建物現況確認書內容 之約定固屬被告偉祥公司一方事先擬定用於同類契約之定型 化契約條款。然被告偉祥公司係以建築完成之成屋型態銷售 房屋，並非以預售屋型態銷售，且係特別以另立確認書之方 式為告知建物變更現況及另為相關約定，亦經承購戶於下方 簽名、蓋章，堪認承購戶明悉上開確認書之約定內容，並可 至御麒麟大廈確認現況變更情形而決定是否購買房屋，並非 買方所不及知，參諸上開最高法院判決意旨，實難認有該當 民法第247 條之1 之適用。再實際上原告既已明知該等變更 情事而仍購買，該等情事本難謂屬建物之瑕疵而得由原告向 被告偉祥公司請求不完全給付之損害賠償，是理論上已難逕 認被告偉祥公司有何以該等定型化契約條款免除或減輕被告 偉祥公司之責任、使原告拋棄權利或限制其行使權利、或免 除或減輕預定契約條款之當事人之責任之情事存在；再衡酌 被告偉祥公司已就系爭建物之違規使用情事告知而無任何隱 瞞，承購者因此就該變更情形亦得反應於其所決定購買之價 金，且實際上購買者亦享有儲藏櫃之使用及大樓電梯改通達 至地下二層之通行利益，則被告偉祥公司與承購戶間以前開 建物現況確認書定型化契約條款，約定應由購買者承擔建物 因上開變更而可能於事後遭主管機關要求拆除或回復原狀之 風險，亦難遽謂有何顯失公平之處。從而，承購戶於簽立房 屋買賣契約時既已因被告偉祥公司之告知而明確知悉建物存 有上開變更情事，其等卻仍同意買受建物，而被告偉祥公司 亦已依雙方之約定而將存有前開情事之建物交付予承購戶， 自難謂被告偉祥公司有何因可歸責於己之事由而未依債之本 旨履行之不完全給付情事。另原告所主張之公寓大廈管理條 例第9 條第4 項，係關於住戶對於共用部分之使用有違反設 置目的及通常使用方法時，管理負責人或管理委員會應予制 止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處 置。如有損害並得請求損害賠償；同法第15條第2 項規定， 則關於住戶就專有部分、約定專用部分有違反使用執照所載 用途及規約時，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止 而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求 其回復原狀，所規範者實與本件建商變更電梯設計後出賣之 情形無涉，原告依上開法條主張被告偉祥公司應將電梯設置 回復如竣工圖所示，自亦於法不合。 ⒊據上，原告主張原告與被告偉祥公司於建物現況確認書所為 之約定，依民法第247 條之1 之規定，應屬無效，原告自得 依公寓大廈管理條例第9 條第4 項、第15條第2 項規定及民 法不完全給付之債務不履行法律關係，請求被告偉祥公司將 坐落臺北○○○區○○路○○○ 號、172 巷1 號及172 巷3 號 地下1 樓及地下2 樓之電梯設置回復如原證10之使用執照竣 工圖所示，並無理由，應予駁回。 ㈢原告訴之聲明第3項部分： ⒈原告主張：被告偉祥公司未經共有人全體同意，擅自於系爭 土地上之法定空地，設置如附圖二所示編號A 面積0.06平方 公尺占用空地設施（圍牆），及編號B 面積1.18平方公尺、 編號C 面積2.27平方公尺之風管，故原告得依民法第767 條 、第821 條及公寓大廈管理條例第9 條第4 項、第15條第2 項之規定，請求被告偉祥公司拆除該編號A 至C 部分等語。 ⒉被告偉祥公司固不否認坐落系爭土地上如附圖二所示編號A 圍牆，及編號B 、編號C 之風管設備，為其所設置（見不爭 執事項㈣），惟辯稱：圍牆係於使用執照取得後、銷售房屋 以前施作完成，係因本大廈後院空地與直興市場相鄰、相通 ，出入份子複雜，於使用執照核發後，為確保大廈住戶之生 命財產安全而加建之牆面，該屬大廈之共用部分已隨同主建 物騰交予各區分所有權人，已由原告委員會管理至今，並非 被告偉祥公司或任何區分所有權人或住戶單獨所有，如需拆 除，應由原告依大會決議自行處理，與被告偉祥公司無涉等 語。經查，上開圍牆係與御麒麟大廈1 樓之外牆相連接，有 現場照片在卷可佐（見本院卷二第4-6 、4-7 頁），而被告 偉祥公司係在銷售房屋前已經施作，此實屬於建商就御麒麟 大廈所為公共建設之一部分，被告偉祥公司抗辯上開圍牆作 為大廈共用牆面一部分已隨同主建物騰交予各區分所有權人 ，應堪採認。是原告依民法第767 條、第821 條及公寓大廈 管理條例第9 條第4 項、第15條第2 項之規定，請求被告偉 祥公司為拆除，自難認有理由。另就編號B 、C 之風管設備 ，據被告偉祥公司抗辯：係於使用執照取得前即已施作完成 ，且風管設備，並非任何區分所有權人單獨所有，係作為整 棟大樓地下室排、通風管道之用，屬地下室法定消防必備設 施，雖使用執照竣工圖位置並無風管之標示，然該設備仍為 整棟大樓住戶使用，應不得任意拆除等語。本件原告雖以一 層綠化平面圖及綠覆率面積計算圖（見本院卷一第151 頁） 並無設置風管，而認被告偉祥公司未經共有人同意無權設置 占用法定空地，然一層綠化平面圖及綠覆率面積計算圖係對 於建築基地綠化及綠覆率面積之計算與圖示，本認難於其上 會顯示消防水電排風等其他設備，原告以此主張被告偉祥公 司違法設置，已難認有據；再該風管既然係為地下室排通風 管道之用，且被告偉祥公司在銷售房屋既已設置完成，實屬 御麒麟大廈公共設施之一部分，被告偉祥公司抗辯已隨同主 建物移轉交予各區分所有權人，應堪採認。則原告依民法第 767 條、第821 條及公寓大廈管理條例第9 條第4 項、第15 條第2 項之規定，請求被告偉祥公司為拆除，自亦難認有理 由。 ㈣原告訴之聲明第4項部分： ⒈原告主張：附圖二所示編號D 面積0.36平方公尺之冷氣主機 ，占用系爭土地上之法定空地，而被告洪玉梅有處分權，故 原告得依民法第767 條、第821 條及公寓大廈管理條例第9 條第4 項、第15條第2 項之規定，請求被告洪玉梅拆除該編 號D 部分等語。 ⒉按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足 以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交 易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可 認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。 是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公 寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各 共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人 所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得 認有默示分管契約之存在（最高法院99年度台上字第790 號 判決意旨參照）。又共用部分指公寓大廈專有部分以外之其 他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大 廈管理條例第3條第4款定有明文。再共有部分，指區分所有 建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物 ，民法第799 條第2 項亦有明定。 ⒊經查，附圖二所示編號D 冷氣主機占用系爭土地之法定空地 為兩造所不爭執，而166 號1 樓之冷氣主機設置於該處之緣 由，經被告洪玉梅陳明：其於97年間向被告偉祥公司購入16 6 號1 樓時，冷氣主機即設置在該處，其係以現況購入使用 等語；被告偉祥公司亦陳明：其於興建房屋時，事先規劃預 留整棟大樓之冷熱氣主機管線與插座位置，為避免破壞整棟 大廈之觀瞻及價值，並訂定有大廈管理公約第2 條第4 點： 「住戶不得將冷氣主機裝置於大樓面臨康定路之外牆及窗外 任何位置…」。故166 號1 樓房屋之冷氣主機，基於上開因 素，始由被告偉祥公司規劃設計裝置於大樓北側外樑下方即 附圖二編號D 所示之處，以不妨害任何公設及防火巷道為原 則。嗣被告偉祥公司於97年12月8 日依現狀出售予被告洪玉 梅，並由其受讓接管承受使用等語。且查建商即被告偉祥公 司所訂定附於房屋買賣契約書中之大廈管理公約第2 條第4 點確有：「住戶不得將冷氣主機裝置於大樓面臨康定路之外 牆及窗外任何位置…」之規定（見本院卷一第63頁）；再查 御麒麟大廈於97年10月18日成立「御麒麟大廈管理委員會」 ，於向臺北市政府申請管理組織報備時所附之御麒麟公寓大 廈管理規則中，亦同有上開「住戶不得將冷氣主機裝置於大 樓面臨康定路之外牆及窗外任何位置…」之規定，有97年11 月25日臺北市政府函及御麒麟公寓大廈管理規則可佐（見本 院卷二第255 至257 頁）。復審酌御麒麟大廈各住戶冷氣主 機之放置方式，經被告洪玉梅於本院審理中陳述：其他住戶 冷氣是掛在靠近花園（即本院卷二第4-7 頁）側牆上。冷暖 氣路線是規劃在照片（見本院卷二第291 至293 頁）B 側， A 側部分沒有。B 側是全部裝在B 側陽台外面的雨遮處。B 側裡面是窗戶，外面鐵欄杆，鐵欄杆是在使用執照拿到以後 加蓋的。照片中是顯示靠近花園這一側住戶之情形，至於另 外一側住戶，冷暖氣主機應該是放在他們自己後面等語（見 本院卷二第289 頁反面），並提出現場照片為證（見本院卷 二第291 至293 頁）；而原告亦同陳明：御麒麟大廈所有2 樓以上住戶冷氣主機都是裝在原來建商蓋好之鐵窗裡面，上 開照片中A 側住戶的冷氣也是放在類似消防巷道陽台的鐵窗 裡面，就是跟照片B 側鐵窗設置是差不多的樣子，也是建商 當初蓋好的，但在上開照片中看不到，是在整個建物的後方 陽台上，與照片中B 側放在雨遮處不同。照片中B 側二樓鐵 欄杆下半部是建商弄的，上半部是住戶自己加裝的，原來建 商蓋好的是像照片中B 側3 樓那樣一半的鐵欄杆，以上的住 戶冷氣主機放法都是像該戶方式，就是放在鐵欄杆與雨遮下 面窗戶的中間，窗戶進去就是客廳等情（見本院卷二第289 頁反面、290 頁），與被告洪玉梅所述相符合；此外，原告 亦陳述：「（問：若洪玉梅那戶冷氣不放在那邊，有辦法與 其他二樓以上的人一樣放法嗎？）沒有辦法，因為一樓沒有 外牆，都是樓梯或升降梯，除了騎樓有窗戶外，其他都沒有 窗戶，所以沒有辦法像2 樓以上的放法。」、「建物的前面 是不能放冷氣」等語（見本院卷二第289 頁反面），則稽上 各情，足見就御麒麟大廈各戶冷氣主機之放置位置，係由建 商已預先規劃，而當時建商即被告偉祥公司考量大廈之觀瞻 ，就靠近花園照片中B 側住戶係設置於各戶客廳窗戶外雨遮 下之大廈共用外牆平台上，再加裝鐵欄桿；就166 號1 樓因 並無適當外牆或其餘適當位置，且康定路面亦有不得放置冷 氣主機之約定，始規劃裝置於大樓北側外樑下方即附圖二編 號D 所示之法定空地處。而御麒麟大廈96年建造完成，97年 開始銷售時建商即為上開設計規畫，迄至原告103 年7 月間 起訴時已歷有年所，則就上開部分應屬建商與各承購戶約定 ，就屬大廈基地之法定空地及屬共用部分之大廈外牆，由特 定各戶共有人僅為「冷氣主機」放置之使用，各共有人間對 各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人「冷氣主機 」所占用大廈共用外牆或基地共有土地法定空地之使用、管 理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有就大廈各戶「冷氣 主機放置位置」，有以建商當時之規劃情形為默示分管契約 之存在。是被告洪玉梅抗辯本件有默示分管契約之存在等語 ，應屬可採，是以，原告主張依民法第767 條、第821 條及 公寓大廈管理條例第9 條第4 項、第15條第2 項之規定，請 求被告洪玉梅拆除附圖二所示編號D 部分，自無理由，應予 駁回。 ㈤原告訴之聲明第5項部分： ⒈原告主張：被告偉祥公司為施工方便，違法施作本大樓頂樓 如原證5 相片所示水管，原告自得依民法第821 條、第767 條規定及公寓大廈管理條例第9 條第4 項、第15條第2 項之 規定，請求被告偉祥公司拆除該水管並設置如水管配置圖所 示之水管配置等語。 ⒉御麒麟大廈頂樓自來水管配置之竣工日期為96年10月18日， 業據被告偉祥公司提出臺北自來水事業處自來水裝置紀錄表 為證（見本院卷二第64頁），而御麒麟大廈由被告偉祥公司 將其中37戶分別於97至99年間出售予承購戶，為兩造所不爭 執（見不爭執事項㈠），則被告偉祥公司抗辯：於其銷售房 屋前，該項設備早已完工經主管單位核准供大樓全體住戶供 水使用等語，應堪採信。則上開供給各戶自來水之水管自隨 同被告偉祥公司出售建物亦點交於大廈各住戶使用。而原告 亦於本院審理中陳述：現在水管就是由住戶共同使用中等語 （見本院卷一第189 頁反面）。是以，足認上開水管現應由 大廈全體住戶共同所有，被告偉祥公司並無單獨處分權利。 原告本件雖主張被告偉祥公司就上開水管之設置位置，違反 建築技術規則建築設計施工篇第四章防火避難設施及消防設 備第99條規定，而主張依民法第821 條、第767 條規定及公 寓大廈管理條例第9 條第4 項、第15條第2 項之規定，請求 被告偉祥公司拆除該水管並設置如水管配置圖所示之水管配 置。然上開設置於頂樓之水管現應為全體住戶所共有，被告 偉祥公司並無單獨處分權利，原告以民法第821 條、第767 條本於建物之所有權，而單獨向被告偉祥公司為請求，已難 認有理由；更何況民法第821 條、第767 條更難認有原告訴 之聲明所主張「應設置如水管配置圖所示」之法律效果。至 於原告所主張之公寓大廈管理條例第9 條第4 項，係關於住 戶對於共用部分之使用有違反設置目的及通常使用方法時， 管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該 主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害 賠償；同法第15條第2 項規定，則關於住戶就專有部分、約 定專用部分有違反使用執照所載用途及規約時，管理負責人 或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、 縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀，所規範者實與 此部分係關於建商即被告偉祥公司於頂樓所設置自來水管之 位置之爭議，是以原告依公寓大廈管理條例主張被告偉祥公 司應將頂樓自來水管拆除並設置如水管配置圖所示，自亦於 法不合。 ㈥原告訴之聲明第6項部分： ⒈拆除儲物櫃38座費用3 萬元、機車升降機64組搖控器共12萬 8,000元部分： ①原告主張：被告偉祥公司違法設置有儲物櫃38座，已於103 年8 月7 日花費3 萬元拆除清空，此為被告偉祥公司之瑕疵 給付，致生上開債務不完全給付之損害賠償。惟查，關於被 告偉祥公司於地下一樓設置移動式儲藏櫃供38戶區分所有權 人共同管理使用，承購戶於簽立買賣契約時已因被告偉祥公 司之告知而明確知悉御麒麟大廈存有上開變更情事，其等卻 仍同意買受建物，而被告偉祥公司亦已依雙方之約定而將存 有前開情事之建物交付予承購戶，自不能再以該等情事之存 在，主張被告偉祥公司所交付之建物具有不符債之本旨之瑕 疵，而有因可歸責於己之事由而未依債之本旨履行之不完全 給付情事，已經本院認定如前（即上開四、㈡關於建物現況 確認書載明電梯變更設計部分，其中亦包含移動式儲藏櫃之 設置），則原告此部分依民法第295 條及不完全給付之規定 ，請求被告偉祥公司為損害賠償，自無理由。 ②原告又主張被告偉祥公司於地下室設有機車升降機，需遙控 器開關始得使用，而被告偉祥公司迄今仍未依約交付64組遙 控器開關，而致住戶無法使用上開設備。另上開遙控器開關 一組經原廠估價為3,500 元，則原告請求12萬8,000 元尚未 超逾上開64組之總價金額（3,500 ×64=224,000元），自係 因被告偉祥公司之瑕疵給付，致生債務不完全給付之損害賠 償。經查，就此部分據被告偉祥公司抗辯：地下1 樓之機車 位不使用改成設置儲物櫃，已經住戶同意，因已經改成儲物 櫃，故機車升降機遙控器就沒有交付等語。查就地下1 層本 規劃為機車位，而經改為儲物櫃，且為購買者所知悉同意乙 情，有建物現況確認書記載：本大樓地下一層登記為公共設 施，並規劃為停車空間兼防空避難室使用，今為置放防空避 難使用相關用品之需，將其空間設置移動式儲物櫃等語（見 本院卷一第79頁）及所附之地下一層平面圖（見本院卷一第 80頁）可稽，以及原地下一層圖面在卷可佐（見本院卷一第 75頁），並已經本院認定如前。則機車位既已改成儲物櫃之 設置，並經購買者確認同意，已難遽認依雙方間之買賣契約 ，被告偉祥公司有交付機車升降機遙控器開關之義務。且經 本院請原告說明究竟依雙方間買賣契約何條款被告偉祥公司 有交付遙控器之義務（見本院卷二第114 頁反面），原告均 未具體指明。是以，原告本件主張未交付機車升降機遙控器 係被告偉祥公司之瑕疵給付，致生債務不完全給付之損害賠 償，實認採認。再原告以不完全給付之債務不履行為主張， 而依民法第227 條規定，因可歸責於債務人之事由，致為不 完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行 使其權利。而本件請求交付遙控器尚非不能補正，原告自應 請求被告偉祥公司補正（最高法院101 年度台上第496 號判 決意旨參照），其本件逕向被告偉祥公司請求金錢損害賠償 ，亦難認於法有據。是原告依民法第295 條及不完全給付損 害賠償之規定，請求被告偉祥公司給付12萬8,000 元，並無 理由。 ⒉發電機組維修費用140萬元部分： ①原告主張：其於102 年6 月18日委託專業人員檢修發現御麒 麟大廈發電機組引擎由排煙管進水，嗣發現引擎也由水箱進 水。上開有關發電機之缺失及因設計不良所生引擎由排煙管 進水之瑕疵，致發電機組不能使用，為被告偉祥公司之債務 不完全給付，需維修費用140 萬元（即引擎更換新品及週邊 工程），被告偉祥公司應予賠償等語。經查，經本院送請中 華民國電機枝師公會鑑定發電機組之故障原因，鑑定意見認 ：該發電機組由發電機和柴油引擎所構成，系爭事件則發生 在柴油引擎部分，該引擎由「排煙管」進水之可能性是因下 大雨淹水，經由「排風管」共管處流入引擎，其機率較低， 且機油換新，即可修復等語（見鑑定報告第5 、7 、8 頁） ，則原告主張發電機組有引擎由排煙管進水之瑕疵，尚難以 採認。 ②再鑑定意見認：發電機組之缺失為引擎冷卻水套破損漏水， 而原因可能是冷卻水套或接頭等相關元件銹蝕或早期老化龜 裂、鬆脫（見鑑定報告第5 、7 頁）。復查該發電機組之安 裝檢視及系統性能測試為96年5 月21日，當時系統性能測試 並無問題，整體系統為良，有建築物緊急電源（發電機組） 設置性能專業技術師簽證報告可證（見鑑定報告附件五第1 頁）；再於96年9 月27日被告偉祥公司將該公設點交予管理 負理人王銀湖；於97年10月18日成立原告管委會，且於該日 將公設含發電機組點交原告管委會；於101 年6 月2 日原告 管委會雇請豪馬電機公司作發電機組維修及年度大保養，並 無發現故障；102 年6 月18日原告管委會又雇請豪馬電機公 司施作發電機大保養，始發現引擎有進水之故障等情，有系 爭鑑定報告及附件之御麒麟公寓大廈公設點交證明、臺北市 政府97年11月25日就御麒麟大廈管理委員會同意備查函、御 麒麟大廈第一次區分所有權人會議會議紀錄、101 年豪馬電 機公司請款單、估價單、102 年豪馬電機公司估價單（見鑑 定報告附件九第2 、3 頁，附件十第1 、9 頁，附件七第2 、3 頁，附件八）足佐，以及被告偉祥公司所提出之有當時 主任委員蔡一亘、副主任委員王港濱、財務委員李昭夫簽名 之御麒麟大廈公共設施移交清冊在卷可佐（見本院卷二第32 頁），據上可知被告偉祥公司安裝發電機組及於96年5 月21 日完成系統性能測試時，發電機組為正常運作並未有何故障 或缺失情形，而於97年10月18日發電機組已點交予原告管委 會，自此後本應由原告管委會為維護保養，而係至101 年6 月2 日原告管委會始委由豪馬電機公司為發電機組之保養維 護，而當時亦未有故障或缺失之情形；再至102 年6 月18日 始發現引擎有進水之故障，距發電機組裝置已時隔6 年，距 發電機組點交予原告管委會亦近5 年，實難逕認被告偉祥公 司所安裝之該發電機組交付予原告管委會時即有瑕疵存在。 復參酌鑑定意見認引擎冷卻水套破損漏水原因，可能為冷卻 水套或接頭等相關元件銹蝕或早期老化龜裂；而該發電機組 依原廠建議，引擎應每月均發動與運轉一次，有該發電機組 安裝建議及操作保養維護手冊可稽（見鑑定報告附件六第25 頁反面），以及發電機組應每年度施作大保養以保持機組最 佳性能，亦有豪馬電機公司101 年及102 年估價單上載建議 事項可佐（見鑑定報告附件七第3 頁，附件八第5 頁），惟 發電機組並未作每月運轉一次之維護，且於97年10月18日點 交予原告管委會後，至101 年間才施作發電機組之年度大保 養，是以本件實難以排除發電機組因未適當保養維護，致使 發生鑑定報告所載冷卻水套或接頭等相關元件銹蝕或早期老 化龜裂、鬆脫之可能性。是以，本件發電機組是否於被告偉 祥公司交付予原告管委會前，原始即存有瑕疵，難認原告就 此已舉證以實其說，則原告主張被告偉祥公司為債務不履行 之不完全給付，應賠償維修費用140 萬元（即引擎更換新品 及週邊工程，卷第14頁），自難採認。則原告依民法第295 條及不完全給付損害賠償之規定，請求被告偉祥公司給付14 0 萬元維修費用，為無理由。 ⒊抽水馬達2 萬8,000 元、公用補助電費36萬元部分： 原告主張：御麒麟大廈電梯坑道有超挖深度，而電梯坑道底 下未處理好致地下水會滲出，故會經常性積水，係被告偉祥 公司之設計及施作缺失，故需加裝抽水馬達2 萬8,000 元， 另加裝馬達會產生公用電費，併請求每月公用補助電費1,00 0 元，30年合計36萬元，均係被告偉祥公司之瑕疵給付所致 生之損害，依不完全給付之法律關係為請求等語，並提出抽 水馬達之估價單及統一發票（見本院卷一第19頁）及現場相 片（見本院卷二第56頁）為證，然上情為被告偉祥公司所否 認，而自原告所提出之上開現場照片（見本院卷二第56頁） ，僅為現場現狀之拍攝，自上開照片並無從認定原告所主張 係因被告偉祥公司之設計及施作缺失而導致電梯坑道底經常 性積水乙情，則原告既未能舉證以實其說，自無從為其有利 之認。則原告依民法第295 條及不完全給付損害賠償之規定 ，請求被告偉祥公司給付抽水馬達2 萬8,000 元、公用補助 電費36萬元，為無理由。 五、綜上所述，原告依公寓大廈管理條例第8 條、第9 條第4 項 、第15條第2 項及民法第767 條、第821 條、第295 條、不 完全給付損害賠償之規定而為上開聲明第1 項至聲明第6 項 之請求，均為無理由，應予駁回。原告之請求既無理由，其 假執行之聲請即失所依據，爰併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於 判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 12 月 9 日 民事第七庭 法 官 黃愛真 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 9 日 書記官 王曉雁 附圖一：臺北巿建成地政事務所104年5月27日複丈成果圖 附圖二：臺北巿建成地政事務所104 年3 月3日複丈成果圖