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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第4028號 原　　　告 即反訴被告　正格資訊有限公司 法定代理人　李明緯 訴訟代理人　楊長岳律師 被　　　告 即反訴原告　宏爗科技股份有限公司 法定代理人　張耀明 訴訟代理人　蔡斐文 　　　　　　顧慕堯律師 上　一　人 複　代理人　鄭景霈律師 上列當事人間請求給付電腦程式增修費用等事件，經臺灣新北地 方法院移送前來，被告即反訴原告並提起反訴，本院於民國106 年7月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬柒仟玖佰壹拾捌元，及自民國一 百零三年三月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十七，餘由原告負擔。 本判決主文第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾伍萬柒仟玖 佰壹拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 程序方面 查原告起訴擇一依委任、不當得利及無因管理之法律關係，請 求被告就原告開發後述程式給付原告新臺幣（下同）95萬元及 自民國103年2月17日起算之法定遲延利息（見臺灣新北地方法 院【下稱新北地院】訴字卷第3、5至6頁）。嗣原告本於兩造 間因後述程式開發所生爭議之同一基礎事實，追加依兩造間電 腦程式委託開發契約（下稱系爭契約）及民法第511條但書之 規定而為請求（見本院卷㈡第39頁、卷㈢第156頁），原有訴 訟資料仍得繼續援用，原告另減縮利息請求如後述聲明所載（ 見本院卷㈠第32頁），依民事訴訟法第255條第1項第2、3款規 定，自應准許。 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提 起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及 其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第 260條第1項各有明文。查原告主張其已依系爭契約完成被告委 由原告開發之後述程式，被告依約應將尾款給付原告，並就原 告因被告指示而逾系爭契約範圍開發程式所應得報酬給付原告 。被告則以原告開發之程式有瑕疵，被告已終止契約，依系爭 契約反訴請求原告返還被告前已給付原告之報酬（見本院卷㈢ 第117至119頁），核與本訴係因同一程式委託開發之法律關係 所生爭議，並與被告在本訴之防禦方法關係密切，訴訟資料共 通，不致使本件訴訟因反訴之審理而延滯。至系爭契約第10條 第6款雖明訂兩造因系爭契約或違反系爭契約所引起之糾紛、 爭議或歧見而有訴訟之必要時，兩造合意由新北地院管轄（見 新北地院訴字卷第10頁），而被告提起之上開反訴固有此一合 意管轄約定之適用。惟反訴因受限管轄權而無從與本訴在同一 訴訟程序合ㄧ解決者，依上規定，僅限於反訴專屬非本訴所在 法院管轄。然被告提起之上開反訴，核無專屬管轄規-定之適 用，原告抗辯本院並非兩造合意管轄法院而就反訴欠缺管轄權 等語，自不可採。從而，被告提起上開反訴，自應准許。 實體方面 本訴部分 ㈠原告主張：兩造於99年11月8日簽訂系爭契約，由被告委任原 告依載有被告協理即證人蔡斐文手寫註記之開發建議書（下稱 系爭建議書）所示220個表單（下稱原定表單）之範圍內，為 被告公司及產品安全規格驗證實驗室資料管理需求，開發Labo -ratory Information Management System，LIMS程式（下稱 系爭程式），並就系爭程式提供諮詢及教育訓練，契約期間自 同日起至101年1月8日止共14個月（下稱系爭契約期間）。被 告依系爭契約第5條約定合計應給付原告70萬元（未稅，下同 ）與原告，即每月報酬以5萬元計，分4期於被告驗收後付款。 嗣原告著手開發系爭程式後，被告負責人張耀明指示原告依被 告各部門之需求，就系爭建議書所示原定表單範圍外增加之表 單（下稱增修表單）納入系爭程式開發範圍內，並承諾就原告 因開發增修表單所增成本或費用給付報酬。原告繼而在被告同 意後，將系爭程式劃分為被告一般人員使用之行政表單及產品 安全驗證所用之工程表單，兩造就增修表單已在系爭契約外另 成立委任契約。而原告自99年11月8日系爭契約簽訂時起，直 至102年3月均在開發系爭程式、提供被告教育訓練及諮詢，並 於102年9、10月派員至被告檢測系爭程式。系爭程式業已完成 ，所含原定表單及增修表單多達380個，並以遠端自他地將系 爭程式安裝在被告伺服器而交付完畢，而被告前未依系爭契約 第5條約定先為驗收，即已支付前3期款共60萬元及營業稅3萬 元，共63萬元予原告，其中第3期款被告係於101年7月31日支 付原告，已逾契約期間終期之101年1月8日，可見兩造早已不 按上開先驗收再付款之約定履約。詎被告迄今尚未將系爭契約 所餘10萬元之委任報酬尾款（下稱系爭尾款）及依兩造協商系 爭契約時所定每月受任報酬5萬元，就原告於系爭契約屆滿後 之101年1月8日起至102年3月間及102年9、10月就系爭程式實 際工作共17個月所應得報酬85萬元（下稱系爭報酬），合計95 萬元給付原告，經原告履次催告，被告均置不理，被告尚於10 2年12月26日發函（下稱系爭函件）終止系爭契約，則原告先 位依系爭契約自得請求被告給付系爭尾款；依委任法律關係自 得請求被告給付系爭報酬。如認原告先位請求為無理由，或認 兩造間並無存有委任法律關係，則備位擇一依民法第511條但 書規定、不當得利或無因管理法律關係而為請求等語。並聲明 ：⒈被告應給付原告95萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5％給付之利息。⒉願供擔保為假執行。 ㈡被告則以：系爭契約第5條約定原告須按一定時程為被告開發 系爭程式，且各期報酬需經被告驗收後，被告始須給付原告， 原告依系爭契約第9條約定就系爭程式負瑕疵擔保責任，系爭 契約自屬承攬契約。又系爭建議書乃證人蔡斐文為使原告瞭解 規範系爭程式開發範圍之系爭契約第3條約定所指開發建議書 （下稱原始建議書）設想之系爭程式應有功能，而在原始建議 書上手寫註記而成，則系爭程式所涵蓋之表單數量自可能有所 增加，不以原估算之220個表單為準。況增修表單乃補救或改 善原有表單，均在系爭契約範圍內，兩造別無因之另再新成立 承攬法律關係。而自系爭契約簽訂後，原告未能依系爭契約第 5條約定，就系爭程式分期完成一定數量之表單並建置資料庫 ，且有功能不足、表單無法與資料庫連結及各表單間邏輯串連 等問題，完全不能實際使用，被告亦無驗收。原告既未建置堪 用且合於系爭契約要求之系爭程式，而原告所指遠端安裝，亦 非系爭契約附件E項目所指應交付被告之合於系爭契約要求之 系爭程式軟體範例、投影片檔案、文件及使用手冊，原告自從 未依約完成交付。經本院囑託兩造合意選定之訴外人財團法人 台灣電子檢驗中心就系爭程式加以鑑定，發現原告雖稱系爭程 式中顯示之表單具備有208個功能，實際上完成者僅有171個功 能，有37個功能未完成，且該171個功能中又有81個功能異常 （下稱系爭鑑定），系爭程式既未完成，被告自無須給付系爭 尾款。另原告就系爭程式非未受委任而無義務之人，且系爭程 式對被告無任何使用上利益可言，自不合於不當得利或無因管 理之要件。原告復未能舉證因被告終止契約受有何等損害等語 置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保 免為假執行。 ㈢查兩造於99年11月8日簽訂系爭契約，約定原告於系爭契約期 間內為被告開發系爭程式，被告則應給付原告總價70萬元之報 酬。依系爭契約第5條約定，被告應分4期給付上開報酬，第1 期款20萬元於簽約日給付；第2期款20萬元，於100年3月8日前 原告完成30％，內容為資料庫初期建置及40個表單與列印文件 ，經被告驗收完成後支付；第3期款20萬元，於100年9月8日前 原告完成90％，內容為資料庫整合建置及180個表單與列印文 件，經被告驗收完成後支付；第4期款為系爭尾款，於101年1 月8日前原告完成100％，內容為資料庫測試連線與剩餘未完成 表單與列印文件，經被告驗收完成後支付。次查，原告開發系 爭程式之工作範圍，係以證人蔡斐文手寫註記之系爭建議書為 準，而自99年11月8日系爭契約簽訂時起至102年3月，原告均 在開發系爭程式、為被告就系爭程式為教育訓練並提供諮詢， 並於102年9、10月派員至被告檢測系爭程式。原告已自遠端安 裝系爭程式在被告伺服器。末查，被告並未驗收系爭程式，然 已給付原告上開第1至3期報酬共60萬元及營業稅3萬元，合計 63萬元，第3期款被告係在系爭契約期間期滿後之101年7月31 日支付原告。繼而被告於102年12月26日寄發系爭函件，通知 原告終止系爭契約等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第202 頁反面至第203頁、卷㈡第25頁反面），並有系爭契約及附件 、系爭建議書、系爭函件及原告存摺（見新北地院訴字卷第8 至12、19至22頁、本院卷㈠第38至105頁）在卷可證，堪信為 真。 ㈣按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成，給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定， 一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490條 第1項、第528條各有明文。次按，委任與承攬於契約履行之過 程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。 然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務， 其契約之標的重在「事務之處理」，至於有無完成一定之工作 ，則非所問。而承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定 工作之要件，其契約之標的重在「一定工作之完成」。契約之 性質究係委任、承攬，仍應探求當事人之真意解釋之。如當事 人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之 意思，重在事務之處理，即應解釋為委任契約。查兩造於系爭 契約第1條約定被告委託原告為系爭程式之開發；第3條約定原 告須交付被告之系爭程式內容及工作項目如原始建議書所載， 原告於系爭契約期間尚須負責執行諮詢及教育訓練工作；第4 條約定驗收準則依原始建議書；第5條則約定原告分期完成系 爭程式及被告分期於驗收後給付該期報酬。嗣上開第3、4條約 定中作為履約依據之原始建議書，經雙方合意已改為有證人蔡 斐文手寫註記之系爭建議書（見本院卷㈡第25頁反面），足見 系爭契約係著重在原告應依系爭建議書完成系爭程式之開發， 而報酬之給付繫於原告分期完成之系爭程式有無經被告驗收通 過，揆諸前開說明，兩造間就系爭程式之開發應屬於承攬法律 關係之性質，洵堪認定。次查，系爭程式尚未經被告驗收，已 如前述。原告雖主張被告支付系爭尾款以外之前3期分期款， 均在未驗收之情況下，可認兩造早已不依照系爭契約第5條所 定先驗收後付款部分之約定等語。惟查，證人蔡斐文證稱：系 爭尾款因沒有驗收完成，所以被告沒有付款。因系爭契約約定 要分期驗收付款，但原告跟被告要求，而被告考量原告經營需 要用錢，所以才沒有經過驗收就給原告等語（見本院卷㈡第41 頁），可認被告所以未經驗收即將系爭尾款以外之前3期分期 款支付原告，係考量原告境況所為，並無同意捨棄依系爭契約 第5條約定驗收系爭程式之權利，原告上開主張並不可採，從 而原告自不得在被告就系爭程式驗收完成前即請求原告給付系 爭尾款。綜上，原告先位依系爭契約請求被告給付系爭尾款； 依委任法律關係請求被告給付原告於系爭契約期間屆滿後就系 爭程式期間實際工作期間之系爭報酬，均不可採。 ㈤查被告依系爭契約定作之系爭程式，兩造合意其範圍以經證人 蔡斐文手寫註記之系爭建議書為準，如前所述。原告主張系爭 建議書設定系爭程式包括220個原定表單，嗣於履約過程中兩 造另合意將增修表單納入系爭程式內，原告並經被告同意將系 爭程式所涵蓋之表單分為行政表單及工程表單等語，然被告否 認兩造有就增修表單在系爭契約外另成立承攬契約，並辯稱系 爭程式之內容應以功能有無達成，而非表單數量為據，且增修 表單乃原定表單之補救或改善，仍在系爭契約範圍內等語。惟 查，證人蔡斐文證稱：表單數量係簽約前原告依伊等討論的內 容做了表單畫面，依表單畫面計算表單數量，後來為了簽約， 有經過增加、刪減表單，才有伊尚未手寫附註上去前的開發建 議書即原始建議書，而列印出來的一個畫面在系爭契約上就代 表一個表單等語（見本院卷㈡第39頁反面），而系爭契約第5 條約定所列第2、3期款之支付，對應原告工作度須各達30％及 90％，即在表單完成部分，須依序完成40、180個表單，可認 兩造於簽訂系爭契約時，確有以系爭建議書列印畫面個數所揭 示之220個原定表單，作為被告定作時指示系爭程式涵蓋之內 容，表單之完成個數復決定原告各期工作完成度，被告辯稱系 爭程式依約應以功能有無達成觀之，與系爭建議書所指表單個 數無關等語，並不可採。次查，證人蔡斐文續證稱：系爭程式 在設計過程中每個表單畫面在被告有業務牽涉的不同部分，都 會告訴原告要怎樣設計，在表單架構做得差不多時，原告有反 應被告一改再改，超過系爭合約範圍。如外放證物卷第218頁 ，在系爭建議書中沒有相同畫面，若以系爭建議書的範圍來講 ，這的確是多的，但在被告跟原告表示需求時，原告也接受這 樣的要求，當下也沒有表示是多出來的，原告不需要做，正因 為原告後來有將表單做出來，所以被告認為原告是同意在系爭 契約下，原告需要作出這張表單（見本院卷㈡第40頁）；原告 有於寄電子郵件說要把系爭程式一分為二，且不會增加費用。 被告在付第2期款時，系爭程式就已經拆分為行政表單及工程 表單，自此階段即超脫系爭建議書的範圍。伊第一次聽到原告 說原告做的已超過系爭契約範圍，是在被告要付第3期款前， 也就是原告將系爭程式拆分為二已經做一陣子後，當時資料庫 已放在被告伺服器，各員工電腦端已裝上系爭程式（見同上卷 第55頁反面至第56頁）；在系爭建議書中原告所稱移至工程表 單的部分，原告有做，但被告沒有驗收，也不清楚原告是否有 做完（見同上卷第262頁反面）等語，並有載明原告要將系爭 程式分為行政表單及工程表單之100年6月16日電子郵件附卷可 據（見本院卷㈠第245頁），足見原告在開發系爭程式而將之 拆分為行政及工程表單後，藉由聽取被告各部門人員對系爭程 式之需求，系爭程式已超過系爭建議書即系爭契約原定範圍， 且兩造於本院審理中核對系爭建議書與原告提出開發系爭程式 所完成之表單畫面時，亦可見原告提出之部分完成表單畫面所 顯示內容，較系爭建議書所指示之表單內容有所增加（見本院 卷㈡第215、250至251、261至262頁）。綜上，原告為被告開 發之系爭程式，在被告指示下，已逾兩造原定履約範圍依據之 系爭建議書所示原定表單，原告主張其尚有為系爭程式製作增 修表單，兩造就增修表單另成立契約一節，應屬可信。 ㈥按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬， 民法第491條第1項定有明文。查原告主張被告負責人張耀明承 諾就增修表單會支付報酬等語，被告否認之。查證人蔡斐文復 證稱：在原告寄電子郵件說把系爭程式一分為二後，原告陸續 在見面或寄電子郵件時說原告做的已超過系爭契約，並跟伊講 到費用如何計算，伊請原告與張耀明談，原告後來還是繼續做 ，伊是知道原告有去找張耀明談費用，他們二個人談時伊不在 現場，伊後來是有聽原告說張耀明講新增修改部分會付錢，但 張耀明沒有跟伊說等語（見本院卷㈡第55頁反面、第56頁反面 ），無從認定被告確有承諾就原告為開發系爭程式中增修表單 所增工作給付報酬，惟原告於100年6月16日後經被告同意將系 爭程式分為行政及工程表單續為施作，並開始逸脫系爭建議書 範圍，直至系爭契約期間於101年1月8日屆至後，原告仍持續 為系爭程式之開發、提供被告教育訓練及諮詢直至102年3月， 同年9、10月原告並派員至被告檢測系爭程式，期間達17個月 。原告此一實際工作時間之延長，乃因兩造合意原告依被告指 示在開發系爭程式時在原定表單外，施作增修表單之故，並非 可歸責於原告所致工作期間延長，原告因此自有增加費用或支 出，依常情，原告非受報酬當無從完成其工作，則依上規定， 自應擬制被告就原告上開逾系爭契約期間而實際工作期間允另 計報酬給予原告。次查，兩造就系爭契約約定報酬總計70萬元 ，乃以系爭契約期間歷時14個月，每月以5萬元計價而來等情 ，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第26頁反面），則就兩造因系 爭程式增加增修表單而另成立之契約而言，於系爭契約期間屆 滿後原告實際工作所為系爭程式之開發、諮詢及教育訓練等工 作，亦應以每月5萬元計算原告所應得之報酬，方為適法公平 。 ㈦按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因 契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。末按契約之終 止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約終止前 ，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達 訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付 相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決要旨參 照）。是以，雖承攬契約業經終止，然承攬人已完成之工作對 定作人具有一定之價值或效用者，承攬人應得請求相當之報酬 。查： ⒈被告係於102年12月26日寄發系爭函件，通知原告終止系爭契 約，因當時被告在開發系爭程式時已就增修表單實際進行工作 ，均如前述，被告上開終止之意思表示，除對系爭契約外，可 認亦應有一併終止兩造就增修表單另成立契約之意，依上規定 ，自已生終止契約之效力。 ⒉次查，原告固主張已完成系爭程式交付被告，被告無法使用系 爭程式乃被告自備裝載資料庫之伺服器壞掉等語，然系爭契約 之交付就是資料庫安裝在被告伺服器，系爭程式安裝在被告員 工使用的個人電腦，且必須提供系爭程式的更新檔讓被告員工 可以更新，原告有安裝系爭程式、行政及工程表單的資料庫及 更新檔。被告是在第2期款付款後開始使用行政表單，但資料 庫整合建置沒有完成，所以運作時會有錯誤。至於工程表單就 只有看到畫面，但沒有辦法運作，而被告伺服器在102年1月還 正常運作，到了同年10月壞掉等情，經證人蔡斐文證述在卷（ 見本院卷㈡第56頁）。原告法定代理人陳稱被告102年員工考 核表就是以系爭程式做出等語（見同上卷第54頁反面），被告 並不爭執。惟原告亦自承被告使用系爭程式如遇到客戶資料已 建置而要拉出所已填具的資料，但客戶資料卻無法帶出來時， 是資料庫整合建置出了問題，原則上要在第4階段去Debug（即 除錯），但原告當時沒有進行整體性的檢驗除錯等語（見本院 卷㈡第55頁、卷㈢第89頁）。是以，原告確實沒有完成系爭契 約第5條所約定之資料庫整合建置。再者，系爭鑑定經檢視原 告提出之系爭程式電子檔及原告主張完成之系爭程式所涵蓋表 單畫面（見外放證物卷第9至194頁及本院卷㈡第255至258、27 1至288頁）後，發現原告雖主張系爭程式所顯示之表單具有20 8個功能，然實際上完成者僅有171個，有37個功能未完成，而 所完成之171個功能中僅90個功能正常，其餘81個無法正常操 作。該等無法正常操作之81個功能中，有2個是介面顯示問題 ；5個是無法判定；74個功能異常。其中介面顯示問題的問題 程度相對較低，故完成度相對最高，其次是無法判定，而功能 異常屬完成度最低，以此概念給予相應之量化權重，可得系爭 程式完成度大約介在43.27％至71.3％，有系爭鑑定報告附卷 可據（見本院卷㈢第51至82頁）。原告雖主張系爭鑑定所用檢 測系爭程式之步驟有誤，致其鑑定結果不可信等語，惟未舉證 以實其說，自不可採。綜上，原告尚未完成兩造間約定之開發 系爭程式並完成資料庫建置整合之承攬工作。 ⒊查系爭程式已安裝在被告員工使用的個人電腦，原告有安裝系 爭程式、行政及工程表單的資料庫及更新檔。被告是在第2期 款付款後開始使用行政表單，102年員工考核係以系爭程式作 成，已如前述，則被告在伺服器於102年10月損壞前，雖使用 系爭程式時遇有程式運作錯誤，然被告確實已將系爭程式上線 供員工使用，則原告開發之系爭程式對被告自非全無利益，因 而原告備位依民法第511條但書規定請求被告賠償因系爭契約 及兩造因系爭程式須納入增修表單所另成立契約所應得相當報 酬，即屬有據。再查，兩造依系爭契約就系爭契約期間約定原 告可得70萬元報酬，而於系爭契約期間屆滿後被告實際工作之 上開17個月間，以每月5萬元計算，為85萬元（計算式：50000 ×17＝850000），合計155萬元（計算式：700000＋850000＝ 0000000），乃原告如依約完成工作所可得全部報酬。惟原告 尚未完成全部工作，則取系爭鑑定所示系爭程式完成度之平均 值57.285％（計算式：【43.27％＋71.3％】÷2＝57.285％） 核算原告因承攬系爭程式所得相當報酬之利益，應屬合理，是 以原告依民法第511條但書規定請求被告給付因終止契約所受 損害，於88萬7918元（計算式：57.285％×0000000＝887918 ，元以下四捨五入）範圍內為可採，扣除被告已給付原告之63 萬元後，原告請求被告給付25萬7918元（計算式：000000－ 000000＝257918）自有理由。 ㈧綜上所述，原告依第511條但書規定請求被告給付25萬7918元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月26日（見新北地院訴字 卷第35頁）起至清償日止，依年息5％計算之利息，合於民法 第229條第2項、第233條第1項、第203條規定，自應准許。原 告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告勝訴部分所 命給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389第1項第5款 規定職權宣告假執行，復依被告之聲請，酌定相當之擔保宣告 被告預供擔保後，得免為假執行。原告就此部分之假執行聲請 ，僅促請本院為職權之發動，爰不另為假執行准駁之諭知。至 原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不 應准許，併予駁回之。 反訴部分 ㈠反訴原告主張：反訴被告開發之系爭程式有瑕疵，且未能改善 ，自可歸責於反訴被告。反訴原告因之已於102年12月26日寄 發系爭函件而終止系爭契約，爰依系爭契約第8條第1款約定請 求反訴被告將反訴原告前已給付之63萬元如數返還，爰提起反 訴等語。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告63萬元。⒉願供 擔保為假執行。 ㈡反訴被告則以：反訴被告已完成系爭程式並交付反訴原告，反 訴原告早已將系爭程式用於營利。而沒有程式是無瑕疵的，系 爭程式又因反訴原告指示反訴被告施作增修表單而增加整合難 度及Bug（即產生錯誤、遲延狀態）數量與風險，況系爭程式 最終無法使用乃源於被告伺服器損壞，反訴原告自無由請求反 訴被告返還已收報酬63萬元等語置辯。並聲明：⒈反訴原告之 訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。 ㈢按若反訴被告未如期完成交付，經書面催告，逾期未能改善時 ，反訴原告得以書面通知立即終止系爭契約之進行。若因可歸 責反訴被告之事由致未能如期完成系爭契約，反訴被告應無條 件退還反訴原告已付之所有款項，不得加計利息費用，系爭契 約第8條第1款固有明文（見新北地院訴字卷第9頁）。惟查， 反訴被告有以遠端安裝之方式將系爭程式安裝在反訴原告自行 購置之伺服器，為兩造所不爭執。而反訴原告在要付第3期款 前，系爭契約第5條所指系爭程式要連結之資料庫已放在反訴 原告伺服器，反訴原告之員工電腦端已裝上系爭程式，亦據證 人蔡斐文證述如前，而反訴被告於102年9、10月尚有派員至反 訴原告處檢測系爭程式。雖反訴原告未能依約完成約定之承攬 工作，惟在反訴原告於102年12月26日寄發系爭函件而終止系 爭契約前，反訴原告伺服器早於同年10月壞掉，已如前述，反 訴原告未能舉證證明該裝載資料庫之伺服器後續依約須由反訴 被告提供而其未依約履行，或反訴原告已再備妥可用之伺服器 供反訴被告繼續完成系爭契約第5條約定之資料庫整合建置， 則反訴被告雖未完成其工作，並非全然可歸責於反訴被告所致 ，依上開約定，反訴原告不得請求反訴被告返還已付款項。 ㈣綜上所述，反訴原告依系爭契約第8條第1款約定請求反訴被告 返還已收受之報酬63萬元，自無理由，應予駁回。又反訴原告 之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不 應准許。 本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌 後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。 訴訟費用負擔之依據： ㈠本訴部分：民事訴訟法第79條。 ㈡反訴部分：民事訴訟法第78條 中 華 民 國 106 年 7 月 28 日 民事第五庭 審判長法 官 姜悌文 法 官 吳佳樺 法 官 李陸華 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 28 日 書記官 莊國辰