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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第4145號 原　　　告 即反訴被告　曾照詠 訴訟代理人　王志超律師 　　　　　　李國仁律師 被　　　告 即反訴原告　藝流國際拍賣股份有限公司 法定代理人　黃士峰 訴訟代理人　蔡佳君律師 　　　　　　林書羽律師 上列當事人間請求返還所有物事件，經本院於中華民國104年7月 15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應返還如附表一所示，除拍碼○七二四二、○七二六三、○ 七二六四、○七二六五以外之四十七幅畫作與原告。 原告其餘之訴駁回。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸佰叁拾玖萬零叁佰元，及自民 國一○三年十一月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之九，餘由反訴原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰零貳萬元為被告供擔保後，得 假執行；但被告如以新臺幣叁佰零捌萬元為原告預供擔保，得免 為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 本判決第三項於反訴原告以新臺幣貳佰壹拾叁萬元為反訴被告供 擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣陸佰叁拾玖萬零叁佰 元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面 壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有 明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連 關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩 者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所 主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標 的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標 的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法 律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標 的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間 有牽連關係。原告主張其委任被告拍賣其所有54件畫作，惟 於民國102年10月12日拍賣會上，被告違約以低於約定保留 價拍出如附表一所示「吸咽者」（拍碼07242）、「俯視嘉 凌江、農舍、林野暮色」（拍碼07263至07265）4幅畫作（ 下稱系爭4幅畫作），侵害原告所有權，爰依侵權行為及債 務不履行，請求被告給付損害賠償。又被告於拍賣會結束後 ，怠於返還未獲拍出之流拍品即附表一所示除拍碼07242、 07263至07265以外共47幅畫作（下稱系爭47幅畫作），無權 占有系爭47幅畫作，而受有占有利益，爰依所有物返還請求 權、不當得利，請求被告返還如系爭47幅畫作及畫作占用期 間之不當得利。被告則提出抵銷抗辯，辯稱原告於拍賣會後 ，逾期未領回流拍品，依約應給付倉儲費新臺幣（下同）8, 554,000元，並據以提起本件反訴，暨以反訴請求金額其中 1,529,200元與被告應給付原告之拍賣費用金額相抵銷（見 本院卷第76頁）。核反訴標的之法律關係即請求原告給付倉 儲費，與被告於本訴做為防禦方法之抵銷抗辯，兩者間有牽 連關係，揆依首揭說明，被告提起反訴，於法核無不合，應 予准許。 貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、情事 變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴 訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、 4、7款分別定有明文。查，本件原告起訴時，原依委任關係 及所有物返還請求權，請求被告返還流拍之系爭47幅畫作及 違約拍出之系爭4幅畫作，共51幅畫作，暨給付被告無權占 有前揭51幅畫作期間之不當得利，而於訴之聲明第1、2項分 別請求被告將原告所有如附表一所示之51幅畫作返還原告； 被告應給付原告346,720元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第4頁）。 嗣於104年1月13日主張被告擅將以低於保留價拍出之系爭4 幅畫作交付買受人，已無法返還畫作，將原訴之聲明第1項 改為請求被告返還流拍之系爭47幅畫作，另就違約拍出之系 爭4幅畫作，改依民法第227條第1項、第544條及第184條第1 項前段規定，請求被告賠償損害172萬元，而追加訴之聲明 第2項為被告應給付原告172萬元，及自102年10月13日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息（原訴之聲明第2項順 延為聲明第3項，見本院卷第96至97頁）。末於104年7月1日 將訴之聲明第3項之請求金額變更為517,440元（見本院卷第 166頁背面）。上開追加、變更部分雖經被告表示不同意， 然核原告變更訴之聲明第1項及追加聲明部分，與原起訴請 求主張所依據之基礎事實，均係基於被告以低於約定保留價 拍出系爭4幅畫作之違約事實，且於起訴後方知悉系爭4幅畫 作業經被告交付買受人，而無從請求返還，遂變更以債務不 履行及侵權行為請求，堪認原告所為追加之基礎事實與起訴 事實同一，且係因情事變更所致，並就原請求所主張之事實 及證據資料，於變更之請求，亦得加以利用，是原告前揭之 追加，應予准許；就不當得利請求部分，原告所為變更核屬 擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，亦應予准許， 合先敘明。 乙、實體方面 壹、本訴部分兩造之主張： 一、原告主張：兩造於102年10月7日簽訂「委託拍賣合約書-精 品拍」（下稱系爭合約），由原告委任被告拍賣原告所有54 件畫作，兩造就「吸咽者」、「俯視嘉凌江、農舍、林野暮 色」各約定80萬元、6萬元之保留價格，並另有個別磋商條 款約明「未成交拍賣物，將於本合約所有買家結帳並收到款 項後35天內，歸還流拍品」，同日並簽訂「徵件拍品明細表 」及「簽約聲明」作為系爭合約之附件。詎於102年10月12 日「2013年藝流秋季拍賣會」上，被告擅以低於約定保留價 之價格，將「吸咽者」以70萬元拍出、「俯視嘉凌江、農舍 、林野暮色」以55,000元拍出，且無視原告於102年10月14 日表示反對之意，將系爭4幅畫作故意強行出售予買受人， 致原告請求返還系爭4幅畫作已屬不能，因原告以相當市價 半價與被告合意約定保留價格，則被告未經授權拍賣系爭4 幅畫作，致生損害至少為保留價2倍，即為172萬元〔計算式 ：（80萬元＋6萬元）×2＝172萬元〕，如認原告難以證明 所受損害之確實數額，則依民事訴訟法第222條第2項規定請 法院酌定之。又被告應於拍賣會後返還流拍品，然被告至今 怠於返還流拍之系爭47幅畫作，且受有相當於系爭47幅畫作 占有期間借展租金之不當得利，以自102年10月12日拍賣會 結束後35日起算至言詞辯論終結日之104年7月15日止，共21 個月，以畫作保留價格為暫定價值，並參酌文化部藝術銀行 「藝術銀行租金及代辦費用項目表」之收費標準，考量畫作 價值以保留價計算，及被告長期怠為返還之惡性，租金以0. 8％計算，被告應返還相當於租金之不當得利517,440元（計 算式：308萬元×0.8%×21＝517,440元）。為此，爰依民法 第541條第1項、第767條前段、第227條第1項、第544條及第 184條第1項前段、第179條規定，起訴請求被告返還畫作、 賠償損害及返還不當得利等語。並聲明：㈠、被告應將原告 所有如附表一所示，除拍碼07242、07263、07264、07265以 外之畫作共47幅返還原告。㈡、被告應給付原告172萬元， 及自102年10月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息。㈢、被告應給付原告517,440元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣、願供 擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：依據同為系爭合約一部之「拍賣規則-賣方部分 」第6條第1項規定，被告有權將拍賣品以低於底價（保留價 ）拍賣，而該拍賣規則不僅公告於被告官網，且附錄於拍賣 會圖錄，原告不得諉為不知，被告自有權將系爭4幅畫作以 低於保留價拍出。況縱拍賣品以低於保留價拍出，被告將承 擔成交價與保留價間之差額，仍按保留價認定售出金額，對 原告並無損失，被告自不構成侵權行為或債務不履行。又依 系爭合約第9條規定，原告有於拍賣日後40日內自行領回未 成交拍賣標的之義務，而個別磋商條款僅在認定歸還流拍品 之時點，非在免除原告自行領回流拍品及逾期支付倉儲費用 之義務，此觀一般商業習慣及證人林柏辰之證詞即明，故原 告主張應由被告返還流拍畫作，即有誤會。再被告於拍賣會 後多次聯繫原告，催促其儘速辦理結帳及領回流拍品，依約 原告應於拍賣日後40日內（即102年11月21日前）自行領回 ，迄103年11月20日止共364天，如以每幅畫作每日倉儲費50 0元計算，原告仍未自行領回系爭47幅畫作，其應支付之倉 儲費已達8,554,000元（計算式：47×500×364＝8,554,000 元）。又被告曾於103年3月31日以存證信函、於同年8月11 日以律師信催促原告支付積欠費用，足認被告之倉儲費債權 已屆清償期，在原告未清償前，被告得就系爭47幅畫作行使 留置權。被告既行使留置權而合法占有系爭47幅畫作，且被 告於占有期間並無就畫作為展示或處分，自無因此獲益，原 告請求被告給付相當於借展租金之不當得利，顯無理由。又 原告應給付之倉儲費，經與被告尚未給付原告之1,529,200 元相抵銷後，原告尚應給付被告7,024,800元，故倘認定被 告負有返還系爭47幅畫作之義務，則依民法第264條第1項規 定，應同時命原告給付7,024,800元之倉儲費，方屬適法等 語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及其假執行之聲請均 駁回。㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。 貳、反訴部分兩造之主張： 一、反訴原告主張：兩造於102年10月7日簽訂系爭合約。在102 年10月12日拍賣會上，反訴被告之54幅畫作僅「曾宓-秋林 圖、山石圖、芭蕉圖」、「葉永青-吸菸者」及「杜詠橋-俯 視嘉凌江、農舍、林野暮色」等7幅畫作（含系爭4幅畫作在 內）落槌拍出，系爭47幅畫作則未成交，依約反訴被告應於 拍賣日後40日內（即102年11月21日前）自行領回，逾期未 領回，反訴被告應支付每日500元之倉儲費用。而反訴被告 迄103年11月20日止仍未領回流拍之系爭47幅畫作，已逾期 364天，依約反訴被告應給付反訴原告倉儲費用8,554,000元 （計算式同前）。又前揭7幅畫作之買受人已完成結帳，於 扣除反訴被告應給付反訴原告之保險費、佣金及圖錄費後， 反訴原告應給付反訴被告之餘額為1,529,200元，與反訴原 告對反訴被告之倉儲費用8,554,000元相抵銷後，反訴被告 尚應給付反訴原告7,024,800元（計算式：8,554,000元－ 1,529,200元＝7,024,800元）。為此，起訴請求反訴被告給 付倉儲費用等語。並聲明：㈠、反訴被告應給付反訴原告 7,024,800元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假 執行。 二、反訴被告則以：觀諸兩造個別磋商條款使用「歸還」之用語 ，足證反訴原告負有於「結帳並收到款項後35天內返還」流 拍品之義務，且個別磋商條款及系爭合約第13條約定有所抵 觸，自應尊重當事人真意，適用個別磋商條款而排除系爭合 約第13條約定。況個別磋商條款既未就違約事由另定懲罰性 條款（即倉儲費），可見兩造無意訂定懲罰性賠償條款，是 系爭合約第13條所訂倉儲費之約定，經兩造增訂個別磋商條 款而失效。況系爭合約第9條所訂各項費用，經兩造約定實 際數額或計算比例於系爭合約第10條所附表格，依此表格， 反訴被告無需支付倉儲費用，則反訴原告依系爭合約第9條 約定請求倉儲費用，顯有誤會。退步言，以本件所涉47幅畫 作，承租5坪大小之倉儲已有餘裕，反訴被告至多僅需支付 租金約6萬元，反訴原告按日以每幅畫作500元計算倉儲費用 ，顯失公平，請求法院酌減損害賠償預定之約定。又兩造以 個別磋商條款約明反訴原告有先「歸還」系爭47幅畫作之契 約義務，是於反訴原告返還畫作前，反訴被告得主張同時履 行抗辯，拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：㈠、反訴原告 之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 叁、查，兩造於102年10月7日簽訂系爭合約，由原告交付其所有 54件畫作委託被告進行拍賣。被告於102年10月12日舉辦「 2013年藝流秋季拍賣會」，就原告委託拍賣畫作中，曾宓之 「秋林圖」、「山石圖」、「芭蕉圖」分別以20萬元、32萬 元、30萬元拍出，葉永青之「吸菸者」以70萬元拍出，杜詠 橋之「俯視嘉凌江、農舍、林野暮色」合併以55,000元拍出 。又兩造就葉永青「吸菸者」所為約定保留價係80萬元；就 杜詠橋「俯視嘉凌江、農舍、林野暮色」所為約定保留價係 6萬元；系爭4幅畫作業經被告交付買受人，而系爭47幅畫作 目前由被告占有中等情，為兩造所不爭執，並有簽約聲明、 委託拍賣合約書、徵件拍品明細表在卷可稽（見本院卷第9 至13頁），堪信此部分之事實為真實。 肆、兩造之爭點及論述 本件原告主張就系爭4幅畫作部分，依約被告不得以低於保 留價拍出，詎被告竟違約拍出並交付與買受人，侵害原告所 有權，故請求被告賠償172萬元；就系爭47幅畫作部分，依 約被告應於結帳並收到款項後35天內返還與原告，惟被告迄 今仍未歸還，故依所有物返還請求權，請求被告返還系爭47 幅畫作，並請求被告返還占用系爭47幅畫作期間之不當得利 517,440元等情，為被告所否認，且據以提出反訴，請求抵 銷被告應給付原告之應付費用後，原告應返還自102年11月 22日起至103年11月20日止之倉儲費7,024,800元。是本院應 審究者厥為：㈠、就系爭4幅畫作部分：被告依約可否以低 於保留價拍出。如否，則原告請求被告賠償之依據及金額若 干。㈡、就系爭47幅畫作部分：⒈系爭合約內之個別磋商條 款有無排除或與系爭合約第13條牴觸，致系爭合約第13條不 生效力，即應由被告歸還畫作，且已免除原告負擔倉儲費之 約定。⒉如有，則原告依所有物返還請求權暨請求被告給付 相當於展期租金之不當得利，有無理由，金額若干；⒊如否 ，則：⑴原告應給付被告倉儲費若干，可否酌減；亦即，被 告以其尚積欠依系爭合約應給付原告之餘額1,529,200元（ 扣除保險費、佣金及圖錄費後），與原告應給付被告8,554, 000元之倉儲費相抵銷，有無理由。⑵被告以原告需給付倉 儲費為由，就系爭47幅畫作行使留置權，有無理由。⑶原告 請求被告返還系爭47幅畫作，被告以原告應給付倉儲費為由 ，行使同時履行抗辯權，有無理由。⑷原告請求被告給付相 當於展期租金之不當得利，有無理由。現就本件之爭點析述 如下（因本件本訴、反訴之法律關係互有牽連，故逐一論述 ，概稱原、被告，未區分本反訴）： ㈠、就系爭4幅畫作部分，被告依約可否以低於保留價拍出： ⒈依拍賣規則第6條第1項「本公司將參照底價（按即保留價） 就拍賣品進行拍賣，底價不得高於拍賣目錄所標估價之下限 ，但本公司有權將拍賣品以低於底價拍賣。如本公司將拍賣 品以低於底價拍出，本公司將向賣家支付成交價與底價差額 ，惟若經賣家同意，本公司得依與賣家協商修正之底價結算 」之規定（見本院卷第44頁）。可知，被告有權將拍品以低 於保留價拍出，於此情形，如賣家不同意以成交價計，被告 於結算時，應支付賣家成交價與保留價間之差額，亦即仍按 保留價結算，惟如賣家同意，則被告得依協商修正之價格進 行結算。又系爭合約第17條已將拍賣規則納為系爭合約之一 部分，此情為兩造所不爭執（見本院卷第10頁、第41頁背面 ）。則被告抗辯依系爭合約，其有權以低於保留價拍出拍品 等語，可堪採信。 ⒉原告固主張依現行交易習慣，倘拍賣會場出價未達保留價時 ，即因未經拍定而流標，本件系爭4幅畫作自屬不得落鎚拍 定而屬流標云云。惟兩造於系爭合約中就此既有約定，自不 因交易習慣而影響系爭合約此部分之效力，原告此部分之主 張，洵非可取。 ⒊原告復主張依系爭合約第17條之規定，系爭合約所附之「徵 件拍品明細」效力位階高於拍賣規則，而徵件拍品明細中之 個別磋商條款之真意在於約定被告不得第2度拍賣，且不得 以低於保留價拍出，堪認此約款已排除拍賣規則第6條第1項 之規定，被告自不得以低於保留價拍出拍品云云。然查： ⑴系爭合約第1條已載明徵件拍品明細為正式合約之一部分， ，而徵件拍品明細中，就「參拍拍品未成交，『不』同意以 保留價金額再銷售」約款部分，屬兩造特別協議約定之個別 磋商條款，有系爭合約、徵件拍品明細在卷可稽（見本院卷 第10至11頁）。 ⑵關於「參拍拍品未成交，『不』同意以保留價金額再銷售」 之約款，究何所指，業據負責與原告簽訂系爭合約，參與協 議約定上開約款之證人林柏辰證稱：原先徵件拍品明細表所 載制式條款即「參拍拍品未成交，同意以保留價金額再銷售 」，是指本次參拍拍品未落槌之情況下，賣家同意被告有權 利以保留價金額再做銷售，將物品銷售給那些無法在拍賣會 時到現場的客戶；之所以將條款增加「不」，是因為原告表 明不希望本次參拍拍品流拍後，由被告再幫他賣出等語明確 （見本院卷第124頁）。堪認，兩造締結此約款之真意在於 原告不希望被告在拍品流拍後，由被告就拍品再做「第2次 銷售」，顯非針對保留價之磋商甚明。是原告主張該個別磋 商條款蘊有兩造約明不得以低於保留價拍出之真意云云，洵 屬無據。 ⑶綜此，徵件拍品明細之個別磋商條款旨在確認被告就流拍品 不得做第2次銷售，核與拍賣規則第6條第1項被告有權將拍 品以低於保留價拍出，惟賣家有權選擇以保留價或成交價與 被告進行結帳之規範目的相左，兩者並非均與保留價相關。 從而，即不生拍賣規則之約款與前揭個別磋商條款抵觸之問 題。準此，原告主張拍賣規則業經個別磋商條款所排除云云 ，洵無可採。 ⒋原告又主張依證人林柏辰之證詞可知系爭定型化合約關於拍 品可以低於保留價方式拍出之規定，未經被告詳實說明，出 乎一般消費者認知，故拍賣規則第6條第1項應適用消費者保 護法第14條之規定，不得作為契約之一部云云。惟按本法所 用名詞定義如下：㈠消費者：指以消費為目的而為交易、使 用商品或接受服務者；㈡企業經營者：指以設計、生產、製 造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；㈢消費關係：指 消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係；消 費者保護法第2條第1至3款定有明文。是所謂「消費」係指 為達成食衣住行育樂目的，所為滿足人類慾望之交易行為。 本件原告委任被告拍賣原告所有54幅畫作，則原告與被告簽 立系爭合約，係以被告為原告出售畫作為目的而交易，顯非 以消費為目的而交易，與前揭消費者保護法第2條有關消費 者及消費關係之定義未合，並無適用消費者保護法的餘地。 是以，原告主張被告違反消費者保護法之相關規定，拍賣規 則第6條第1項不得列為系爭合約之內容，即難認有據。 ⒌基上，堪認被告依約可將原告委託拍賣之畫作以低於保留價 拍出。從而，原告主張被告未依委任契約之本旨而為給付， 主張解除契約，毋庸支付保險費、佣金、圖錄費等款項，且 被告擅將系爭4幅畫作交與買受人，侵害原告所有權，而受 有損害云云，即屬無由。況原告依系爭合約，就系爭4幅畫 作有權選擇以保留價或成交價結帳，如原告選擇以保留價結 帳，被告仍需支付成交價與保留價間之差額與原告，原告最 終可獲得之金額仍為系爭合約約定之保留價，自無損害可言 。 ㈡、就系爭47幅畫作部分： ⒈系爭合約內之手寫個別磋商條款有無排除或與系爭合約第13 條牴觸，致系爭合約第13條不生效力，即應由被告歸還畫作 ，且已免除原告負擔倉儲費之約定： ⑴系爭合約第13條及手寫個別磋商條款分別載明：「若於拍賣 日35日後，因未成交或買受人未按約定交割等不可歸責於拍 賣人的原因致使拍賣標的未能售出，委託人與拍賣人可以續 簽合約或解除合約。未成交之拍賣標的委託人須於拍賣日後 40日內自行領回，逾期委託人將須自付意外風險及支付保管 倉儲費，倉儲費用一天500元計算。逾期90天未領取者，拍 賣人有權力可自行處分此拍賣標的，並扣除所有費用後支付 委託者」、「未成交拍品，將於本合約所有買家結帳，並收 到款項後35天內，歸還流拍品」。 ⑵就上開手寫個別磋商條款之締約真意，以及該條款與系爭合 約第13條之關係，依負責締結系爭合約之證人林柏辰證稱： 原告到公司簽約時，要求加註手寫個別磋商條款，條款文字 是原告擬的，用意是希望被告在收到買家款項後，35日內要 歸還流拍品；所謂的「歸還」就是請客戶自行到公司取回， 並未承諾流拍品由被告送回給客戶，簽約時並未同意免除保 管費（即倉儲費）；簽約當下只要有提到金額部分，包括第 13條倉儲費，都會跟客戶說明，印象中跟原告提及第13條時 ，原告並無特別反應等語（見本院卷第120頁、第123頁背面 、第124頁）。可知個別磋商條款是由原告所擬，且林柏辰 於簽署系爭合約時，就系爭合約包括倉儲費在內提及金額部 分係逐一向原告說明，以原告對於林柏辰提及倉儲費約定時 ，並無特殊反應，顯見兩造就個別磋商條款部分，均無意排 除系爭合約關於倉儲費之約定。再原告擬此條款之用意是希 望被告在收到買家款項後，35日內要歸還流拍品，已如前述 ，佐以被告未承諾將流拍品由被告送回，堪認手寫之個別磋 商條款係原告針對「歸還流拍品之時點」所為，而有別於系 爭合約第13條「拍賣日後40日內」之特別約定。至個別磋商 條款之文字，雖以「歸還」表示，惟原告既非專業人士，所 擬文字未臻明確，核與常情無違，參以林柏辰證述兩造磋商 條款之過程，自無從以個別磋商條款使用「歸還」之文字遽 認兩造就流拍品應由何方取（送）回，已有為與系爭合約第 13條「自行領回」不同之解釋或意義。 ⑶從而，原告主張個別磋商條款與系爭合約第13條顯係就同一 事項而為規範，二者既互有牴觸，即應以個別磋商條款為準 ，排除系爭合約第13條之規定，由被告負返還畫作與原告之 義務云云，即屬無據。故依系爭合約第13條之規定，原告仍 應自行取回流拍之畫作，倘逾期取回時亦應負擔倉儲費。職 是，原告以被告有先「歸還」系爭47幅畫作之契約義務為由 ，主張同時履行抗辯云云（見本院卷第182頁），洵無可取 。 ⑷原告固主張兩造曾就畫作歸還方式發生齟齬，故原告堅持於 個別磋商條款中約定由被告主動送回，且依工作日誌可知兩 造往來慣習已由原告自行取回改為被告送回，再林柏辰為繕 擬個別磋商條款之人，依其用字習慣，「歸還」係指由被告 送回，故應由被告負返還畫作與原告之義務云云。經查： ①被告舉辦之拍賣會，原告就參拍事宜，曾與被告歷經4次議 價/訂約程序，日期分為102年7月27日、同年8月上旬、同年 月中旬、同年10月7日，期間就部分畫作原告亦已撤拍乙情 ，為兩造所不爭執，此部分事實堪信為真實。 ②觀諸原告所指兩造就畫作之歸還模式已生齟齬之102年8月14 日至26日工作日誌所載，雖8月14日載有「…與客戶約定14 ：00自行前來取件」、8月26日載有「曾照詠…希望今天能 夠將畫作送回，原先上週公司表示因為颱風無法送回，故希 望能於今天歸還畫作，…已和代理人約好8/28將畫作送到客 戶家」等情，惟期間兩造係針對部分畫作是否上（撤）拍之 事宜進行討論，工作日誌內容未曾提及兩造就畫作之歸還模 式有何齟齬之處，自無從憑工作日誌先稱「與客戶約定自行 取件」，後稱「主動送回畫作與客戶」，遽謂兩造就畫作歸 還模式已生齟齬。況依證人林柏辰、余若𦶷所述，工作日誌 是紀錄重點，與客戶聯繫都要記載（見本院卷第122頁背面 、第126頁），果兩造已就畫作歸還方式滋生爭議，何以未 見林柏辰於工作日誌中有所記載。是以，兩造就畫作之歸還 模式既未曾生爭議，即無可能有原告所述因兩造就歸還模式 有爭執，為免雙方爭議，故原告堅持於個別磋商條款中約定 由被告主動送回乙節。是原告此部分之主張，無從憑採。 ③又如前所述，手寫之個別磋商條款為原告所擬，由林柏辰寫 在合約上（見本院卷第123頁背面）。則原告主張個別磋商 條款是由林柏辰所擬，而依林柏辰於工作日誌之書寫習慣， 可知「歸還」為被告主動送還之意云云，核與事實不符，無 從憑採。準此，自難以個別磋商條款文字為「歸還」，遽論 兩造間有由被告主動送還畫作之倒置責任的真意，原告此部 分主張，亦屬無據。至原告另主張就個別磋商條款有消費者 保護法第11條第2項、第13條之適用云云。惟如前所述，本 件並無適用消費者保護法之餘地，即無庸再予贅論。 ⒉原告應給付被告倉儲費若干，可否酌減；亦即，被告以其尚 積欠依系爭合約應給付原告之餘額1,529,200元（扣除保險 費、佣金及圖錄費後），與原告應給付被告8,554,000元之 倉儲費相抵銷，有無理由： ⑴原告依系爭合約第13條、個別磋商條款之規定，應於「所有 買家結帳並收到款項後35天內」，自行取回流拍之畫作，如 已超出前開日期，原告即應負擔每件每日500元之倉儲費乙 節，已如前述。查，拍賣會所拍出之系爭4幅畫作，買家已 分別於102年10月13日、同年11月11日結帳付款乙情，業據 證人林柏辰證述明確在卷，並有系爭4幅畫作結帳單可稽（ 見本院卷第71、73、122頁）。堪認所有買家結帳並收到款 項之日為102年11月11日，依此計算35日，則原告應於102年 12月16日前自行取回流拍之畫作。 ⑵原告應於102年12月16日前自行取回流拍之畫作，已如上述 ，且被告於拍賣會後，即不斷聯繫通知原告辦理結帳及領回 畫作一事，已據證人林柏辰證述在卷（見本院卷第121頁背 面），詎原告仍遲未自行取回流拍畫作，迄103年11月20日 止，顯已逾期337日，是依前揭個別磋商條款之約定，原告 應給付被告7,919,500元（計算式：500（日）×47（件）× 337（天數）=7,919,500元）。是被告稱原告應自102年11月 22日起給付倉儲費云云，即因與個別磋商條款不符，無從採 信。 ⑶原告雖主張倉儲費之約定實係屬懲罰性違約金，由被告預設 損害賠償範圍，而請求法院依民法第252條之規定酌減云云 。然按，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生 損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當 方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行 債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債 務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。查， 依系爭合約第13條、個別磋商條款之規定，原告倘逾期未自 行取回流拍畫作，應給付每日500元之倉儲費，係因流拍畫 作所有權仍為原告所有，於原告逾期未取回之情形下，被告 負有保管義務，需額外支出保管費即倉儲費之費用，核與違 約金之性質係當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行 債務時應支付之金錢並不相同，是以該項給付非屬違約金， 自無民法第252條違約金酌減規定之適用。又關於倉儲費之 約定，已詳載於系爭合約，且於簽署系爭合約時，業由證人 林柏辰向原告說明，原告亦無特別反應，已如前述，則原告 空言否認此約款為系爭合約之一部，稱倉儲費之計價依據不 明云云，自無足取。 ⑷被告以其尚積欠依系爭合約應給付原告之餘額1,529,200元 （扣除保險費、佣金及圖錄費後），與原告應給付被告7,91 9,500元之倉儲費相抵銷部分： 次按，民事訴訟法第400條第2項既明定主張抵銷之請求，其 成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，且該 條項未就主張抵銷請求之主體設其限制，並參照民法第334 條、第335條有關「抵銷之要件暨方法」之規定，亦未將主 張抵銷者侷限於債權人或債務人，倘主動債權及被動債權皆 有效存在，復向他方為意思表示者，均得主張抵銷之。則當 事人於訴訟繫屬中，不問主張抵銷之請求為原告或被告所主 張之反對債權，祇要經法院裁判抵銷之數額者，即應賦予既 判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當 事人，就該部分判決，自仍有上訴利益，不受原判決主文形 式上為准駁宣示之拘束（最高法院100年度台聲字第1294號 裁定意旨參照）。經查： ①102年10月12日拍賣會上，原告委託被告所拍出之畫作即如 附表二所示，現均未結帳乙節，為兩造所不爭執。而原告迄 今不同意以成交價結帳，是依同為系爭合約一部之拍賣規則 第6條第1項規定，被告仍應以保留價結帳，則被告應給付原 告1,529,200元（計算式詳如附表二所示）。 ②就系爭47幅畫作之倉儲費部分，被告對原告有7,919,500元 之主動債權。而依系爭合約，被告對原告有1,529,200元之 被動債權，已如前揭①所述。被告既以民事反訴起訴狀向原 告主張抵銷之意思表示（見本院卷第76頁），依上說明，即 屬有據。從而，經抵銷結果，原告尚應給付被告6,390,300 元（計算式：7,919,500－1,529,200＝6,390,300）。 ⑸基上，原告應給付被告6,390,300元之倉儲費，堪可認定。 ⒊被告以原告需給付倉儲費為由，就系爭47幅畫作行使留置權 ，有無理由： 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項前段定有明文。所有 物返還請求權，須以占有所有物之人係無占有之合法權源者 ，始足當之；倘占有之人有占有之正當權源，即不得對之行 使所有物返還請求權。次按，稱留置權者，謂債權人占有他 人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已 屆清償期未受清償時，得留置該動產之權；又商人間因營業 關係而占有之動產，與其因營業關係所生之債權，視為有前 條所定之牽連關係；債權人於其債權未受全部清償前，得就 留置物之全部，行使其留置權。但留置物為可分者，僅得依 其債權與留置物價值之比例行使之，民法第928條、第929條 、第932條分別定有明文。查，本件系爭47幅畫作之所有權 為原告，因原告委託被告拍賣畫作，現由被告占有中，為兩 造所不爭執。而如上所述，原告於102年12月17日起，應依 系爭合約支付被告倉儲費，被告因而取得對原告之債權，該 債權亦因被告於103年3月31日發存證信函催告原告給付而屆 清償期，是被告債權之發生既源於系爭合約第13條倉儲費之 約定，顯見與系爭47幅畫作即該動產有牽連關係，揆諸前揭 說明，在原告清償前揭債務時，被告自得留置系爭47幅畫作 。另本件留置物為47幅畫作，性質上屬於各自獨立之動產， 各有其應給付之倉儲費，被告固僅得按其債權比例，對於留 置物享有留置權，然因每幅畫作無從分割予以留置，被告對 應返還之系爭47幅畫作均主張留置權，為有理由。從而，原 告稱未積欠被告費用，被告無從行使留置權云云，即屬無由 。被告對系爭47幅畫作行使留置權，核屬有據。基此，被告 占有系爭47幅畫作有合法權源，按上說明，原告依所有物返 還請求權請求被告返還系爭47幅畫作，並無理由。 ⒋原告依民法第541條第1項，請求被告返還系爭47幅畫作，有 無理由： 按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應 交付於委任人，民法第541條第1項定有明文。經查，原告因 與被告簽立委託拍賣畫作之系爭合約，遂依系爭合約第7條 將拍賣標的即系爭47幅畫作交付被告，因前開未拍出，現仍 由被告保管中等情，為兩造所不爭執，堪認系爭合約之性質 為委任契約，而如前所述，原告既於系爭合約之個別磋商條 款表明不同意被告為2次銷售之行為，則原告主張依民法第 541條第1項請求被告返還系爭47幅畫作，洵屬有據。 ⒌被告以原告應給付倉儲費為由，對原告請求返還系爭47幅畫 作行使同時履行抗辯權，有無理由： 按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方 之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事 實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發 生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給 付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。查，本件被告請 求原告給付倉儲費，與原告請求被告返還系爭47幅畫作，各 係基於系爭合約約定，以及原告之所有權、系爭合約、第54 1條第1項而生，二者間不發生對待給付問題，即與同時履行 抗辯之要件未合。是以，被告辯稱：因原告迄未給付倉儲費 與被告，被告自得行使同時履行抗辯權云云，即無可採。況 本件倘被告所主張之同時抗辯成立時，本院所為者為對待給 付之判決，被告亦不得以此為執行名義向原告聲請強制執行 ，而被告既以原告積欠倉儲費為由於本件訴訟中另以反訴向 原告請求，此部分如經本院判准時，被告反得以之為執行名 義逕向原告為強制執行，故本院否准被告同時履行抗辯權之 行使，對其權益自不生影響，附此敘明。 ⒍原告請求被告給付相當於展期租金之不當得利，有無理由： 按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。查，被告既可對系爭47幅畫作 行使留置權，依前說明，被告之占有即有合法權源，而有法 律上之原因，自與不當得利之要件有間。況被告於占有期間 並未將系爭47幅畫作展示或為處分，亦無受有利益之情形， 是原告請求被告給付相當於借展租金之不當得利云云，即無 可採。 ㈢、就反訴部分，本院前已於本訴中就被告主張之倉儲費部分陳 述如上㈡⒉所述，不另贅論，則反訴原告提起反訴請求反訴 被告給付6,390,300元之倉儲費及自反訴起訴狀繕本送達翌 日（即103年11月21日）起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之範圍，則無理由 ，應予駁回。 伍、綜上所述，就本訴部分之系爭4幅畫作部分，被告依約可將 原告委託拍賣之畫作以低於保留價拍出，被告並未違反契約 ，原告即不因被告將系爭4幅畫作交與買家，而受有損害或 侵害原告之所有權。是原告就此部分，依民法第227條第1項 、第544條、第184條第1項前段，請求被告賠償損害，即屬 無據；另就系爭47幅畫作部分，原告依民法第541條第1項， 請求被告返還系爭47幅畫作，為有理由，應予准許。至原告 其餘請求部分亦屬無據，應予駁回。另反訴部分，反訴原告 依系爭合約，請求反訴被告給付6,390,300元之倉儲費及自 103年11月21日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息， 為有理由，應予准許。逾此部分之範圍，為無理由，亦應予 駁回。 陸、兩造關於本、反訴勝訴部分，均陳明願供擔保聲請宣告假執 行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保 金額予以宣告。至兩造敗訴部分，其假執行之聲請均已失其 附麗，應予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌 ，附此敘明。 捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條 中 華 民 國 104 年 8 月 26 日 民事第八庭 審判長法 官 黃柄縉 法 官 黃媚鵑 法 官 蕭涵勻 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 8 月 27 日 書記官 吳芳玉 附表二 ┌──┬─────┬───┬─────┬────┬─────────────┬───────┬────┐ │編號│ 庫 碼 │ 作者 │ 作 品 │ 售 價 │ 原 告 應 付 費 用 │ 被告應付餘額 │ 備 註 │ │ │ │ │ │ （A） ├────┬────┬───┤（E）＝（A）－│ │ │ │ │ │ │ │保 險 費│ 佣 金 │圖錄費│（B）－（C）－│ │ │ │ │ │ │ │1％（B）│5％（C）│（D） │（D） │ │ ├──┼─────┼───┼─────┼────┼────┼────┼───┼───────┼────┤ │⒈ │000000000 │曾宓 │秋林圖 │20萬元 │2,000元 │1萬元 │1萬元 │178,000元 │ │ ├──┼─────┼───┼─────┼────┼────┼────┼───┼───────┼────┤ │⒉ │000000000 │曾宓 │山石圖 │32萬元 │3,200元 │16,000元│1萬元 │290,800元 │ │ ├──┼─────┼───┼─────┼────┼────┼────┼───┼───────┼────┤ │⒊ │000000000 │曾宓 │芭蕉圖 │30萬元 │3,000元 │15,000元│1萬元 │272,000元 │ │ ├──┼─────┼───┼─────┼────┼────┼────┼───┼───────┼────┤ │⒋ │000000000 │葉永青│吸菸者 │80萬元 │8,000元 │4萬元 │1萬元 │742,000元 │ │ ├──┼─────┼───┼─────┼────┼────┼────┼───┼───────┼────┤ │⒌ │000000000 │杜詠橋│俯視嘉凌江│6萬元 │600元 │3,000元 │1萬元 │46,400元 │ │ │ │000000000 │ │農舍 │ │ │ │ │ │ │ │ │000000000 │ │林野暮色 │ │ │ │ │ │ │ ├──┴─────┴───┴─────┼────┼────┼────┼───┼───────┼────┤ │ 合 計 │168萬元 │16,800元│8,4000元│5萬元 │1,529,200元 │ │ ├──────────────────┴────┴────┴────┴───┴───────┴────┤ │各項費用計算之依據： │ │（A）：兩造約定之保留價（見本院卷第11頁背面、第13頁）。 │ │（B）（C）（D）：系爭合約第10條約定。 │ └──────────────────────────────────────────────────┘