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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第4260號 原　　　告　潘冀聯合建築師事務所 法定代理人　潘冀 被　　　告　國立台灣師範大學 法定代理人　張國恩 訴訟代理人　陳明暉律師 複　代理人　郭令力律師 上列當事人間請求給付建築師規劃設計監造報酬事件，本院於民 國104年9月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆佰捌拾玖萬捌仟壹佰叁拾貳元，及自民 國一百零三年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠緣僑生大學先修班（下稱僑大先修班）於民國95年3月間併 入被告，由被告接收管理原有校區即坐落新北市林口區（改 制前為臺北縣○○鄉○○○段新寮小段28-3、28-4、28-5、 28-7、39、39-1、39-2、39-3、39-7、39-8、39-9、40、40 -1、40-2、41、42、47、48、48-1、48-4、48-5、48-6、49 -1、50、50-1、50-2、51、51-1、51-2、51-3、51-4、51-5 、51-6、51-7、51-8、51-9、51-10、51-11、51-12、51-13 、51-14、51-15、51-16、51-17、52、53-1、54、55-1、55 -5、57、57-1、57-2、57-3、58、58-1、59、60、61、61-1 、62、65、68、70、74-1地號共64筆土地（下稱系爭土地） 及其上已興建之數幢校舍（下稱原有校舍）。被告為在系爭 土地上進行「國立臺灣師範大學林口校區資訊及教學大樓新 建工程」（下稱系爭工程），經公開招標將系爭工程之設計 監造委由伊負責，兩造並於96年12月14日簽訂「國立臺灣師 範大學林口校區資訊與教學大樓新建工程委託設計監造採購 案契約書」（下稱系爭契約）。又系爭土地中之新寮小段39 -8、47、51-16、74-1地號等4筆土地雖屬山坡地範圍，惟系 爭土地上之原有校舍在僑大先修班併入被告前即早已興建完 成，並均取得主管機關核發之建照執照、使用執照，且完成 保存登記，故被告擬於系爭土地上新建資訊及教學大樓時， 本應可憑僑大先修班原已取得之山坡地開發許可文件，經由 小規模水土保持措施之一階段坡審程序（下稱一階坡審）即 取得建造執照，毋庸另經山坡地開發許可之二階段坡審程序 （下稱二階坡審）。是兩造係本於上開認知而簽訂系爭契約 ，山坡地開發許可之二階坡審程序並不在被告委託伊辦理事 項之範圍內。詎被告向建築主管機關新北市工務局提出一階 坡審之建照執照申請後，因無法提出現況地形及擋土設施合 法申請之證明文件，於98年6月25日以電子郵件指示伊進行 二階坡審相關工作；復在新北市工務局要求補正前期水土保 持計畫並提送二階段坡審之情況下，分別於98年7月29日、9 8年8月4日及98年8月11日開會討論後，指示伊變更設計、補 正前期水土保持計畫及改為二階坡審，並決定前期水土保持 計畫由伊委託專業技師承辦，不含技師簽證費用暫估為新臺 幣（下同）750,000元，但仍稱此筆費用將再行開會討論。 後伊信賴被告願另行負擔補正前期水土保持計畫之額外相關 費用，遂與齊力工程股份有限公司（法定代理人周建國，下 稱齊力公司）先後於98年8月14日簽訂「師大林口校區資訊 及教學大樓第二階段坡審及水土保持計畫服務工作合約書」 ，於99年7月簽訂「水土保持計畫工程監造合約書」，約定 由伊分別給付齊力公司報酬750,000元、周建國技師報酬480 ,000元暨工期展延監造費用每月42,000元，伊並已付訖齊力 公司二階坡審水土保持計畫服務費750,000元及周建國技師 水土保持計畫工程監造費756,000元（以下合稱系爭水保服 務及簽證費），共計1,506,000元。因系爭水保服務及簽證 費均非屬系爭工程之費用，係伊依被告指示、為補正前期工 程而為之支出，屬系爭契約外的工作費用，自應由被告負擔 之。爰先位依系爭契約第11條約定，備位依系爭契約第20條 6項約定、政府採購法第22條第2項規定所訂定之「機關委託 技術服務廠商評選及計費辦法」第29條第5項、第31條、第3 5條規定及民法第546條規定預備合併，備備位再依不當得利 及無因管理之法律關係預備合併為請求權基礎，請求被告給 付系爭水保服務及簽證費。 ㈡又系爭工程因可歸責於被告之營造工程承包廠商茂新營造工 程有限公司（下稱茂新公司）之事由而逾期57.5天，及因其 中「CCTV弱電工程」經被告核定變更設計展延96天，加上10 1年2月5日至101年2月9日由被告核定變更設計送審型錄期間 不計工期5天，共展延158.5天。而系爭契約約定報酬之計算 係採建造費用百分比法，經被告結算已核給伊之設計監造費 共24,587,902元，其中監造服務費佔45%，則以系爭工程之 原約定工期517天比例計算，被告應給付伊之展延工期監造 費為3,392,132元【計算式：24,587,902元×45%×（158.5 天÷517天）＝3,392,132元，元以下四捨五入，下同】。爰 先位依系爭契約第20條6項約定、政府採購法第22條第2項規 定所訂定之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第29 條第5項、第31條、第35條規定及民法第547條規定預備合併 ，備位則依民法第227條之2規定為請求權基礎，請求被告給 付展延工期監造費等語。 ㈢並聲明：被告應給付原告4,898,132元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、被告答辯略以： ㈠依系爭契約第2條第2項第1款第4點、第3項第5款、第6款及 第3條第3項約定，系爭工程進行時之水土保持工作並未有一 階段坡審或二階段坡審之區別，足認水土保持計畫之申請許 可及簽證等，本即包括在原告所應履行之工作範圍內。又伊 於98年6月25日寄發與原告之電子郵件，內容僅係催促原告 儘速辦理水土保持計畫等相關工作，無法據以認定二階坡審 為系爭契約外之新增工作，而伊於98年8月4日、98年8月11 日會議紀錄中提及水土保持計畫之相關內容，亦係因水土保 持計畫之申請本在系爭契約範圍內，故就原告辦理過程中所 面臨之問題提出討論。至於98年8月18日會議紀錄中關於技 師簽證費用支出將再行召開專案會議討論等記載，乃因兩造 就上開費用是否包含於原服務費範圍內有歧見，方有此決議 ，仍不得因此認伊已同意另行支付該筆費用。是山坡地開發 許可之二階坡審為伊委託原告辦理之事項，水土保持計畫及 監造本在原告依系爭契約所應辦理事項之範圍內，且系爭契 約並無因水土保持計畫而變更設計之情形，故原告依系爭契 約第11條關於變更設計之約定，或另依該契約第20條第6項 暨機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第29條第5項、第3 1條、第35條規定，及委任、不當得利、無因管理之法律關 係，請求伊應另行給付系爭水保服務及簽證費，自無理由。 ㈡伊對於系爭工程因可歸責於茂新公司之事由而逾期57.5天， 及因「CCTV弱電工程」變更設計展延96天，加上101年2月5 日至101年2月9日因核定變更設計送審型錄期間不計工期5天 ，共展延158.5天，且以此基準計算展延工期之監造費為3,3 92,132元等情固無爭執，惟系爭工程因可歸責於茂新公司之 事由而逾期57.5天部分，乃因原告未依系爭契約第2條第5項 第9款及第15款約定，對茂新公司之工程進度善盡督導義務 ，其自應依系爭契約第15條第8項約定，就伊因系爭工程遲 延完工所受損害負監造不週之賠償責任。又伊因系爭工程遲 延完工，致未能如期使用資訊及教學大樓而受有相當於租金 之損失，依附表所示該大樓全年租金計15,911,108元、逾期 57.5天計算，原告應負相當於租金損失之賠償金額為2,506, 540元【計算式：15,911,108元×（57.5日÷365日）＝2,50 6,540元）】，伊並以此為抵銷抗辯等語。 ㈢並聲明：原告之訴駁回。 三、本件經本院協助兩造整理不爭執事項如下（見本院卷㈠第23 7反面至第238頁）： ㈠僑大先修班於71年至83年間在系爭土地上已興建原有校舍， 並先後取得主管機關核發之使用執照及完成保存登記，嗣僑 大先修班於95年3月併入被告，由被告接收管理原有校舍與 系爭土地。 ㈡系爭土地中坐落新北市○○區○○段○○○段0000000000 00000000地號等土地為山坡地範圍。 ㈢被告為在系爭土地上辦理系爭工程之設計監造工作，經公開 招標，由原告得標。 ㈣兩造於96年12月14日簽訂系爭契約，由被告委託原告辦理系 爭工程之設計監造工作。 ㈤系爭契約價金係採建造費用百分比法，經被告結算已核給原 告之設計監造費共為24,587,902元，其中監造服務費佔45% 、約定工期為517天。 ㈥原告與齊力工程公司（法定代理人周建國）於98年8月14日 簽訂「師大林口校區資訊及教學大樓第二階段坡審及水土保 持計畫服務工作合約書」及於99年7月簽訂「水土保持計畫 工程監造合約書」，約定由原告分別給付齊力公司、周建國 技師報酬750,000元及480,000元暨延長監造費用每月42,000 元。原告並已分別給付齊力公司及周建國技師二階坡審水土 保持計畫服務費750,000元、水土保持計畫工程監造費756,0 00元，即系爭水保服務及簽證費合計1,506,000元。 ㈦系爭工程因可歸責於茂新公司之事由而逾期57.5天，及因「 CCTV弱電工程」變更設計展延96天，再加上101年2月5日至9 日因核定變更設計送審型錄期間不計工期5天，共展延158.5 天。 ㈧系爭工程中之「CCTV弱電工程」構成變更設計，經被告核定 變更設計工期96天，並同意依系爭契約規定付款約定辦理。 ㈨被告對於原證8、9、10、11、12之電子郵件、備忘便函、會 議紀錄等文件之形式與實質真正均不爭執。 四、原告主張兩造簽約時僅以一階坡審為認知，二階坡審所要求 之水土保持工作事項則非系爭契約約定之履約範圍，故被告 應給付原告為二階坡審所支出之系爭水保服務及簽證費1,50 6,000元，又系爭工程共展延158.5天乃不可歸責於原告，被 告亦應就此給付展延工期監造費3,392,132元等語，被告則 否認之，並以前詞置辯。茲就原告主張之請求權基礎與本院 協助兩造協議確認之爭點（見本院卷㈠第238頁反面），分 項析述如下： ㈠原告先位依系爭契約第11條約定，備位依系爭契約第20條6 項約定、政府採購法第22條第2項規定所訂定之「機關委託 技術服務廠商評選及計費辦法」第29條第5項、第31條、第 35條規定、及民法第546條規定，備備位依不當得利及無因 管理之法律關係，且各請求權間為預備合併之關係，請求被 告給付系爭水保服務及簽證費1,506,000元，有無理由？ ⒈原告先位依系爭契約第11條約定，請求被告給付系爭水保服 務及簽證費1,506,000元，有無理由？（即山坡地開發許可 之二階坡審程序是否在被告原委託原告辦理事項之範圍內？ ） ⑴原告主張：系爭土地中因包含山坡地，依法應先就整宗土 地辦理山坡地開發所要求之大規模水土保持計畫，俾取得 「山坡地開發許可」後，申請「建築許可」階段之雜項執 照及建造執照，始能在該土地上陸續興建建物，被告接管 之僑大先修班校區原有校舍既已取得使用執照多年，可知 該土地早已完成山坡地開發，故系爭工程僅需申請「建築 許可」階段之雜項執照、建築執照及要求小規模水土保持 措施之一階坡審即可，毋庸進入二階坡審；詎其以一階坡 審程序為被告申請建造執照後，被告未能提出僑大先修班 開發山坡地時所為大規模水土保持計畫之申請許可及簽證 等文件，主管機關遂逕提付二階坡審，原告經被告指示後 乃著手補正二階坡審所要求之前期（即山坡地開發階段） 水土保持計畫相關工作，並支出系爭水保服務及簽證費， 然被告委託原告之系爭工程僅係新建建物之設計監造，並 非整宗土地之山坡地開發工作，故該水保服務及簽證費支 出部分實屬變更設計，當由被告負擔等語。 ⑵經查： ①考諸建築法授權行政院內政部於72年7月7日以臺內營第16 9702號令發布之山坡地開發建築管理辦法（見本院卷㈡第 19至21頁），第4條規定：「I.山坡地開發建築，應向直 轄市、縣（市）主管建築機關依左列順序申請辦理：申 請開發許可；申請雜項執照；申請建造執照。前項第 1款申請開發許可，於依法已得為建築使用之山坡地，不 適用」，第8條規定：「申請開發許可應檢附左列文件： 開發建築計畫書；開發建築計畫圖；開發建築財務 計畫書。前項書、圖如附件1【註：該附件1即記載：開發 建築計畫書，應載明其實質發展計畫（包含道路系統計畫 、公共設施及公用設備計畫、水土保持計畫、區域排水計 畫、自然文化景觀保育計畫、建築目的配置計畫、分期分 區發展計畫、事業計畫）；開發建築計畫圖，應載明其道 路系統、土地使用計畫、建築基地及使用類別、水土保持 設施】」，第16條規定：「山坡地開發建築，應先從事整 地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土 石方或其他雜項工作物者，應申領雜項執照。…」；復參 照建築法第28條規定：「建築執照分左列四種：建造執 照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照 ；雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照； 使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領 使用執照；拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照 」（見本院卷㈠第248頁），可知如欲在未經開發之山坡 地初次興建建物，依法即應先踐行整地，辦理山坡地開發 所要求之水土保持計畫、水土保持設施，完成「山坡地開 發許可」後，申辦「雜項執照」及「建造執照」，進而在 該土地上陸續興建建物，施工完竣後再就建物申辦「使用 執照」等程序。而上開72年發布之山坡地開發建築管理辦 法雖曾於92年3月26日經內政部臺台內營字第0000000000 號令發布修正，並更名為「山坡地建築管理辦法」（見本 院卷㈠第252頁正反面、卷㈡第22至35頁），且將山坡地 之開發另由「非都市土地使用管制規則」規範，至涉及雜 項執照與建造執照申請之山坡地建築部分，則維持由山坡 地建築管理辦法規範之，惟查「非都市土地使用管制規則 」第13條亦明定：「非都市土地開發需辦理土地使用分區 變更者，其申請人應依相關審議作業規範之規定製作開發 計畫書圖及檢具有關文件，並依下列程序，向直轄市或縣 （市）政府申請辦理：申請開發許可。山坡地範圍屬 依水土保持法相關規定應擬具水土保持計畫者，取得水土 保持完工證明書；非山坡地範圍，應取得整地排水計畫完 工證明書。…」，可知就山坡地開發或建築之相關流程， 仍大致與前揭「山坡地開發許可」、「建築許可」、「使 用管理」階段相同，此徵諸92年山坡地建築管理辦法第3 條第1項、第4條、第9條第1項之規定及修正說明意旨亦明 （按山坡地建築管理辦法第3條第1項規定：「從事山坡地 建築，應向直轄市、縣(市)主管建築機關依下列順序申請 辦理：申請雜項執照；申請建造執照」【該條修正說 明乃謂：…依行政院核定之「改進土地使用變更審議機 制方案」，爰將現行條文第4條第4項第1款有關申請開發 許可之規定刪除，並納入於非都市土地使用管制規則予以 規範…等語】；同辦法第4條規定：「起造人申請雜項執 照，應檢附下列文件：申請書；土地權利證明文件； 工程圖樣及說明書；水土保持計畫核定證明文件或免 擬具水土保持計畫之證明文件；依環境影響評估法相關 規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件」【該 條修正說明乃謂：…按水土保持法第13條規定，開發建 築行為之水土保持計畫未經主管機關核可前，各目的事業 主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。爰增列第4款 ，明定應檢附水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保 持計畫之證明文件。…等語】；同辦法第9條第1項規定： 「山坡地應於雜項工程完工查驗合格後，領得雜項工程使 用執照，始得申請建造執照。」）。 ②查系爭土地中之新北市○○區○○段○○○段00000000 0000000000地號等土地屬山坡地範圍，僑大先修班於71 年至83年間在系爭土地上陸續興建原有校舍，並先後就該 校舍取得主管機關核發之使用執照及完成保存登記，俟被 告於95年間接管僑大先修班時，原有校舍業經使用多年等 節，均為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、建築 使用執照、96年全校區建築狀況圖、新北市政府農業局98 年11月6日北農山字第0000000000號函在卷可佐（見本院 卷㈠第11至71頁、第116至133頁、第73頁、第115頁）， 足徵系爭土地係屬早已整地完成開發之山坡地無誤。而被 告為在系爭土地上新建建物，就系爭工程經公開招標決標 後，於96年12月14日與原告簽訂系爭契約，委由原告辦理 系爭工程之設計監造工作等節，亦為兩造所不爭執，並有 國立臺灣師範大學林口校區資訊及教學大樓新建工程委託 設計監造採購案契約書、國立臺灣師範大學林口校區資訊 與教學大樓新建工程委託設計監造採購案評選須知在卷可 證（見本院卷㈠第92至113頁、第74至91頁）；且稽之原 告所繪製之被告96年全校區建築狀況圖所載粗黑色框線之 系爭工程新建工程區塊，僅為坐落系爭土地上之「資訊與 教學大樓」單獨建物（見本院卷㈠第73頁），再觀諸被告 之系爭工程建設小組於98年7月8日所召開會議紀錄載有： 「結論：林口校區資訊與教學大樓新建工程案※資訊與 教學大樓發包程序及執照辦理進度：⒈為避免因縣府坡審 時間過長，請設計單位（即原告）儘速依台北縣政府一階 坡審意見逐項列表答覆，並擬具本案無須進入二階坡審之 說帖後…由本校（即被告）協助與縣府進行溝通，俾利全 案順利通過一階坡審作業。⒉前述說帖內容依本校謝照明 顧問建議內容如下：…⑴本次開發基地範圍內之擋土牆及 地形地貌兩項次，經查於本校體育館工程使照核發時就已 完成（使照號碼：73使字第142號）…故現況實測地形地 貌及擋土牆等雜項工作物實經合法申請無疑。⑵承前述， 擋土牆於75年業已完成，且查76年5月2日使林字第036號 使照竣工圖亦清楚描繪出該區擋土牆圖示並經省住都局通 過…⑷綜上說明，本案『林口校區資訊與教學大樓新建工 程』係屬純建築行為，並無前期工程合法性或整地行為之 認定問題」等文字（見本院卷㈡第47頁），堪認原告依系 爭契約就系爭工程，至多需要申請雜項、建造執照使該大 樓得以開工興建即可，與整宗土地山坡地開發許可之申請 或相關階段均無涉。 ③次查，原告所稱因系爭土地早已經歷開發所需之整地、雜 項工作物申請等階段之合法前期工程，故兩造於96年間簽 訂系爭契約時，均無系爭工程相關建造執照之申請需要另 經山坡地開發許可階段所要求二階坡審水土保持工作之認 知，故原告乃先以一階坡審之程序為被告申請建照等情， 除有原告委託技師辦理一階坡審之簡約、一階坡審請款單 附卷為憑外（見本院卷㈢第10頁正反面），就原告所稱山 坡地建築用地之開發許可申請流程及法規依據、及一階坡 審或二階坡審之相關流程，亦有新北市政府山坡地雜照或 雜照併建照申請案加強審查【第一階段】標準作業程序影 本、新北市政府山坡地雜照或雜照併建照申請案加強審查 【第二階段】標準作業程序影本、新北市政府工務局法定 山坡地建造執照及宅雜項執照【變更設計】標準作業程序 影本、加強山坡地雜項執照審查及施工查驗執照要點影本 附卷可稽（見本院卷㈡第48至65頁），核與原告所述大致 相符，且為被告所不爭執（見本院卷㈢第5頁）。又徵諸 新北市政府工務局會同兩造於98年6月17日召開一階坡審 會議紀錄，該次會議就系爭工程之一階坡審，乃略以「… ⒉本案係申請基地面積三千平方公尺以上，惟依目前申請 項目不涉及整地案件，有關本『加強山坡地雜項執照審查 』…本案有關技術設計部分倘釐清現況地形及擋土設施係 已合法申請，則請設計人及相關專業技師就本局提醒查核 項目修正後本案原則通過；若現況地形及擋土設施為未依 法申請，則請依規定補正程序並提送二階審查…」為審查 意見及結論（見本院卷㈠第134至137頁之新北市政府工務 局99年6月17日北工建字第0000000000號函、所附會議紀 錄暨一階坡審審查表），原告遂依該會議結論意旨請被告 協助提供現況地形及擋土設施於前期工程經合法申請之證 明文件，經被告於98年6月25日覆以：「有關向縣府調閱 原僑大工程資料作業目前已告一段落，經本校（即被告） 全力協請北縣府調閱府內原住都局移交資料，查無所獲， 爰請貴所（即原告）本於專業判斷及契約履約工作事項， 即日起儘速進行水保計畫、坡審二階審查、建照申請等相 關工作，並將應辦項目、進度、時間等詳加列表，6月30 日林口校區建設小組會議時報告與討論…」等語，有被告 98年6月25日所發電子郵件為憑（見本院卷㈠第138至139 頁），顯見被告業已表明無法提供該等文件。因主管機關 就一階坡審、二階坡審所要求之水土保持計畫項目差異非 微，且二階坡審本非在兩造簽約時之認知範圍，若欲辦理 二階坡審，勢必將增加被告額外之支出，原告乃再向主管 機關協調，經主管機關於98年7月16日召開會議，經主管 機關回覆被告仍應補正「前期工程合法證明文件」，否則 應進入二階坡審之意旨，此有98年7月16日師大資訊與教 學大樓北縣府水保及坡審工作協調會議紀錄附卷可佐（見 本院卷㈠第140至145頁）【該會中農業局表示：「⒈民國 70年期間之擋土牆或整地皆須辦理雜項執照並需附於執照 圖中，竣工後方可取得使用執照，故現況地形地貌及擋土 牆等水保設施理應具備合法申請資料，不可能有校方（即 被告）所稱『當時年代不予審查擋土牆或整地圖面』情事 。⒉按目前審查程序規定，本次申請開發仍須提具『前期 工程合法證明文件』。⒊如本案確無法提具前期合法水保 計畫資料，考量校區未來開發仍會面臨水保計畫問題…建 議校方趁此機會，趕緊按規定『補辦全校區水保計畫』， 不然未來其他館樓開發還是會碰到相同問題。…⒌如工務 局檢討面積仍係以全校區一宗土地檢討，則水保計畫面積 須與之相符，亦即須以『補辦全校區水保方式進行』」， 工務局則表示：「⒈工務局尊重水保計畫主管單位農業局 意見，如確查無前期水保計畫，請申請開發單位儘速『補 正前期水保計畫』及續辦『加強山坡地雜併建照第二階段 審查』。⒉本案理應依法令規定，按學校提供64筆地號『 一宗土地方式總量管制』檢討，並檢附全區合法水保資料 進行申辦水保、坡審、建築執照。…⒌請知會工務局本案 未來續辦情形（有無前期工程合法水保計畫資料）」】。 惟因被告仍無法提出現況地形地貌及擋土牆等前期水土保 持計畫之申請許可及簽證等，被告乃指示原告進行補正前 期工程作業程序等情，參諸被告所屬系爭土地建設小組98 年7月29日第95次、98年8月4日第96次、98年8月11日第97 次會議紀錄所載結論益明（見本院卷㈠第143至147頁）【 該等會議紀錄之歷程，依序為98年7月29日第95次會議紀 錄結論略載：「一、林口校區資訊與教學大樓新建工程案 ：…⒈8月底前務必完成水保計畫書、加強山坡地雜併建 照第二階段審查、都審面積調整備查等掛號程序。…⒊因 應北縣府要求補正前期工程作業程序，重新修訂建照取得 期限…」等語，98年8月4日第96次會議紀錄略載：「林口 校區資訊與教學大樓新建工程案水保計畫已確定水保技師 承辦，目前暫估價為75萬元，並可於8月底完成掛件北縣 府。…」等語，98年8月11日第97次會議紀錄略載：「 林口校區資訊與教學大樓新建工程案潘冀建築師事務所（ 即原告）已委託水保技師製作水保計畫書，預定8月底前 可完成，費用約75萬（不含技師簽證費等）。另有關該筆 費用支出再行召開專案會議討論。…」等語】；且由該等 會議紀錄內容所載，益徵被告對原告後續依旨辦理之進程 均知之甚詳。 ④又查系爭契約第11條變更設計約款約定：「㈠工程施工中 ，本校（即被告）認為有變更設計之必要時，廠商應按本 校通知之期限內辦理完成變更設計議價，逾期依契約規定 辦理（含『建造執照變更』、電力、來水、消防、污水處 理設施等再送審）。㈡原規劃設計地點、內容、規模等經 本校認定有重大變更，或法規有修正而變更設計時，對於 原規劃之工程規劃設計服務費，得經廠商（即原告）提出 申請，由本校依下列原則辦理給付…」（見本院卷㈠第86 頁反面）。而被告與其前手僑大先修班均為水土保持法所 規定之水土保持義務人，按水土保持法第12條第1項、第3 項分別明定：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事 下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定， 如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估 審查結果一併送核：…開發建築用地、設置公園、墳墓 、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢 棄物或其他開挖整地。…」、「第一項各款行為申請案依 區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審 議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關 送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保持規 劃書得與環境影響評估平行審查。」，且山坡地保育利用 條例第9條亦有「在山坡地為下列經營或使用，其土地之 經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實 施水土保持之處理與維護︰…五、建築用地之開發。…九 、其他山坡地之開發或利用。」之明文，則系爭土地業經 開發且有數幢供使用之原有校舍既如前述，被告作為接管 機關，當應知悉系爭土地領有開發許可之情，並應負責保 有該等開發許可資料，然被告未能提供之，堪認屬被告應 盡而未盡之協力義務；且衡以被告98年7月29日第95次會 議紀錄結論略載「一、林口校區資訊與教學大樓新建工程 案：…⒈8月底前務必完成水保計畫書、加強山坡地雜併 建照第二階段審查、都審面積調整備查等掛號程序。…⒊ 因應北縣府要求補正前期工程作業程序，重新修訂建照取 得期限…」等語（見本院卷㈠第144頁），足證原告因被 告未能盡上開協力義務（即補正前期開發階段所需文件） ，致原本僅需歷經一階坡審程序之建造執照申請迭生波瀾 ，建造執照之申請時程亦因須進一步辦理二階坡審而延宕 ，此情雖未經被告形式上審認有變更設計之必要，然究其 實際，核與系爭契約第11條約定所載「建造執照變更」， 致變更設計之實質意涵符合若節，堪認已構成系爭契約所 定之變更設計；況系爭工程所需水土保持計畫之申請許可 及簽證等，經一階坡審所要求之項目增列為二階坡審之項 目係兩造於簽約時所無從預見，且確有事實上之必要，俱 如前述，當不得僅由被告以系爭契約一造之單方片面決定 ，即逕予否定此構成變更設計之實。 ⑤再查，原告於98年8月間委由齊力工程公司、周建國辦理 二階坡審所需水土保持計畫事項，並由原告支出系爭水保 服務及簽證費合計1,506,000元等情，復為兩造所不爭執 ，且原告係依循被告指示而為，亦已認定如前，並有契約 、收據在卷為證（見本院卷㈠第148至151頁、第152至163 頁、第212頁），是原告主張其依被告指示而支出系爭水 保服務及簽證費合計1,506,000元，堪信為真。 ⑥至被告雖辯以：兩造簽約時並無特別約定僅以一階坡審為 履約範圍，更未有何一階坡審或二階坡審之細分，毋寧任 何水土保持計畫相關工作，均應概括由被告辦理，此觀系 爭契約第2條第2項第1款第4目、第3項、第3條第3項之約 定自明云云。而查系爭契約固分別載有：「第2條履約標 的及應辦事項：…㈡工作事項：⒈規劃可行性研究：…⑷ 都市計畫、區域計畫或水土保持計畫等之調查及規劃。… 」、「第2條履約標的及應辦事項：…㈢規劃設計應辦工 作內容：第2條履約標的及應辦事項：…⒌廠商（即原告 ）應將建築物結構設計、水電…水保設施及大地工程等專 業技術，交由依法登記開業之合格專業工業技師辦理…⒍ 廠商負責辦理候選綠建築證書、建築線指示、交通影響評 估、水土保持…等相關許可，並向…業管單位申請辦理圖 說審查作業…」、「第3條契約價金之給付：…㈢廠商（ 即原告）辦理本契約第2條委託範圍及項目之費用，均包 含於服務費，除特別說明者外，不另給付」之約定（見本 院卷㈠第77頁反面、第78頁反面至79頁、第82頁反面）， 惟原告為系爭工程支出系爭水保服務及簽證費，係屬應辦 理變更設計事項，業如前述，此即屬被告應依系爭契約變 更設計約款給付費用之範疇，是被告所辯，尚無足取。 ⑶綜上所述，堪認主管機關就系爭工程所要求補正之二階坡 審所涉水土保持計畫之申請許可及簽證等，均非兩造於簽 約時得以預見，核屬逾越兩造簽約認知範圍無訛，則原告 請求被告給付系爭水保服務及簽證費，為有理由，應予准 許。 ⒉原告先位主張既經本院認定為有理由，就其備位及備備位主 張即無再為審究之必要，附此敘明。 ㈡原告先位依系爭契約第20條6項約定、政府採購法第22條第2 項規定所訂定之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」 第29條第5項、第31條、第35條規定、及民法第547條規定， 備位依民法第227條之2規定為請求權基礎，且各請求權間為 預備合併之關係，請求被告給付工期展延監造費3,392,132 元，有無理由？ ⒈原告先位依系爭契約第20條6項約定、政府採購法第22條第2 項規定所訂定之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」 第29條第5項、第31條、第35條規定、及民法第547條規定， 請求被告給付工期展延監造費3,392,132元，有無理由？ ⑴查被告就系爭工程中之「CCTV弱電工程」構成變更設計核 定變更設計工期96天，並同意依系爭契約規定之付款約定 辦理（見不爭執事項㈧），且已不爭執該部分應給付之服 務費金額為2,054,540元【計算式：（24,587,902×45%） /517日×96日＝2,054,540元，見本院卷㈠第237頁）。又 被告就101年2月5日至9日因核定變更設計送審型錄期間不 計工期5天，屬系爭契約（第11條）之變更設計，且須依 約定給付服務費，亦無爭執【見本院卷㈠第237頁，該部 分服務費之金額計算式為：（24,587,902元×45%）/517 日×5日=107,007元】。從而，原告請求被告給付此二部 分展延工期監造費，為屬有據。 ⑵被告抗辯系爭工程因可歸責茂新公司之事由致逾期57.5天 部分，係因可歸責原告未善盡其監造督導義務而致，原告 不得請求此期間監造費云云，惟原告否認之。而查： ①按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分 ，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事 實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。本件原告主張 系爭工程因不可歸責於原告事由而展延工期158.5天，被 告應就此給付展延工期監造費3,392,132元等語，而查系 爭工程業經被告驗收完畢，並經結算後核給除本件起訴範 圍以外之設計監造費等情，業如前述，則被告抗辯原告尚 有應扣款之可歸責事由，即屬變態之事實，自應由被告就 此變態之事實負舉證責任。 ②查被告抗辯原告應就茂新公司逾期完工負擔監造不實之責 云云，無非以系爭契約第2條廠商應辦監造技術服務事項 第5項第9、15款載有「每週於工地召開1次工程進度、品 質週檢討會議，每月召開1次工程進度、品質月週檢討會 議，並通知本校（即被告）承辦單位人員參加。執行施工 進度之查驗、施工品質之檢驗、簽認（證）及改善建議。 進度落後達5%須提出進度趲趕建議方案，進度落後達10% 則需提出對承包商契約執行之建議方案」、「審核承包商 所送施工日報表，提報監造日報表及定期報表，並按月提 出監造服務月報（包括工作進度、工作人數及時數、監造 執行成果統計、異常狀況之分析及因應對策等），其份數 依本校規定，並協助本校填報本校及上級機關所需相關資 料及報表」之約定為據（見本院卷㈠第81頁），而原告就 其已盡監造建築師督促營造廠責任乙情，業據提出工務會 議紀錄及聯絡便函存卷為證（見本院卷㈡第71至342頁） ，且查被告人員均有參與工務會議及收受聯絡便函副本， 並均知悉營造廠之進度，足徵原告有如實監督；況查系爭 契約第5條契約價金之給付條件第㈠項於第1、2款分別就 規劃設計服務費用、監造服務費用之付款載有：「⑻工程 竣工，完成驗收並辦理結算後，按結算金額給付規劃設計 服務費用餘款。⑼廠商（即原告）如有超領，應將超領部 份依本校（即被告）通知期限內歸還本校」、「⑺工程全 部完工，完成監造驗收手續並將監造報告書、施工成果報 告書送經本校審定，撥付監造服務費用尾款。⑻監造服務 費用經結算如有超額，應將超領部份依本校（即被告）通 知期限內歸還本校」，倘被告認為原告應就茂新公司逾期 完工負監造不實之責，早於驗收完工結算之際即可逕予扣 款，而非於本件起訴後始空言辯稱係可歸責於原告監造不 實而使茂新公司逾期完工。更甚者，按建築師不得兼任或 兼營營造業、營造業之主任技師或技師，或為營造業承攬 工程之保證人，乃建築師法第25條第2款所明定，本件原 告係以建築師身分與被告簽訂系爭契約，不得兼作營造商 ，亦無擔保承造廠商如期完工責任抑或替代承造廠商施作 工程之義務，當無從以承造廠商茂新公司之逾期，遽予推 論原告有監造疏失。此外，被告復未提出其他可資證明原 告有監造不實而可歸責之變態事實，是其此部分辯解，殊 無足採。 ③查系爭契約第20條6項約定：「本契約未載明之事項，依 政府採購法及民法等相關法令。」，而依政府採購法第22 條第2項規定所訂定之「機關委託技術服務廠商評選及計 費辦法」第29條第5項、第31條第1項第2款分別規定：「 第一項工程於履約期間有契約變更、終止或解除契約之情 形者，服務費用得視實際情形協議增減之。」、「服務費 用有下列情形之一者，應予另加：…二、超出技術服務契 約或工程契約規定施工期限所需增加之監造、專案管理及 相關費用。」，且「報酬縱未約定，如依習慣或依委任事 務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬」，民法第 547條亦定有明文。承前所述，系爭工程因可歸責茂新公 司之事由致逾期57.5天部分，原告並無未善盡其監造督導 義務之情，其不具可歸責之事由，而其於此展延工期期間 仍依約履行其監造服務義務，其依前揭規定請求被告給付 此期間之監造費，為屬有據。 ⑶依上所述，系爭工程展延共158.5天均非因可歸責原告事 由所致，原告主張依系爭契約報酬之計算方式係採建造費 用百分比法，依被告先前結算已核給原告之設計監造費24 ,587,902元，其中監造服務費佔45%，則以系爭工程之原 約定工期517天比例計算，被告尚應給付原告之展延工期 監造費為3,392,132元【計算式：24,587,902元×45%×（ 158.5天÷517天）＝3,392,132元】，且此計算方式暨所 得金額均為被告所不爭執（見本院卷㈢第22頁反面）。從 而，原告以先位請求被告給付展延工期監造費為3,392,13 2元，為有理由。 ⒉原告先位依前揭規定，請求被告給付展延工期監造費為有理 由，業如前述，則原告備位依民法第227條之2規定為請求權 基礎，請求被告給付展延工期監造費，即毋庸再予審酌，併 予敘明。 ㈢被告以其因茂新公司逾期完工而受有相當於租金之損害，係 因原告監造不實（不力）所致，屬可歸責於原告之事由，主 張以其所受相當於租金之損害為抵銷抗辯，有無理由？ 依前所述，被告並未能證明系爭工程因可歸責茂新公司之事 由致逾期57.5天部分，係因原告未善盡其監造督導義務所致 ，原告具有可歸責之事由乙節屬實，則被告縱因茂新公司逾 期完工而受有相當於租金之損害，亦與原告無關，被告不得 請求原告賠償，其為抵銷抗辯，顯無理由。 五、綜上所述，原告就系爭水保服務及簽證費部分，先位依系爭 契約第11條約定請求被告給付1,506,000元；及就展延工期 監造費部分，依系爭契約第20條6項約定、政府採購法第22 條第2項規定所訂定之「機關委託技術服務廠商評選及計費 辦法」第29條第5項、第31條、第35條規定、及民法第547條 規定，請求被告給付3,392,132元，合計4,898,132元，及自 起訴狀繕本送達翌日（即103年11月1日起，見本院卷㈠第19 2-1頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，為有理由，應予准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料， 經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳 予論述之必要，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 104 年 10 月 26 日 民事第三庭 審判長法 官 林春鈴 法 官 葉雅婷 法 官 歐陽儀 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 26 日 書記官 徐筱涵