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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 103年度重訴字第1263號 原　　　告　吳炎成 訴訟代理人　劉永培律師 被　　　告　安泰商業銀行股份有限公司 法定代理人　齊百邁 訴訟代理人　覃顯仁 　　　　　　巫光平 　　　　　　黃書泓 被　　　告　寶來營造有限公司 法定代理人　林賜郎 訴訟代理人　葉繼升律師 上列當事人間請求拆除排水溝等事件，經本院於民國104年10月 30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 原告主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000000000000 00000地號土地全部（面積分別為2.56、7、0.44平方公尺，下 分稱134-1、134-2、134-3地號土地，合稱系爭土地）為原告 所有，被告在鄰地即同小段131、133、134地號土地（下分稱 131、133、134地號土地，合稱系爭鄰地）建築15層建物時， 未經原告同意，於民國99年2月6日無權占用系爭土地，闢建排 水溝，原告得依民法第767條第1項請求被告除去排水溝，將土 地返還原告；如被告主張有權占用系爭土地，則原告得依民法 第179條請求被告自99年2月6日起至除去排水溝之日止，給付 原告相當於租金之不當得利，其中99年2月6日至103年11月5日 按申報地價10%計算為新臺幣（下同）1,540,565元，103年11 月6日起按申報地價10%計算為每月16,296元等情。先位聲明請 求命被告除去排水溝，將土地返還原告，備位聲明請求命被告 連帶給付原告1,540,565元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按年利率5%計算之利息，並自103年11月6日起至除去排水 溝之日止，按月於每月5日前連帶給付原告16,296元，原告願 供擔保，請准宣告假執行。 被告方面：被告均聲明請求駁回原告之訴及其假執行之聲請， 如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行，並答辯如次 。 ㈠被告安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰商業銀行）辯稱 ：訴外人陳寶珠、張簡吉誠、尖兵建設股份有限公司（下稱 尖兵建設公司）為使系爭鄰地上之建築工程順利進行及完成 建物所有權第一次登記，乃與被告安泰商業銀行簽訂不動產 信託契約，被告安泰商業銀行僅受託辦理系爭鄰地之財產管 理處分、稅費繳納及不動產物權登記移轉事宜，至於系爭鄰 地建築工程之設計、監造及施作，仍由尖兵建設公司辦理， 被告安泰商業銀行並未參與，且被告安泰商業銀行已於99年 5月7日為結算報告，將信託財產塗銷信託登記，返還受益人 陳寶珠、張簡吉誠及尖兵建設公司，故被告安泰商業銀行未 侵害原告之土地所有權，亦無不當得利等語。 ㈡被告寶來營造有限公司（下稱寶來營造公司）辯稱：原告曾 以被告寶來營造公司無權占有系爭土地為由，於97年間起訴 請求被告寶來營造公司將系爭土地回復原狀並返還原告，暨 返還不當得利，經臺灣高等法院99年度上移調字第11號調解 成立，原告已拋棄其請求，本件重行起訴為不合法。且被告 寶來營造公司於調解成立前已占有系爭土地，得類推適用民 法第761條第1項但書之規定，依調解成立之買賣契約占有系 爭土地，非無權占有，原告不得請求被告寶來營造公司拆除 排水溝、返還系爭土地或給付不當得利。又被告寶來營造公 司於調解成立後，已依約將400萬元價金支票交付訴外人林 慶苗律師保管，待原告協同將系爭土地移轉登記為被告寶來 營造公司指定之訴外人林賜郎所有後，林慶苗律師即可將支 票轉交原告，惟原告拒不協同辦理所有權移轉登記，卻發函 要求林賜郎儘速辦理，並於被告寶來營造公司與林賜郎函請 原告協同辦理後，以被告寶來營造公司未辦理為由，表示解 除系爭土地買賣契約並退還支票，顯然違反調解成立內容， 其解除不生效力等語。 兩造不爭執事項： ㈠系爭土地為原告所有，土地○○○區○○道路用地（公共設 施用地）。134-1地號土地於89年3月14日分割自134地號土 地（當時134-1地號土地面積為10平方公尺），134-2、134 -3地號土地分別於101年4月5日、101年5月15日分割自134-1 地號土地（以下所稱系爭土地，同指101年分割前之134-1地 號土地）。（見卷第22至24頁之土地登記謄本、第50頁之土 地使用分區查詢資料） ㈡訴外人尖兵建設公司（負責人林賜郎）於95年間就系爭鄰地 申請建造執照（95建字第365號），建造地上15層、地下2層 之建物，設計人為周夢龍等人，96年1月5日變更起造人為尖 兵建設公司、江旭豪、張簡吉誠、江泰平等4人，96年7月11 日變更起造人為被告安泰商業銀行。周夢龍建築師事務所曾 申請審查自費開闢道路及公共排水溝設計圖，經臺北巿政府 都巿發展局於98年8月3日函復檢送核准圖說，請周夢龍建築 師事務所依核准圖說確實施工，並表示：本案道路及排水系 統所經過路線，土地之取得或使用權及排水出口問題應由業 主自行解決，如未能解決，則本審查圖說視同作廢無效，應 重新申請等語。（見卷第10至19、82頁） ㈢系爭鄰地所有人陳寶珠、張簡吉誠與尖兵建設公司以合建方 式共同投資興建房屋，為順利完成建物所有權第1次登記並 移轉給受益人，共同於95年12月7日與被告安泰商業銀行簽 訂不動產信託契約，將系爭鄰地及其上房屋信託被告安泰商 業銀行管理、處分或收益，至於建築工程之設計、監造及施 作仍由尖兵建設公司辦理。嗣被告安泰商業銀行於99年5月7 日製作「信託財產結算報告」，表示：本案工程已完工，辦 妥建物所有權第1次登記，依信託契約及協議分配指示書， 將信託財產塗銷信託登記，返還受益人陳寶珠、張簡吉誠及 尖兵建設公司等語，經陳寶珠、張簡吉誠及尖兵建設公司蓋 章確認。（見卷第68至76頁） ㈣關於兩造間之前案訴訟情形： ⒈原告曾以被告無權占有系爭土地為由，於97年6月3日起訴 ，請求被告將系爭土地上澆置混凝土部分舖平回復原狀， 將地下連鎖管（隔板）拆除並將占用土地返還原告，暨返 還96年1月16日至97年6月24日所獲不當得利，由臺灣臺北 地方法院97年度訴字第4114號（下稱前案）審理。證人陳 昭煜於98年1月9日前案準備程序期日結證稱：系爭鄰地申 請建築執照時之圖說顯示水溝會用到系爭土地，將來興建 完成後，水溝確定是在系爭土地上等語，被告寶來營造公 司於98年2月19日前案言詞辯論期日陳稱：將來會在系爭 土地上設水溝，是依建築法規而設等語，原告則稱：當初 申請時系爭土地確實涵蓋在建築執照內，但後來雙方簽訂 買賣契約已經解除了等語。前案於98年3月5日判決命被告 寶來營造公司將系爭土地上之混凝土除去以回復原狀，並 返還96年1月16日至97年6月24日所獲不當得利147,275元 及利息，另駁回原告其餘之訴。（見前案卷第128頁之民 事辯論意旨狀、第115頁之準備程序筆錄、第132頁之言詞 辯論筆錄、本院卷第51至55頁之民事判決） ⒉被告寶來營造公司就前案敗訴部分未上訴，原告則提起上 訴，聲明請求將駁回原告請求被告寶來營造公司拆除系爭 土地下連鎖管部分廢棄，改判命被告寶來營造公司將系爭 土地下之連鎖管（隔板）拆除並將占用土地返還原告，由 臺灣高等法院98年度上字第353號（下稱前案二審）審理 。（見前案二審卷第8、9頁之聲明上訴狀） ⒊原告與被告寶來營造公司於99年2月5日經臺灣高等法院99 年度上移調字第11號調解成立，成立內容為：原告願將系 爭土地（面積10平方公尺）售與被告寶來營造公司指定之 林賜郎，並願協同為所有權移轉登記，被告寶來營造公司 與林賜郎願連帶給付原告買賣價金400萬元，並於收到調 解筆錄後3日內，一次以現金或金融機構簽發及付款，指 明受款人為原告、禁止背書轉讓票據交付林慶苗律師保管 ，由林慶苗律師於系爭土地完成所有權移轉登記予林賜郎 時轉交原告，移轉登記所需費用及增值稅或贈與稅由林賜 郎負擔，原告其餘請求拋棄。（見卷第56頁之調解筆錄） ㈤關於調解成立後之履行情形： ⒈被告寶來營造公司於99年3月2日將第一銀行迴龍分行開立 之本行支票交付林慶苗律師保管，林慶苗律師出具保管條 記載「依臺灣高等法院99年2月6日調解筆錄，99年度上移 調字第11號…代上訴人吳炎成保管銀行本票新臺幣肆佰萬 元整乙紙。俟…134-1地號土地全部（登記面積10平方公 尺）完成所有權移轉登記予林賜郎時，轉交上訴人吳炎成 」並附400萬元支票影本。（見卷第60頁） ⒉林賜郎曾於99年9月8日向臺北巿建成地政事務所申請辦理 系爭土地之所有權移轉登記，經地政機關以「林賜郎非民 事訴訟法第401條第1項所定之當事人及所定當事人以外之 人，不符合單獨申請之要件，得依調解筆錄內容由登記名 義人與申請人檢具契約書會同申請登記」且逾期未補正為 由，駁回其聲請。（見臺灣高等法院100年度聲字第138號 卷第2、3頁） ⒊原告於99年10月15日發函限林賜郎於函到14日內完成系爭 土地所有權移轉登記。被告寶來營造公司與林賜郎於99年 11月2日寄發存證信函向原告表示：請原告於函到後7日內 依調解筆錄第1項會同辦理系爭土地所有權移轉登記等語 。原告於100年1月27日寄發存證信函向被告寶來營造公司 與林賜郎表示：經原告以99年10月15日函催告後，林賜郎 迄今未辦理系爭土地所有權移轉登記，原告聲明解除買賣 契約，並將林慶苗律師保管之400萬元價金支票返還林賜 郎等語。（見卷第61至64頁） ⒋被告寶來營造公司曾於100年3月24日具狀主張：林賜郎向 地政機關申請辦理系爭土地所有權移轉登記，經地政機關 以「林賜郎非民事訴訟法第401條第1項所定之當事人及所 定當事人以外之人，不符合單獨申請之要件」為由，駁回 其聲請等語，向臺灣高等法院聲請於系爭調解筆錄當事人 欄增列「第三人林賜郎」；原告則於100年4月8日具狀稱 ：林賜郎遲未完成系爭土地所有權移轉登記，經原告於99 年10月15日發函限期催告後，仍未履行，原告已於100年1 月27日發函表示解除買賣契約，並將價金支票返還林賜郎 ，不同意被告寶來營造公司之聲請等語；嗣被告寶來營造 公司於100年5月4日撤回聲請。（見臺灣高等法院100年度 聲字第138號卷第1至3、8至14、20頁） ㈥原告於101年7月20日起訴請求宣告系爭調解無效，經臺灣高 等法院101年度調訴字第3號判決駁回其訴及最高法院102年 度台上字第2469號裁定駁回其上訴。（見卷第134至136頁） 本院之判斷 本件原告主張：被告在系爭鄰地建築15層建物時，未經原告同 意，於99年2月6日無權占用原告所有系爭土地，闢建排水溝， 原告得依民法第767條第1項請求被告除去排水溝，將土地返還 原告，如被告主張有權占用系爭土地，則原告得依民法第179 條請求被告自99年2月6日起至除去排水溝之日止，返還原告相 當於租金之不當得利等語，為被告所否認。茲就兩造爭執要點 分述如次。 ㈠關於原告對被告安泰商業銀行請求部分 本件原告雖主張：被告安泰商業銀行在系爭鄰地建築15層建 物時，於99年2月6日在系爭土地上闢建排水溝等語，惟兩造 不爭執尖兵建設公司於95年間就系爭鄰地（99年3月2日合併 為131地號土地）申請建造執照，建造地上15層、地下2層之 建物，系爭鄰地所有人陳寶珠、張簡吉誠與尖兵建設公司為 順利完成建物所有權第1次登記並移轉給受益人，共同於95 年12月7日與被告安泰商業銀行簽訂不動產信託契約，將系 爭鄰地及其上房屋信託被告安泰商業銀行管理、處分或收益 ，至於建築工程之設計、監造及施作仍由尖兵建設公司辦理 ，尖兵建設公司於96年7月11日變更建造執照之起造人為被 告安泰商業銀行等情（見兩造不爭執事項㈡、㈢），可見被 告安泰商業銀行雖因95年12月7日所訂不動產信託契約而對 系爭鄰地及其上房屋有管理、處分權，並因此成為建造執照 之起造人，惟關於系爭鄰地上之建築工程，被告安泰商業銀 行不負設計、監造或施作之責；再參酌系爭鄰地於95年間申 請建造執照時，其圖說早已將排水溝設計在系爭土地上等情 （見兩造不爭執事項㈣之⒈），可見排水溝之設計或施工， 均難認係被告安泰商業銀行所為。從而原告主張：被告安泰 商業銀行於99年2月6日無權占用原告所有系爭土地，闢建排 水溝等語，難認可採，其依民法第767條第1項請求被告安泰 商業銀行除去排水溝，將土地返還原告，或依民法第179條 請求被告安泰商業銀行返還不當得利，均無理由。 ㈡關於原告對被告寶來營造公司請求部分 ⒈「和解成立者，與確定判決有同一之效力。」、「調解成 立者，與訴訟上和解有同一之效力。」、「除別有規定外 ，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」、 「當事人就未聲明之事項或第三人參加和解成立者，得為 執行名義。」民事訴訟法第380條第1項、第416條第1項、 第400條第1項、第380條之1定有明文。訴訟上之和解或調 解，既為訴訟法上之訴訟行為，亦兼有私法上和解之性質 （參見最高法院43年台上字第1075號、71年台上字第1009 號判例意旨）。 ⒉被告寶來營造公司雖辯稱：原告於臺灣高等法院99年度上 移調字第11號調解成立時，已拋棄其於前案之請求，本件 重行起訴為不合法等語。惟審酌原告對前案判決提起上訴 時，聲明請求命被告寶來營造公司將系爭土地下之連鎖管 （隔板）拆除並將占用土地返還原告，嗣於99年2月5日與 被告寶來營造公司調解成立時，固於同意將系爭土地售與 被告寶來營造公司指定之林賜郎後，拋棄其餘請求（見兩 造不爭執事項㈣之⒉、⒊），惟所拋棄者應係「被告寶來 營造公司將系爭土地下之連鎖管（隔板）拆除並將占用土 地返還原告」之請求，而本件原告係主張被告寶來營造公 司於調解後之99年2月6日無權占用系爭土地闢建排水溝， 而請求被告寶來營造公司除去排水溝，將土地返還原告， 核其前後主張之事實不同，難認本件係就已調解成立之同 一事件重行起訴。 ⒊原告對前案判決提起上訴時，聲明係請求將駁回原告請求 被告寶來營造公司拆除系爭土地下連鎖管部分廢棄，改判 命被告寶來營造公司將系爭土地下之連鎖管（隔板）拆除 並將占用土地返還原告（見兩造不爭執事項㈣之⒉），嗣 於99年2月5日與被告寶來營造公司調解成立時，則是同意 將系爭土地售與被告寶來營造公司指定之林賜郎，並拋棄 其餘請求（見兩造不爭執事項㈣之⒊），關於原告同意將 系爭土地售與被告寶來營造公司指定之林賜郎部分，雖係 就未聲明之事項成立調解，無確定判決之效力，然得強制 執行，且不失私法上和解之性質，應認原告與被告寶來營 造公司已就系爭土地成立買賣契約。至於原告雖主張調解 無效，惟原告曾於101年7月20日起訴請求宣告調解無效， 業經臺灣高等法院101年度調訴字第3號判決駁回其訴及最 高法院102年度台上字第2469號裁定駁回其上訴（見兩造 不爭執事項㈥），故原告此部分主張並無理由。又原告雖 主張：被告寶來營造公司於調解成立後，因可歸責於己之 事由致無法辦理所有權移轉登記，原告於催告後已解除買 賣契約等語，並以100年1月27日存證信函為證（見卷第64 頁及兩造不爭執事項㈤之⒊），惟調解成立內容包括原告 「願協同為所有權移轉登記」（見兩造不爭執事項㈣之⒊ ），而原告既不爭執被告寶來營造公司所稱：調解成立後 ，原告不曾協同被告寶來營造公司、林賜郎辦理所有權移 轉登記等語，且表示：因認調解無效而未協同辦理所有權 移轉登記等語（見卷第167頁之104年10月30日言詞辯論筆 錄），可見系爭土地遲未能辦理所有權移轉登記，實係原 告拒不履行調解成立內容關於「協同為所有權移轉登記」 之義務，難認可歸責於被告寶來營造公司，故原告解除買 賣契約為不合法。 ⒋「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所 有權之義務。」民法第348條第1項定有明文；所謂交付其 物於買受人，即移轉其物之占有於買受人。依民法第946 條第2項規定，占有之移轉準用同法第761條之規定，亦即 移轉占有並不以現實交付為限，簡易交付、占有改定或指 示交付，均生移轉占有之效力。故買受人如已先占有其物 ，嗣於買賣雙方達成讓與合意時，依民法第761條第1項但 書之規定，即生移轉占有之效力。於土地買賣之情形，雖 尚未辦理所有權移轉登記，惟買受人占有土地如係出賣人 本於買賣關係所交付，無論現實交付抑或簡易交付，其占 有即具有正當權源，出賣人不得主張無權占有而請求返還 。審酌原告於99年2月5日調解成立，就系爭土地與被告寶 來營造公司成立買賣契約時，既已對被告寶來營造公司拋 棄「將系爭土地下之連鎖管（隔板）拆除並將占用土地返 還原告」之請求，且調解成立內容未另約定被告寶來營造 公司應將系爭土地返還原告，又原告於100年1月27日發函 向被告寶來營造公司與林賜郎表示解除買賣契約時，僅返 還價金支票，迄103年11月12日本件起訴時方請求被告寶 來營造公司返還系爭土地等情，堪認原告於調解成立時， 已默示同意被告寶來營造公司於買賣關係存在期間得繼續 占有系爭土地，是依民法第946條第2項準用第761條第1項 但書之規定，即生移轉占有之效力。因此，系爭土地於調 解成立後，雖尚未辦理所有權移轉登記，惟被告寶來營造 公司占有系爭土地既係原告本於買賣關係所交付，自有正 當權源，原告不得主張被告寶來營造公司無權占有而請求 返還。從而，原告依民法第767條第1項請求被告除去排水 溝，將系爭土地返還原告，為無理由。 ⒌至於原告雖主張：如被告寶來營造公司主張有權占用系爭 土地，應依民法第179條規定，自99年2月6日起至除去排 水溝之日止，返還原告相當於租金之不當得利等語，惟民 法第179條係規定「無法律上之原因而受利益」，致他人 受損害者，始應返還其利益，而被告寶來營造公司既本於 買賣關係而占有系爭土地，其因此獲得使用系爭土地之利 益，即非無法律上之原因。故原告依民法第179條請求被 告寶來營造公司返還不當得利，為無理由。 綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，先位請求被告除去 排水溝，將土地返還原告，另依民法第179條規定，備位請求 被告連帶給付原告1,540,565元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年利率5%計算之利息，並自103年11月6日起至除去 排水溝之日止，按月於每月5日前連帶給付原告16,296元，均 無理由，應予駁回；其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗 ，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與 本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 13 日 民事第三庭 法 官 林玲玉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 13 日 書記官 陳玉鈴