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臺灣臺北地方法院民事裁定　　　　　　103年度重訴字第200號 原　　　告　莊慧昭 訴訟代理人　王志超律師 　　　　　　林泓毅律師 被　　　告　富豊建設股份有限公司 法定代理人　張演堂 訴訟代理人　黃永琛律師 複　代理人　馮韋凱律師 上列當事人間請求履行協議等事件，聲請人對於本院民國105 年 5 月24日北院木民禮103 年度重訴第200 號所函知之事項，聲請 續行訴訟，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、按訴訟行為須支出費用者，審判長得定期命當事人預納之。 當事人不預納者，法院得不為該行為。但其不預納費用致訴 訟無從進行，經定期通知他造墊支亦不為墊支時，視為合意 停止訴訟程序。前項但書情形，經當事人於四個月內預納或 墊支費用者，續行其訴訟程序。其逾四個月未預納或墊支者 ，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第94條之1 第1 項、第 2 項定有明文。 二、本件聲請意旨略以：本院以受命法官所作成民國104 年11月 12日103 年度重訴字第200 號民事裁定（下稱系爭裁定）， 命原告於裁定送達之日起20日內向允得會計事務所繳納鑑定 費新臺幣（下同）38萬元等語，然系爭裁定屬受命法官於準 備程序中命當事人預納費用之裁定，是本件不得以「定期通 知當事人墊支，逾期不為預納或墊支」為由，視為兩造已合 意停止訴訟程序，並生同條第2 項視為撤回其訴之法律效果 ，是以本件訴訟仍在繫屬中，應依法續行訴訟等語。 三、經查： ㈠本件原行合議審判程序，於104 年9 月7 日依司法院93年12 月6 日院台廳一字第0930026851號函意旨，撤銷合議審判之 裁定，由法官黃愛真獨任行審判程序；併依臺灣高等法院10 0 年11月17日100 年法律座談會民事類第64號法律問題研討 結果，由本院合議庭簽請院長同意改依獨任審判乙節，有本 院104 年9 月7 日民事裁定及104 年9 月7 日簽在卷可佐（ 見本院卷二第108 至109 頁），是以本件於104 年9 月7 日 後係以法官黃愛真獨任行審理程序，先予敘明。 ㈡本件前經本院於104 年11月12日以系爭裁定認：本件鑑定事 項係就本件系爭建案之「營建收入」、「總支出成本含營建 成本及營業費用」及「營業淨利」為查核，而此係關於原告 本件所主張請求系爭建案利潤之淨獲利比例計算，堪認本件 鑑定事項，實有賴鑑定單位提出專業意見，以供本院認定原 告就系爭建案得向被告請求之利潤，當有送請專業機關進行 鑑定之必要性，且本件係經本院囑託兩造合意之允得會計師 事務所進行鑑定，有兩造民事陳報狀可佐（見本院卷二第87 、88頁），是原告應依允得會計師事務所指示預納鑑定費38 萬元，俾利本件訴訟程序之進行。徵以，前揭鑑定機關為兩 造合意之鑑定機關，已如上述，經本院於104 年3 月4 日送 鑑後，被告已於104 年6 月起配合會計師事務所進行查核程 序，允得會計師事務所亦已於104 年8 月10日完成鑑定報告 ，有被告民事陳報狀及允得會計師事務所函在卷可稽（見本 院卷二第117 、128 頁），原告事後於104 年10月20日始進 狀表示鑑定費用過高，請求另覓其他會計師事務所查核（見 本院卷二第118 頁），難認其事後主張為有理由，原告不預 納鑑定費用已致本件訴訟遲滯無從進行，自屬民事訴訟法第 94條之1 但書規定之情形，據上，爰依民事訴訟法第94條之 1 第1 項，裁定原告應於本裁定送達之日起20日內，向允得 會計師事務所繳納鑑定費38萬元等語，有系爭裁定在卷可佐 （見本院卷二第135 至137 頁）。原告嗣又進狀聲請更換由 茗富會計師事務所黃明輝會計師進行本件建案之查核（見本 院卷二第144 頁），惟經被告表示：被告前已多次配合允得 會計師事務所為本件事項之查核，且允得會計師事務所亦已 完成查核鑑定報告，而後原告方以鑑定費用過高聲請，實有 遲滯訴訟且再行查核令被告不堪其擾，故不同意原告所為聲 請等語，有被告104 年11月24日民事陳述意見狀可佐（見本 院卷二第146 頁），而本院亦再函知原告應遵系爭裁定所定 期限內繳納鑑定費用（見本院卷二第148 頁）。惟原告嗣未 遵期繳納鑑定費用（見本院卷二第152 頁），經本院再函知 被告於文到20日如數繳納鑑定費用以為墊支，否則將視為合 意停止訴訟程序，且逾4 個月未預納或墊支者，視為撤回其 訴，並以副本函知原告等情，亦有上開函文在卷可佐（見本 院卷二第153 頁），而被告亦未於文到20日內（即105 年1 月12日）墊支鑑定費用（見本院卷二第163 頁），則依民事 訴訟法第94條之1 之規定，本件視為於105 年1 月13日合意 停止訴訟程序，本院亦於105 年1 月25日函知兩造上情及如 未於合意停止時起4 個月內預納或墊支費用續行訴訟，視為 原告撤回起訴（見本院卷一第165 頁）。嗣兩造於4 個月內 均無預納或墊支費用續行訴訟（見本院卷二第171 頁），則 本件依民事訴訟法第94條之1 第2 項之規定，視為原告撤回 其訴。原告主張雖本件係由受命法官為系爭裁定，不生民事 訴訟法第94條之1 第1 項但書所規定合意停止訴訟程序及同 條第2 項視為撤回其訴之法律效果，惟查本件系爭裁定係由 獨任程序之法官即審判長為之，已如上述，自有適用，原告 上開主張實有誤會。 ㈢另本件鑑定單位允得會計師事務所本為原告自行所選任之鑑 定單位，其本可詢問鑑定費用多寡決定是否選任；再被告亦 已配合允得會計師事務完成本件鑑定事項之查核，復且該事 務所亦已完成本件鑑定事項之報告。在此之後，原告方才以 允得會計師事務所鑑定費用38萬元過高，並以茗富會計師事 務所預估15萬元價格為由，聲請再由該事務所之黃明輝會計 師為鑑定，此非但為被告所不同意，亦實難認屬正當，實無 從准許，附此敘明。 四、爰裁定如主文所示。 中 華 民 國 105 年 11 月 14 日 民事第七庭 法 官 黃愛真 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告 費新臺幣1,000元。 中 華 民 國 105 年 11 月 14 日 書記官 王曉雁