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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第23號 原　　　告　百通企業有限公司 原　　　告　雷騰資訊有限公司 兼上二人共同 法定代理人　慕可舜 上三人共同 訴訟代理人　陳和貴律師 　　　　　　蘇芳儀律師 複代理人　　劉中城律師 被　　　告　億達全球企業有限公司 兼　法　定 代　理　人　慕可禹 被　　　告　許瓊云 上三人共同 訴訟代理人　陳文正律師 　　　　　　陳冠偉 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國104 年4 月30 日言詞辯論，判決如下： 主 文 被告慕可禹應給付原告慕可舜美金柒拾伍萬元，及自民國一○二 年十月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告慕可禹應給付原告慕可舜美金伍萬元，及自民國一○二年十 月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告慕可禹應給付原告百通企業有限公司、雷騰資訊有限公司美 金壹拾萬元，及自民國一○二年九月二十八日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告慕可禹負擔十分之九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告慕可舜以新臺幣柒佰肆拾貳萬元供擔保後， 得假執行。但被告慕可禹如以新臺幣貳仟貳佰貳拾陸萬元預供擔 保，得免為假執行。 本判決第二項於原告慕可舜以新臺幣肆拾玖萬伍仟元供擔保後， 得假執行。但被告慕可禹如以新臺幣壹佰肆拾捌萬肆仟元預供擔 保，得免為假執行。 本判決第三項於原告百通企業有限公司、雷騰資訊有限公司以新 臺幣玖拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告慕可禹如以新臺幣 貳佰玖拾陸萬捌仟元預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 原告原起訴時聲明：「㈠被告等應連帶給付原告慕可舜美金 35萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。㈡被告等應連帶給付原告百通企業有限公司 （下稱百通公司）及原告雷騰資訊有限公司（下稱雷騰公司 ）美金20萬元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。」有起 訴狀在卷可參（見本院卷㈠第4 頁）。嗣於本件訴訟進行中 變更上開第㈠項聲明為：「被告等應連帶給付原告慕可舜美 金80萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息。」有民事擴張訴之聲明狀在卷可參（見本 院卷㈠第209 頁）；復於103 年4 月23日變更聲明為：「㈠ 被告等應連帶給付原告慕可舜美金75萬元，及自擴張訴之聲 明狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ㈡被告慕可禹及許瓊云應連帶給付原告慕可舜美金伍萬元， 及自擴張訴之聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息。㈢被告慕可禹及許瓊云應連帶給付原告百通 公司及雷騰公司美金10萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被告等應連帶給付原 告百通公司及雷騰公司美金拾萬元，及自起訴狀送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤原告願供擔保 ，請准宣告假執行。」，有民事準備書狀在卷可稽（見本院 卷㈡第119 頁）；又原告等起訴時原依據民法第184 條第1 項、第185 條為請求，嗣後追加民法第28條、第542 條、第 544 條、第179 條、第184 條第2 項、第227 條及公司法第 32條、第23條規定為請求權基礎，有民事準備書狀、民事準 備書㈣狀在卷可參（見本院卷㈡第119 至129 頁、本院卷㈢ 第98頁），核其所為，係基於同一基礎事實，及擴張應受判 決事項之聲明，依上開法條規定，自應准許。 貳、實體部分： 一、原告主張：原告慕可舜為原告百通公司、雷騰公司負責人， 被告慕可禹與許瓊云為夫妻，分別於76年及84年起任職於雷 騰公司及百通公司，其二人之勞健保投保單位為百通公司， 惟實際上係併管理百通公司及雷騰公司之業務，被告慕可禹 及許瓊云分別擔任該等公司之總經理及經理，但逕自於100 年10月起即無故未到職，原告經相當時間清查後，於100 年 12月發現被告等未經授權，於94年底及95年初陸續分五筆將 原告慕可舜於新加坡瑞士信貸之帳戶內之美金存款4,141,30 5 元，轉匯至被告慕可禹、許瓊云之私人帳戶，被告慕可禹 挪用上開款項中之美金180 萬元匯予俄羅斯OAO Surgutoil 石油公司（下稱OAO 石油公司）帳戶，作為其與被告許瓊云 經營之億達全球企業有限公司（下稱億達公司）向OAO 石油 公司訂購輸油管使用權之價金，另又挪用美金10萬元匯入被 告許瓊云帳戶，作為成立億達公司之資本，情形如下： ㈠就原告慕可舜主張被告等為自己之利益挪用原告慕可舜之個 人存款美金180 萬元，再將之以被告億達公司名義給付俄羅 斯OAO 石油公司美金180 萬元，擬向OAO 石油公司取得油管 使用及石油交易之代理權，請求被告億達公司、慕可禹、許 瓊云連帶給付原告慕可舜美金75萬元之部分： ⒈按原告慕可舜任負責人之原告百通公司及雷騰公司大部分之 業務為國防部之採購案件，石油業務本非原告百通公司及雷 騰公司之經營業務範圍。而被告最初與OAO 石油公司聯繫接 洽係以「Amy Wang」之名義聯繫，而「Amy Wang」所使用之 信箱位址，與被告許瓊云慣用之信箱位址同一，應係被告許 瓊云之英文別名（除此之外，其署名也曾使用「Helen 」） ，顯然石油業務是被告慕可禹及許瓊云自行接洽之業務，與 原告無涉。又據交易相關文件顯示，被告許瓊云設立之億達 公司係與OAO 石油公司接洽輸油管代理業務之主體，顯然本 項石油業務與原告慕可舜及百通公司、雷騰公司均無關聯。 縱然該業務嗣後並未順利進展，但其損失自非原告慕可舜所 應承擔，蓋因原告慕可舜縱有授權被告慕可禹及許瓊云代為 管理其財產，惟從未授權被告慕可禹及許瓊云以原告慕可舜 之個人財物進行此業務，核被告之舉，顯係為謀己利而與 OAO 石油公司進行輸油管訂購業務，並挪用原告慕可舜之存 款美金180 萬元，作為支付價金之用，係為自己之利益而使 用委任人之金錢，更踰越其受委任之權限。 ⒉被告慕可禹雖坦承其將原告慕可舜於新加坡瑞士信貸之美金 轉匯至自己之帳戶並投資OAO 石油公司，惟辯稱上述投資行 為係替原告慕可舜管理原告公司業務之行為，甚至稱其投資 石油業務是為籌措原告慕可舜在美監禁之保釋金云云。惟查 ，原告慕可舜個人存款有美金四百餘萬，根本無須被告等籌 措保釋金，而原告在美訴訟期間，僅於94年、95年初時，一 度有保釋之機會，當時原告慕可舜考量節省開支、以保住其 個人資產，因應其於台灣之家用開銷，早商由其堂姊慕美枝 （美國公民）提出兩棟不動產作為抵押，並由堂姊慕美枝及 其夫擔任保證人，擬辦理保釋（保釋後，雖無需監禁，但審 理期間限制不得離開美國境內），並於95年2 月22日以電子 信件通知被告慕可禹，故被告慕可禹當知並無籌措保釋金之 必要。惟美國檢察官95年3 月並未同意本件保釋申請，此後 ，原告即未再有保釋之機會，則被告等至96年才與OAO 石油 公司進行石油交易，卻謊稱係為籌措原告之保釋金而進行本 項投資，誠屬無稽。 ⒊事實上，被告慕可禹自94年至美國探訪原告慕可舜後，於原 告慕可舜在美遭留置期間，即未再探訪過原告慕可舜，亦拒 絕向原告慕可舜報告原告公司業務，經被告慕可禹在偵查中 坦承無論事前或事後，從未向慕可舜報告進行石油業務，因 此其進行石油業務並非受原告慕可舜委任而為原告慕可舜之 利益管理原告公司業務之行為，原告子女亦於95年7 月、8 月間向被告二人寄發電子信件，表達原告慕可舜希望被告等 據實告知原告百通公司及雷騰公司之經營現況以及原告慕可 舜存款動用之情況，惟均未獲被告等善意回應，其內容足證 被告二人對原告慕可舜之指揮已置之不理，踰越渠等受委任 之權限。退步言之，縱認被告等係經原告慕可舜之授權而代 為管理其財產，然原告慕可舜所授權範圍亦僅限於處理家務 、監護權問題，並維持其在台原告公司之業務，但原告慕可 舜從未授權被告等經營石油業務，而被告慕可禹也曾在刑事 偵查中表示願歸還投資石油之款項，足證投資石油業務並非 在原告之授權範圍，渠等應依民法第542 條及544 條違背受 任人權限之規定，負損害賠償責任，共同返還其所挪用之款 項。基於此，倘認為被告億達公司、慕可禹及許瓊云不構成 共同侵權行為，而無法依民法28條、第184 條及第185 條規 定對原告慕可舜負連帶賠償責任，被告億達公司、被告慕可 禹及許瓊云對於其所挪用於投資之款項180 萬元美金，仍應 依民法第28條、第542 條及第544 條規定，對原告慕可舜負 損害賠償責任。另億達公司就無法律上原因受有由原告慕可 舜代其給付油管之使用費美金180 萬元之利益，亦應依民法 第179 條規定負返還責任。原告慕可舜就其中美金75萬元為 一部請求，並依民法第184 條、第185 條、第28條、第542 條、第544 條及第179 條規定為請求權基礎。 ㈡就原告慕可舜主張被告慕可禹及許瓊云挪用原告慕可舜之個 人存款美金10萬元，作為億達公司成立之股本，而億達公司 係被告慕可禹及許瓊云共同設立，法定代理人為許瓊云，係 被告二人為自己之利益所設立而與原告百通公司及雷騰公司 搶奪競爭機會之公司而請求被告慕可禹及許瓊云連帶給付原 告慕可舜美金5 萬元之部分： ⒈被告雖辯稱原告慕可舜委任被告慕可舜及許瓊云代為管理其 財產，亦應於委任目的之範圍內管理原告慕可舜之金錢，然 就億達公司之設立而言，係被告慕可禹挪用原告之存款美金 10萬元，匯款予被告許瓊云，再由被告許瓊云出資作為成立 億達公司之股本，亦屬為自己之利益使用委任人之金錢，並 踰越其受委任之權限。據原證2 之帳務紀錄即被告慕可禹遺 留於電腦而經原告發現後，請求做成公證書之資料，該帳務 資料第2 頁所示，被告慕可禹將原告慕可舜之存款美金4 百 餘萬分別轉至其個人及被告許瓊云之帳戶，並於96年4 月11 日將美金10萬元再轉至被告許瓊云之帳戶，作為億達公司於 96年4 月12日設立之資金，億達公司之股本即挪用原告之存 款而來，至為明確。至於被告慕可禹謂曾幫原告代墊共新台 幣3,378,600 元之款項，故以原告之美金10萬元作為償還並 無侵占云云，惟查，被告之答辯書狀並無檢附該答辯狀第14 頁所指之附表三代墊款明細相關證明，原告無從核對，況且 ，依據原告之會計人員之作帳記錄，被告二人為原告公司支 出之款項均於當時即請款完畢，並有傳票為證，並無被告二 人為原告公司支出代墊款之情況。且被告慕可禹於刑事偵查 中多次堅稱億達公司係其與許瓊云共同設立之公司，與原告 慕可舜無涉，也拒絕向原告慕可舜說明億達公司財務狀況， 顯然億達公司之設立與原告並無關聯，卻以原告慕可舜之存 款為成立該公司之股本，顯違背其受委任之義務；又因被告 二人因此獲有免於支付美金10萬元之股本之利益，亦應依民 法第179 條規定負返還責任。 ⒉原告慕可舜僅先就其中美金5 萬元為一部請求，並依民法第 184 條、第185 條、第542 條、第544 條、第179 條等規定 為請求權基礎。 ㈢就原告百通公司、雷騰公司主張被告慕可禹及許瓊云應連帶 給付原告百通公司及雷騰公司美金拾萬元： ⒈被告慕可舜及許瓊云利用原告慕可舜滯留國外期間，趁隙於 95年初捏造原告慕可舜因病不便經營原告公司業務為由云云 ，以電子郵件詐騙挪威商Konsberg公司將應給付給原告公司 之佣金，直接匯入慕可禹香港渣打國際商業銀行（Standard Chartered HK）之帳戶（詳參原證5 ，並有原證6 ：Konsbe rg公司於95年2 月27日將美金383,930.29元匯入慕可禹上開 帳戶之儲存於原告百通公司電腦內，經公證人體驗公證之銀 行帳戶往來明細節錄列印頁可證），雖款項係匯入被告慕可 禹帳戶，然由被告許瓊云擔任聯絡人發信催詢匯款事宜，且 被告許瓊云與慕可禹共同把持原告百通公司、雷騰公司之業 務，自屬共同侵權行為人。 ⒉被告慕可禹及許瓊云於95年初捏造原告生病之理由，要求商 Konsberg公司將應付給原告百通公司及雷騰公司之款項美金 383,930.29元，匯入被告慕可禹私人帳戶；無論原告慕可舜 在美期間有無委任被告慕可禹及許瓊云管理原告公司，其等 身為原告百通公司及雷騰公司經理之管理職，自應為原告百 通公司及雷騰公司之利益妥善經營業務，當無權挪用原屬原 告百通公司及雷騰公司之應收帳款，故被告慕可禹請求Kons berg公司將上開款項匯入其個人帳戶之舉，屬故意以背於善 良風俗之方法加損害於原告百通公司及雷騰公司，構成民法 第184 條第1 項及185 條所規定之共同侵權行為，被告二人 應對原告百通公司及雷騰公司負連帶損害賠償責任。此外， 被告二人無法律上原因獲有上開佣金收入之利益，此利益原 本為原告所應享有，被告二人無法律上原因卻受有利益，自 應依民法第179 條規定負返還該利益之責任。 ⒊本件就上開美金383,930.29元佣金僅於美金10萬元之範圍內 為一部請求，除以起訴狀所列之民法第184 條及第185 條規 定為據，另追加民法第179 條規定為請求權基礎。 ㈣請求被告慕可禹、許瓊云、億達公司連帶給付原告百通公司 及雷騰公司美金10萬元之部分： ⒈被告慕可禹及許瓊云利用所成立之被告億達公司搶奪原告百 通公司及雷騰公司代理Konsberg公司與國防部之業務，致原 告受有損害。被告等於附件2 亦自承其與國防部簽約共新台 幣77,886,763元，換算約美金250 萬元，以過去原告百通公 司及雷騰公司代理同類契約之獲利，約為簽約金額之30% ， 即億達公司獲利至少約美金85萬元，原告百通公司及雷騰公 司因喪失締約機會而受有此損害，就其中美金10萬元為一部 請求。此部分除起訴狀所列之民法第184 條第1 項及第185 條規定為據外，茲追加公司法第32條及民法第28條、第184 條第2 項及第227 條規定。 ⒉按原告慕可舜於在美期間，由被告慕可禹及許瓊云夫婦管理 原告百通公司及雷騰公司，自應妥善維持該兩公司業務，惟 被告等卻未經原告兩公司同意，自行於原告百通公司及雷騰 公司同一地址開立億達公司，並以億達公司取代原告百通公 司及雷騰公司，搶奪Konsberg公司在台業務之代理權，此事 實經被告答辯狀第9 頁所自承，另參照被告之答辯狀附件二 所示之億達公司所代理之案件明細，足證98年以後，國防部 與Konsberg公司之契約代理業務，全由億達公司受理，而億 達公司之負責人彼時為被告許瓊云，現負責人則已更名為被 告慕可禹。按被告慕可禹及許瓊云彼時既為百通公司及雷騰 公司之經理，依公司法第32條規定，自不得兼任其他營利事 業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務，其利用 設立被告億達公司經營同類業務以搶奪原告百通公司及雷騰 公司業務之舉，業違反上開公司法之規定，同時構成民法第 184 條第1 段後項、民法第184 條第2 項及民法第185 條之 共同侵權行為。被告慕可禹及許瓊云身為億達公司負責人， 卻利用原告百通公司及雷騰公司之業務資源，為億達公司經 營業務，其執行業務致生原告百通公司及雷騰公司之財產損 害，被告億達公司對於被告慕可禹及許瓊云造成原告兩公司 之損害，自應依民法第28條規定負連帶損害賠償責任。被告 兩人為原告百通公司及雷騰公司之經理人，卻違反其受委任 管理公司業務之忠實義務，構成不完全給付，應就原告百通 公司及雷騰公司之損害負損害賠償責任。 ⒊被告二人屢稱係因原告慕可舜入獄後，為了維持Konsberg公 司之代理權，方設立億達公司云云。惟查，原告慕可舜所犯 案件僅影響美商洛馬公司終止雷騰公司之代理權，與挪威商 Konsberg公司之在台代理業務無涉，且Konsberg公司之聯絡 人來信並未要求必須更換代理公司，係因被告二人故意誘導 Konsberg公司關於原告慕可舜之案件將影響其在台業務，致 Konsberg公司同意將代理權轉由億達公司承接，而觀原告慕 可舜回台至今與被告二人之訴訟過程，被告二人從未交代億 達公司之營利狀況，也從未分配營利予原告等人，足見該二 人稱「為了維持Konsberg公司之代理權」才成立億達公司， 實係為其自身之利益行搶奪代理權之事，並非為原告二公司 之利益而經營Konsberg公司在台之代理業務，自有違其擔任 原告二公司經理人之忠實義務。核被告二人為百通公司及雷 騰公司之經理人，雙方間存在委任關係，其違反忠實義務而 經營同類業務，致原告百通公司及雷騰公司無法獲得原屬於 其所能取得之營業收益，另應負不完全給付之損害賠償責任 ，故追加民法第227 條規定為請求權基礎，此亦適用15年之 一般消滅時效期間。 ⒋除依民法第184 條、第185 條外，另追加民法第28條、第18 4 條第2 項、公司法第32條、民法第227 條等規定為此部分 之請求權基礎。 ㈤又原告曾於101 年1 月16日向被告等發臺北長安郵局第191 號存證信函，並於該存證信函中提及被告等涉有侵占、背信 之情事並指出原告慕可舜係於100 年12月清查原告二公司及 個人財務後，方發現被告等挪用原告個人資金及另設立億達 公司侵害原告百通公司、雷騰公司競爭利益之行為，故原告 等知悉實際損害及賠償義務人之時點為斯時起算，併此陳明 等語，並聲明：㈠被告等應連帶給付原告慕可舜美金75萬元 ，及自擴張訴之聲明狀送達翌日起（102 年10月2 日送達卷 一第213 頁）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡ 被告慕可禹及許瓊云應連帶給付原告慕可舜美金5 萬元，及 自擴張訴之聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被告慕可禹及許瓊云應連帶給付原告百通公 司及雷騰公司美金10萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息。㈣被告等應連帶給付原告 百通公司及雷騰公司美金10萬元，及自起訴狀送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 二、被告則以： ㈠原告慕可舜於100 年8 月17日自美返臺後，即認被告慕可禹 、許瓊云侵占其新加坡瑞士信貸銀行帳戶內所有款項，經原 告慕可舜與被告慕可禹清算結果，被告慕可禹分別於100 年 10月13日、同年月27日及同年11月14日將剩餘款項美金140 萬元匯入慕可舜指定之帳戶（即其女兒慕春佑及其兒子慕春 麟帳戶），故原告慕可舜於100 年8 月17日，自美返臺後， 即已實際知悉損害及賠償義務人，自該時起算至原告於102 年9 月18日提起本件訴訟，已逾二年之請求權時效期間。 ㈡原告雖稱被告慕可禹及許瓊云於94年底起均任職於雷騰公司 及百通公司，然依據勞工保險資料僅能證明被告慕可禹、許 瓊云於94年底起均任職於百通公司，然並未任職於雷騰公司 。又查被告慕可禹、許瓊云成立億達公司係使用被告二人之 資金，且在與原告百通公司相同之營業所設立億達公司。億 達公司雖借用原告百通公司之辦公處所及器具，但亦照規定 支付租金，雖初期因無生意可作僅支付租金每月新臺幣3 千 元至5 千元，然等作到生意領到款項後，亦將租金提高至3 萬元。至於使用百通公司之職員，億達公司亦有給付服務費 787,500 元。既然百通公司有開租金發票及服務費發票給億 達公司，怎能說被告慕可禹、許瓊云未得百通公司之同意， 於百通公司同一所在地址利用百通公司所有資源及人力。 ㈢原告慕可舜曾任美國國防承包商洛克希德．馬丁公司台灣分 公司顧問及業務代表，係台灣知名韓裔軍火商。慕可舜於94 年11月間因違反美國聯邦武器出口管制法，企圖出售Ｆ-16 及黑鷹直升機UH-60 的引擎、巡航導彈和空對空導彈等武器 給中國，在美國邁阿密被逮，於95年5 月間認罪，美國邁阿 密地方法院於同年7 月24日以慕可舜擔任中國間諜、企圖非 法從美國出口飛彈和飛機等零組件到中國的罪名，判處慕可 舜6 年半徒刑，以及100 萬美元的罰金。於100 年間刑滿出 獄，並於100 年8 月17日被遣返回臺。原告慕可舜在美遭羈 押後，為籌律師費及保釋金，並維持臺灣公司之經營運作暨 保存在台資產，照顧在臺子女，原告慕可舜乃全權授權被告 慕可禹處理其新加坡瑞士信貸銀行存款、在臺公司業務及所 有其私人財產（包括坐落台北市○○路○段○○○○路○段 00號、55之1 號等3 幢房屋），並委託被告慕可禹全權照顧 其子女慕春聖等三人，包括所有生活費、學費及住家管理費 及爭取小兒慕春聖之監護權。由於原告慕可舜所獨資經營之 原告雷騰公司，因原告慕可舜涉嫌未經授權對中共輸出或企 圖輸出國防物品，遭美國佛州地方法院起訴，因而美商洛克 希德馬汀公司（下稱洛馬公司）遂終止該公司與雷騰公司所 有之協議及工作。進而造成國防部軍備局採購中心亦取消雷 騰公司為洛馬公司在該中心之所有產品代理資格。由於原告 慕可舜被逮捕起訴之消息曝光，故挪威商Kongsberg 公司的 專案經理Trond 來信要被告慕可禹考慮將慕可舜所獨資經營 之百通公司更換公司名稱。為了維持Kongsberg 公司的代理 權並為了避免聯想到原告慕可舜，所以不用被告慕可禹的名 義設立億達公司，而使用被告許瓊云的名義設立億達公司。 由於原告慕可舜事件仍有影響力，所以雖然設立億達公司， 並取得Kongsberg 公司的代理權，然至98年3 月27日始簽約 取得國防部聯合後勤司令部採購處（下稱後勤採購處）的第 一筆生意，並於98年10月14日才全案驗收合格，並於98年12 月16日取得款項新臺幣14,513,058元。之後分別於99年2 月 22日、99年5 月14日、99年6 月14日、99年6 月30日及99年 7 月29日取得其他後勤採購處的五筆生意。 ㈣億達公司係於96年4 月12日設立，所營事業係除許可業務外 ，得經營法令非禁止或限制之業務，此事被告慕可禹於二姐 慕美玉97年7 、8 月間來台時曾告知，慕美玉於97 年8 、9 月間去看慕可舜時，亦有告知慕可舜。億達公司曾嘗試作海 露礦泉水但未成功。億達公司雖於97年10月1 日取得Kongsb erg 公司的代理權，然因原告慕可舜事件之影響，並無生意 可作。而被告慕可禹及許瓊云會任職於百通公司並領取薪水 ，係因為原告慕可舜之全權委託，且百通公司當時雖無軍品 採購契約可作，但仍有氣象局、台北捷運站、中央研究院地 球所、台電及成大等單位的地震儀報價、開標、議價、售後 服務及維修服務要作，也有中科院的測量儀之開標、議價、 翻譯、售後服務及維修服務要作。另外已經簽約的案子，要 協助後續報關、清關、交貨及保固服務。並與客戶保持良好 的聯絡互動。在全案驗收合格後，協助向廠商催討佣金。故 慕可禹及許瓊云仍任職於百通公司並領取薪水，然自94年年 底至100 年仍幫百通公司及雷騰公司達成營業額高達新臺幣 87,642,704元。 ㈤至原告慕可舜曾於96年間將其新加坡瑞士信貸銀行帳戶存款 之420 餘萬美金全權委託被告慕可禹部分，基於大水庫理論 及便於使用，被告慕可禹將該筆款項分匯至慕可禹、許瓊云 等帳戶，並無不當。至於使用其中180 萬美金用以支付俄羅 斯OAO 石油公司，係因據美國律師稱慕可舜之保釋金高達5 百6 百萬美金，為籌措該資金，始冒險承作該筆石油仲介買 賣交易，該筆180 萬美金係作為購買輸油管設備使用費用。 詎料發生金融風暴，賣方違約不賣，打官司又要花大筆律師 費，因而放棄追索，又怕買方追索，因而轉移銀行帳戶。又 美國政府當時欲沒收原告慕可舜之財產，故原告慕可舜囑託 被告慕可禹二姐慕美玉轉知被告慕可禹，在違反美國聯邦武 器出口管制法案件結束前，毋提到企業經營及現金支出方面 的話題，所以被告慕可禹才一直未親自告知慕可舜此事，而 係經由二姐慕美玉或大姐慕美淑去看慕可舜時予以告知。又 慕可舜在美遭羈押後，為籌律師費及保釋金，並維持台灣公 司之經營運作暨保存在台資產，照顧在台子女，慕可舜乃全 權授權慕可禹處理其銀行存款（含新加坡瑞士信貸銀行存款 ）、在台公司業務及所有其私人財產，並委託慕可禹全權照 顧其子女慕春聖等三人及爭取小兒慕春聖之監護權等情，亦 有被告慕可禹之大姐慕美淑親筆所寫之證明書及空白授權書 10紙可以為證。由於慕可舜因案被羈押，其應繳之律師費、 房貸、住家管理費、子女教育生活費、公司營運資金均由慕 可禹代墊，基於大水庫理論及資金運用便利，將資金從甲銀 行帳戶匯入億達公司之設立資金帳戶，亦無不合常情之處， 何來侵占罪嫌。 ㈥就原告慕可舜此部分新加坡瑞士信貸銀行存款美金4,206,30 5.65元，因被告慕可禹分別於94年11月24日及94年12月01日 將其中之美金35,000元及美金30,000元匯入原告雷騰公司， 扣除後，其餘美金4,141,305.65元加上原告慕可舜向朋友借 款美金249,993.56元及國外佣金美金383,930.29元，總共被 告慕可禹可處理之款項有美金4,775,229.50元。被告慕可禹 將其中180 萬美金用以支付OAO 石油公司，另外再扣除還給 慕可舜的美金140 萬美元，可運用資金有美金1,575,229.50 元，以1 美元折算32.5元新臺幣，可運用資金約為新臺幣51 ,194,958.75 元。再加上原告慕可舜向朋友借款新臺幣7,24 0,000 元及國外佣金餘額歐元48,983元轉換成新臺幣（以1 歐元折算39.5新臺幣，約新臺幣3,734,669.70元），總共被 告慕可禹可運用資金有新臺幣63,709,456.95 元。（詳見附 表一所示）。而資金之支出主要係：①於95年12月14日償還 慕可舜向慕美玉之借款約新臺幣320 萬元；②支出至百通公 司新臺幣23,578,800元；③匯入原告慕可舜銀行帳戶（含支 票存款及活儲存款）新臺幣8,527,935 元；④事務費（含律 師費）新臺幣24,749,361元；⑤親戚來台花費新臺幣100,00 0 元；⑥小聖學費82,001元；⑦繳納百通公司貨款新臺幣83 5,849 元；⑧親戚去看慕可舜之差旅住宿、房租等費用新臺 幣1,140,323 元；⑨支出至百通公司及慕美玉、慕可舜領現 部分新臺幣1,815,660 元；⑩支付慕可舜太子大廈管理費、 車位管理費、汽車保養、仁愛路房屋修繕維護費等新臺幣1, 079,501 元（即本院卷㈡第99頁之附表二）。又因被告於億 達公司設立（即96年4 月12日）前曾幫慕可舜代墊如附表三 之款項，共新臺幣3,378,600 元。故直接從被告之妻許瓊云 銀行帳戶匯新臺幣300 萬元入億達公司設立帳戶，實無侵占 之意圖。事實上在慕可舜出事前即94年年底至95年年初期間 ，被告慕可禹及許瓊云的存款餘額總數高達4,240,582 元， 被告慕可禹毋庸動用慕可舜的資金即可成立億達公司等語置 辯：並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判 決，被告願供擔保，請准免為假執行。 三、原告主張被告億達公司於96年4 月12日設立時，法定代理人 原為被告許瓊云；嗣於102 年3 月15日變更法定代理人為被 告慕可禹。又被告慕可禹曾將原告慕可舜於新加坡瑞士信貸 帳戶內之美金存款轉匯至被告慕可禹之個人帳戶，並再將之 以億達公司名義給付俄羅斯OAO 石油公司美金180 萬元，匯 款時間自96年4 月12日至96年5 月30日。又被告慕可禹將原 告慕可舜之新加坡瑞士信貸帳戶存款轉至其個人及被告許瓊 云之帳戶，並於96年4 月11日將美金10萬元再轉至被告許瓊 云之帳戶，作為億達公司於96年4 月12日設立之資本等情， 為兩造所不爭執（見本院卷㈢第149 頁反面至150 頁），並 有本院所屬民間公證人重慶聯合事務所101 年度北院民公聰 字第000022號公證書影本暨所附帳戶明細、各銀行帳戶往來 明細所製作之資金往來明細圖、億達公司登記事項表、億達 公司與OAO 石油公司簽署之電匯紀錄及合約等件在卷可參（ 見本院卷㈠第18至54頁、第116 至117 頁、第224 頁、本院 卷㈡第73至89頁），堪以信採。 四、本院得心證之理由： ㈠就原告慕可舜為請求之部分： ⒈原告慕可舜主張被告慕可禹將原告慕可舜於新加坡瑞士信貸 銀行帳戶（下稱系爭瑞士信貸銀行帳戶）內存款美金4,141, 305.65元匯入如附表所示之被告慕可禹及許瓊云個人帳戶， 並從96年4 月12日起至96年5 月30日止，將其中180 萬美金 以億達公司名義投資於OAO 石油公司之石油運輸管線及設備 ，及於96年4 月11日將美金10萬元再轉至被告許瓊云之帳戶 ，作為億達公司於96年4 月12日設立之資本等情，為被告所 不爭執，並有本院所屬民間公證人重慶聯合事務所101 年度 北院民公聰字第000022號公證書影本暨所附帳戶明細、各銀 行帳戶往來明細所製作之資金往來明細圖、億達公司登記事 項表、億達公司與OAO 石油公司簽署之電匯紀錄及合約等件 在卷可參（見本院卷㈠第18至54頁、第116 至117 頁、第22 4 頁、本院卷㈡第73至89頁、第90至94頁）。被告辯稱原告 慕可舜於96年間將系爭瑞士信貸銀行帳戶存款美金4,206,30 5.65元全權委託被告慕可禹，基於大水庫理論及使用之方便 ，被告慕可禹遂將該等款項分別匯至其與許瓊云如附表所示 之個人帳戶，並以其中180 萬元美金用以支付俄羅斯OAO 石 油公司，係為籌措保釋金，始冒險承作該筆石油仲介買賣交 易，且係為維持Konsberg公司之代理權，始使用許瓊云的名 義設立億達公司等語。經查： ①被告慕可禹雖將原告慕可舜系爭瑞士信貸銀行帳戶內存款美 金4,141,305.65元陸續匯入附表所示之被告2 人帳戶，但被 告辯稱原告慕可舜因94年11月9 日起至100 年7 月12日間， 在美國服刑，無法親自處理自身財務及原告雷騰公司、百通 公司業務，而委由被告慕可禹代為處理其產業及業務，並經 營原告公司乙情，為原告所不爭執。且原告慕可舜在授權書 中已載明，授權被告慕可禹處理臺北所有業務、所有私人產 業、臺北市○○路○段住家及原告慕可舜之子女生活費、學 費、住家管理費、改定監護人等情事，再依慕美淑所撰擬之 證明書內容略以：伊二哥（即原告慕可舜）委請大弟被告慕 可禹全權授權處理所有事務；為籌龐大美國律師費及保釋金 ，並維持臺灣公司之經營管理暨保存在台資產，照顧在台子 女生活，慕可舜乃全權授權被告慕可禹處理銀行存款（含新 加坡銀行存款）、在台公司業務及所有其私人財產等語，有 該證明書在卷可參（見本院卷㈡第66頁），核與被告慕可禹 所辯獲原告慕可舜授權處理原告慕可舜名下產業乙情相符， 故被告慕可禹辯稱其受原告慕可舜全權委託，係為運用資金 之便，始為附表所示之匯款行為，並非無據。從而，原告慕 可舜確有委託被告慕可禹代為處理系爭瑞士信貸銀行帳戶， 並其在上開授權範圍內使用系爭瑞士信貸銀行帳戶內款項， 故僅憑被告慕可禹將系爭瑞士信貸銀行帳戶內款項匯入如附 表所示被告慕可禹、許瓊云帳戶乙節，尚難遽認被告慕可禹 有原告所稱不法挪用原告慕可舜金錢之行為。 ②惟按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自 己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注 意為之；又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之 行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第535 條 、第544 條定有明文。查原告慕可舜因94年11月9 日至100 年7 月12日期間，在美國服刑，無法親自處理自身財務及雷 騰公司、百通公司業務，而委由被告慕可禹代為經營公司乙 節，為兩造所不爭執，並有授權書4 張及原告慕可舜所寫書 信兩張在卷可參（見本院卷㈡第32至35頁、第36至37頁）。 依照原告慕可舜所簽署給被告慕可禹之上開4 張授權書觀之 ，其中一張係記載「本人全權授權慕可禹處理臺北所有我的 業務及所有私人產物，不得有任何人假借小孩名義等干涉公 司及本人私人之事物，否則將以依法處之」等語（見本院卷 ㈡第32頁），另三張則分別記載「本人慕可舜授權我弟慕可 禹全權管理坐落臺北市○○路○段本人住家」及「本人慕可 舜全權授權我弟慕可禹代表本人處理下列民事訴訟案件」等 語（見本院卷㈡第33至35頁），從而，原告慕可舜與被告慕 可禹所約定之授權範圍，是用以維持原告慕可舜之公司及不 動產現務暨照顧原告慕可舜子女所用，至被告慕可禹所稱另 成立億達公司之資本，或用以投資與原告百通公司、雷騰公 司業務無關之事業所需資金，顯非在該等授權書所約定或原 告慕可舜授權範圍內。從而，被告慕可禹將系爭瑞士信貸銀 行帳戶內存款用以設立億達公司及承作與原告公司業務無關 之石油業務，顯已逾越兩造間委任契約之授權範圍。 ③況被告慕可禹僅辯稱：因發生金融風暴，賣方違約不賣，打 官司又花費大筆律師費，因而放棄追索等語，然其並未舉證 說明該投資石油業務嗣後縱未順利進展，其已盡受託人之責 減少損失之發生，是原告慕可舜主張該等損失不應由委託人 即原告慕可舜承擔，並非無據。從而，被告慕可禹逾越該等 委託之授權範圍，未經原告慕可舜同意而將系爭瑞士信貸銀 行帳戶內款項匯至被告許瓊云帳戶內以供設立億達公司，又 將系爭瑞士信貸銀行帳戶存款中之美金180 萬元用以投資與 原告百通公司、雷騰公司業務無關之石油輸油管業務，僅稱 OAO 石油公司違約不賣，然未予追索以降低損失，致原告慕 可舜受有該等款項之損害，揆諸前開規定，被告慕可禹自應 就其違反委任契約致原告慕可舜所受損害負賠償責任。從而 ，原告慕可舜依據民法第544 條、542 條之規定請求被告慕 可禹返還美金75萬元及就成立億達公司股本部分美金5 萬元 ，為有理由。又上開應予准許部分，原告慕可舜雖另依民法 第184 條、第185 條侵權行為之法律規定為請求權基礎，然 因原告主張上開請求係屬請求法院為擇一判決之選擇訴之合 併，本院既認原告慕可舜依民法第542 條、第544 條之規定 向被告慕可禹請求為有理由，其另一侵權行為之請求自不再 予審究。 ④至原告慕可舜與被告許瓊云及億達公司間並不具委任關係， 自無從依據民法第542 條、544 條之規定請求被告許瓊云及 億達公司負損害賠償責任，附此敘明。 ⒉至被告許瓊云並無原告慕可舜所指之侵權行為，原告慕可舜 不得依民法第184 條第1 項後段、第185 條及第28條規定， 請求被告許瓊云、億達公司等連帶負賠償之責： ①按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。又數 人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法 第184 條第1 項、第185 條第1 項分別定有明文。次按民法 第184 條第1 項前段侵權行為之成立，須行為人因故意過失 不法侵害他人權利，即行為人須具備歸責性、違法性，並不 法行為與損害間有因果關係，始能成立（最高法院100 年度 台上字第328 號裁判意旨參照）。當事人主張有利於己之事 實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有 明文。原告慕可舜起訴主張被告許瓊云、億達公司故意以背 於善良風俗之方式，挪用原告慕可舜在系爭瑞士信貸銀行帳 戶內款項轉入被告許瓊云如附表所示之個人帳戶，並以資設 立億達公司及作為投資石油業務之用，應依前開規定對原告 慕可舜負損害賠償之責云云，則為被告許瓊云、億達公司所 否認。 ②經查，被告慕可禹將原告慕可舜系爭瑞士信貸銀行帳戶內存 款美金4,141,305.65元匯入如附表所示之被告慕可禹、許瓊 云個人帳戶，被告慕可禹再將附表編號5 所示帳戶內之款項 匯至其個人香港渣打國際商業銀行末四碼為2188號之帳戶（ 下稱系爭2188號帳戶），再由被告慕可禹自系爭2188號帳戶 於96年4 月11日將美金10萬元轉至被告許瓊云之帳戶後，作 為億達公司於96年4 月12日設立之資本，另被告慕可禹再自 系爭2188號帳戶匯出180 萬美金作為投資OAO 石油公司石油 運輸管線及設備之用等情，為兩造所不爭執，並有原告提出 之公證書影本暨所附帳戶資料明細及資金圖在卷可參（見本 院卷㈠第22頁、第54頁），從而，原告慕可舜系爭瑞士信貸 銀行帳戶內存款之所以匯入被告許瓊云之帳戶，係因被告慕 可禹所為，業如上述，實難僅憑被告許瓊云帳戶內有上開款 項之匯入，逕認被告許瓊云有擅自挪用原告慕可舜款項之行 為。又觀諸支付給OAO 石油公司之美金180 萬元，係由被告 慕可禹系爭2188號帳戶所匯出，另成立億達公司之股本美金 10萬元，亦是從被告慕可禹系爭2188號帳戶內所匯出，從而 ，依照上開帳戶資料，實無從證明原告慕可舜系爭帳戶款項 之所以作為與OAO 石油公司簽約之用或成立億達公司之股本 係被告許瓊云所為，是原告慕可舜主張：被告許瓊云擅自挪 用原告慕可舜系爭帳戶款項而構成侵權行為，而與斯時所代 表之億達公司對原告慕可舜負侵權行為損害賠償債務，應負 連帶賠償責任云云，即屬無據。 ⒊另原告慕可舜主張億達公司就無法律上原因受有由原告慕可 舜代其給付油管之使用費美金180 萬元之利益，及被告許瓊 云因此獲有免於支付設立億達公司股本之利益，亦應依民法 第179 條規定負返還責任之部分： ①按寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人 ，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費 寄託。寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。民法第602 條 第1 項前段、第603 條分別定有明文。是存款戶於金融機構 開設存款帳戶，雙方即成立消費寄託關係，依民法第603 條 規定，其金錢於交付金融機構時，所有權即已移轉為該金融 機構所有，存款戶僅得請求返還同數額之金錢，亦即存款戶 對於受寄之金融機構僅享有請求返還同數額金錢之權利。本 件原告慕可舜雖主張系爭瑞士信貸銀行系爭帳戶內之款項， 及如附表所示匯款至被告慕可禹、許瓊云帳戶內之款項均係 其所有，惟系爭瑞士信貸帳戶內之存款雖係以原告慕可舜名 義存在系爭帳戶內，然核其性質，係屬消費寄託，依上開說 明，於金錢交付瑞士信貸銀行時，所有權即移轉為該銀行所 有，原告慕可舜僅取得請求返還同數額金錢之權利；易言之 ，原告慕可舜對銀行僅有寄託物返還請求權，對寄託之金錢 並無所有權，是縱原告確有提供資金存入系爭瑞士信貸銀行 帳戶，對該存款亦無所有權。況原告慕可舜所主張給付給OA O 石油公司該美金180 萬元，係自被告慕可禹系爭2188號帳 戶中所匯出，有原告所提出之公證書及帳戶明細在卷可稽（ 見本院卷㈠第21至22頁、第54頁），則被告億達公司既從未 受領或取得該美金180 萬元，原告慕可舜自無從依據民法第 179 條之規定請求被告億達公司返還該款項。 ②又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第179 條定有明文。故所謂不當得利，須以無法律上原因而 受利益，致他人受損害，且利益與損害間有直接因果關係為 成立要件，而因給付而受利益者，倘該給付係依有效成立之 債權契約而為之，且該契約並無嗣後不存在之情形，則其受 利益即具有法律上之原因，尚不生不當得利問題。被告辯稱 ：為了維持Konsberg公司之代理權，並為了避免聯想到慕可 舜，所以不用慕可禹之名義設立億達公司，而使用配偶許瓊 云之名義設立億達公司等語（見本院卷㈡第6 至7 頁），而 被告慕可禹於96年4 月11日從其個人系爭2188號帳戶內匯款 美金10萬元轉至被告許瓊云之帳戶，再於96年4 月12日匯出 作為設立被告億達公司之資本等情，為兩造所不爭執（見本 院卷㈢第149 頁反面至150 頁），亦有原告所提出之公證書 及帳戶明細在卷可稽（見本院卷㈠第21至22頁），則依被告 上開所述，被告許瓊云之所以擔任億達公司之法定代理人， 乃係被告慕可禹為避免億達公司與原告慕可舜有所關連，故 被告許瓊云帳戶內受領該款項乃因被告慕可禹以許瓊云之名 義設立億達公司，而非無法律上之原因。倘若原告慕可舜將 系爭瑞士信貸銀行帳戶授權被告慕可禹管理使用，而不同意 系爭瑞士信貸銀行帳戶內之款項作為設立億達公司之用，而 被告慕可禹未經原告慕可舜同意擅自以該等方式使用系爭瑞 士信貸銀行帳戶內款項，應由被告慕可禹自負其責，且原告 慕可舜對被告慕可禹仍有損害賠償請求權或委託契約關係可 主張，已如上述，則原告慕可舜難謂受有損害。從而，被告 許瓊云帳戶內所匯出設立億達公司資本之美金10萬元，係直 接基於被告慕可禹之匯款交付行為而來，亦難認被告許瓊云 受有利益與原告慕可舜之損害間，有何直接因果關係，是依 原告慕可舜主張各節，均與民法不當得利之構成要件有間， 則原告慕可舜依不當得利之規定，請求被告億達公司、許瓊 云分別返還美金180 萬元中之美金75萬元及美金10萬元中之 美金5 萬元，亦無理由。 ㈡就原告百通公司、雷騰公司請求之部分： ⒈原告主張被告慕可禹及許瓊云利用原告慕可舜在美期間，趁 隙於95年初捏造原告慕可舜因病不便經營原告公司業務為由 云云，以電子郵件詐騙挪威商Konsberg公司將應給付給原告 百通公司、雷騰公司之佣金，直接匯入慕可禹如附表編號5 所示帳戶內，又由被告許瓊云擔任聯絡人發信催詢匯款事宜 ，無論原告慕可舜在美期間有無委任被告慕可禹及許瓊云管 理原告公司，其等身為原告百通公司及雷騰公司經理之管理 職，自應為原告百通公司及雷騰公司之利益妥善經營業務， 當無權挪用原屬原告百通公司及雷騰公司之應收帳款，故被 告慕可禹請求Konsberg公司將上開款項匯入其個人帳戶之舉 ，屬故意以背於善良風俗之方法加損害於原告百通公司及雷 騰公司，構成民法第184 條第1 項及185 條所規定之共同侵 權行為，被告二人應對原告百通公司及雷騰公司負連帶損害 賠償責任。此外，被告慕可禹、許瓊云無法律上原因獲有上 開佣金收入之利益，此利益原本為原告百通公司、雷騰公司 所應享有，被告慕可禹、許瓊云無法律上原因卻受有利益， 自應依民法第179 條規定負返還該利益之責任，爰依民法第 184 條第1 項後段及第185 條規定為據，另追加民法第179 條規定為請求權基礎，就其中美金10萬元為一部請求等語。 則為被告所否認，並以前詞置辯。經查： ①原告主張被告慕可禹曾於95年1 月11日寄發電子郵件稱：依 醫師建議，慕可舜現正接受替代性治療以控制病情，醫生不 准他擔心生意問題，他現在應以健康為第一優先。另依據慕 可舜的合約，為方便我們處理資金，敬請將所有對百通公司 、雷騰公司未付及將來應付的佣金匯到被告慕可禹如附表編 號5 所示之戶頭，並經Konsberg公司於95年2 月27日將美金 383,930.29元匯入被告慕可禹上開附表編號5 所示帳戶內等 情，為被告所不爭執，並有電子郵件及中譯文、銀行帳戶往 來明細節錄列印頁在卷可參（見本院卷㈠第111 至115 頁） ，堪以信採。 ②被告慕可禹雖辯稱就原告慕可舜新加坡瑞士信貸銀行存款美 金4,206,305.65元，及代為收取Konsberg公司於95年2 月27 日給付之佣金美金383,930.29元，加計原告慕可舜向朋友借 款美金249,993.56元後，其可運用之資金經扣除於94年11月 24日及94年12月1 日匯給原告雷騰公司之美金35,000元及美 金30,000元、支付給OAO 石油公司之180 萬美金，再扣除已 還給慕可舜的美金140 萬元，所餘款項為美金1,575,229.50 元，以1 美元折算32.5元新臺幣，經計算其可運用資金約為 新臺幣51,194,958.75 元，另被告慕可禹所收取國外佣金歐 元143531.6元部分，經扣除從被告慕可禹帳戶匯出之歐元1 萬元後，此部分國外佣金餘額歐元133,531.6 （被告於民事 答辯狀誤載為歐元48,983元），以1 歐元折算39.5新臺幣為 計算，約為新臺幣3,734,669.70元，再加上原告慕可舜向朋 友借款新臺幣7,240,000 元後，總計被告慕可禹就受託管理 系爭瑞士信貸銀行帳戶及原告公司業務所得運用之資金為新 臺幣63,709,456.95 元（見本院卷㈡第98頁、本院卷㈢第 153 頁）。經兩造核對被告所提上開資料後，原告雖主張上 開歐元部分之國外佣金收入倘以合約價款百分之30計算，應 為歐元166,005 元，並以96年度平均匯率1 比45為計算，故 就歐元部分被告慕可禹可運用之資金應為新臺幣7,470,225 元，且被告慕可禹所稱從其帳戶匯出歐元1 萬元部分亦未見 相關水單等語（見本院卷㈡第246 、251 頁），惟原告並未 舉證原告公司確有該等佣金收入，僅以合約價款百分之30為 推算，是原告上開主張並非可採，另被告慕可禹辯稱自其帳 戶付出而可扣除之佣金歐元1 萬元部分，亦未提出相關證明 ，則此部分國外佣金歐元部分應以143531.6歐元為計算，再 以歐元於原告提起本件訴訟之102 年9 月18日換算新臺幣之 現金賣出匯率40.07 為計算，有臺灣銀行歷史匯率明細表在 卷可稽（見本院卷㈡第293 頁），則被告慕可禹所辯稱可運 用資金就國外佣金歐元部分應為新臺幣5,841,736.12元（計 算式：143531.6歐元×40.7＝新臺幣5,841,736.12元），則 被告慕可禹原受託使用之資金總計為新臺幣64,276,694.87 元（計算式：51,194,958.75 ＋7,240,000 ＋5,841,736.12 ＝64,276,694.87 ）。經扣除原告所不爭執之被告慕可禹代 墊款項新臺幣5,109,859.75元（見本院卷㈡第246 至247 頁 、第253 至265 頁），則被告慕可禹受託處理原告慕可舜之 資金及原告公司業務後，應尚餘新臺幣59,166,835.12 元（ 計算式：64,276,694.87 －5,109,859.75＝59,166,835.12 元）。至被告慕可禹辯稱其餘代墊款項，即從其與被告許瓊 云帳戶支出至百通公司之款項、億達公司用於原告慕可舜仁 愛路房屋管理費、修繕費、汽車保養費及其他為原告等所支 出之款項等，雖提出存摺分類支出紀錄為憑（見本院卷㈡第 99頁、第198 至232 頁），然既為原告所爭執，且被告慕可 禹僅提出帳戶明細，然未能舉證此等支出均與原告慕可舜或 原告公司有關，是被告此部分所述，即難憑採。從而，Kons berg公司既將應給付給原告百通公司、雷騰公司之佣金美金 383,930.29元匯入被告慕可禹如附表編號5 所示帳戶，被告 慕可禹所辯已代原告等支出殆盡等語，既非可採，故原告百 通公司、雷騰公司依據民法第179 條之規定請求被告慕可禹 返還上開所收佣金中之美金10萬元，應予准許。又上開應予 准許部分，原告公司雖另依侵權行為之法律規定為請求權基 礎，然因原告主張上開請求係屬請求法院為擇一判決之選擇 訴之合併，本院既認原告慕可舜依民法第179 條之規定向被 告慕可禹請求為有理由，其另一侵權行為之請求自不再予審 究。 ③至原告百通公司、雷騰公司併依侵權行為及不當得利之法律 關係請求被告許瓊云負連帶返還部分，並非可採： 原告主張被告慕可禹曾於95年1 月11日寄發電子郵件給Kons berg公司，載稱應將原告公司未付及應付之佣金匯至被告慕 可禹如附表編號5 之帳戶，且Konsberg公司確於95年2 月27 日將該等佣金匯款至被告慕可禹帳戶內，業如上述，並有電 子郵件及帳戶明細在卷可參（見本院卷㈠第111 至112 頁、 第115 頁），然此部分並未見被告許瓊云有收受Konsberg公 司款項或寄發電子郵件之情形。至原告公司雖另主張被告許 瓊云亦有虛捏原告慕可舜生病之理由，要求Konsberg公司將 應付給原告公司之佣金，匯入被告慕可禹私人帳戶乙節，並 提出被告許瓊云寄發之電子郵件為憑（見本院卷㈠第113 至 114 頁、本院卷㈡第130 至131 頁），惟該等電子郵件所記 載者，均為關於歐元計價之佣金事宜，與原告起訴請求之該 筆Konsberg公司應給付給原告百通公司、雷騰公司之美金38 3,930.29元佣金無涉，且Konsberg公司所應給付給原告公司 之該筆美金383,930.29元並未曾由被告許瓊云持有，則原告 公司依據侵權行為或不當得利之法律關係請求被告許瓊云連 帶負賠償責任，並非可採。 ⒉原告主張被告慕可禹及許瓊云利用所成立之被告億達公司搶 奪原告百通公司及雷騰公司代理Konsberg公司與國防部之業 務，且被告億達公司與國防部簽約共新臺幣77,886,763元， 換算約美金250 萬元，以過去原告百通公司及雷騰公司代理 同類契約之獲利，約為簽約金額之30% ，即被告億達公司獲 利至少約美金85萬元，原告百通公司及雷騰公司因喪失締約 機會而受有此損害，爰依據民法第184 條、第185 條規定為 據外，茲追加公司法第32條及民法第28條、第184 條第2 項 及第227 條規定，復追加民法第544 條、公司法第23條之規 定，就其中美金10萬元為一部請求等語。惟查： ①原告雖主張被告等2 人於94年迄今均任職原告雷騰公司乙節 ，則為被告所否認，原告雖提出勞工保險卡及名片乙張為憑 （見本院卷㈠第14頁、卷㈢第29頁），然該等勞工保險卡上 既記載被告等於85年12月31日已自雷騰公司退保，且該張名 片亦無記載被告許瓊云擔任雷騰公司經理之時間，是原告既 未能舉證被告等於94年間迄今仍受僱於雷騰公司或擔任雷騰 公司之經理人，則原告此部分主張實非可採。 ②又原告主張被告慕可禹、許瓊云等在原告百通公司任職，業 據其提出勞工保險卡及百通公司勞健保資料在卷可參（見本 院卷㈠第14至17頁），堪以信採。惟原告主張被告許瓊云為 原告百通公司、雷騰公司公司經理人等語，則為被告所否認 ，按公司法第31條第2 項規定：「經理人在公司章程或契約 規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」；民法 第553 條第1 項規定：「稱經理人者，謂由商號之授權，為 其管理事務及簽名之人。」，次按民法第482 條規定：「稱 僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方 服勞務，他方給付報酬之契約」、民法第528 條規定：「稱 委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為 處理之契約。」，是僱傭契約之特性為僱用人以報酬換取受 僱人之勞動力，僱用人因而得指揮監督受僱人給付勞務，僱 用人給付之報酬是勞務本身之對價，而非受僱人提供勞務所 生成果之對價；委任契約之特性為委任人指示一定事務，受 任人本於本身之裁量處理之，委任人如給付報酬，該報酬與 受任人給付勞務之成果（完成一定事務之處理）立於對價關 係，而非與受任人給付勞務本身有對價關係。然原告就被告 許瓊云確有為百通公司管理事務及簽名之權乙節，卻未舉證 以實其說，而原告既稱被告慕可禹擔任原告公司之總經理， 為有權為原告百通公司管理事務及簽名之人，自難僅因被告 許瓊云為慕可禹之配偶，即認被告許瓊云亦為有權為原告公 司管理事務及簽名之人，是被告許瓊云應非公司法第31條第 2 項及民法第533 條第1 項所稱之經理人，而應僅為原告百 通公司之受僱人。 ③次按法律規定有欠缺，即發生法律漏洞時，法官固得以類推 適用方式填補此缺陷。惟所謂「法律規定有欠缺」，限於立 法疏漏、未預見或有情況變更而產生法律漏洞者為限，故立 法者有意不規定或有意不適用於類似情況者，非法律規定有 欠缺，自無以類推適用方式，使該類似情況納入法律之規範 。查民法分就僱傭契約及經理人委任契約關係有不同之規定 ，可見民法第562 條、第563 條第1 項規定未及於一般受僱 人，乃立法者有意不規定，自無類推適用各該規定於受僱人 之餘地。又查公司經理人有管理公司及代表公司簽名之權限 ，與受僱人須在公司管理階層指揮監督下服勞務之情形不同 ，經理人未忠實執行職務及為同業競爭行為所致公司之損害 ，較受僱人違反其對公司之勞工忠誠義務及為競業行為所生 損害更廣泛、嚴重，是公司經理人對公司所負忠實義務，其 程度應較受僱人對公司所負忠誠義務之程度為高，其範圍亦 較廣，此所以立法者制定公司法第23條第1 項、第32條前段 規範經理人，至一般受僱人與僱用人間之權利義務關係，以 民法關於僱傭之規定及勞工法令即足以規範，換言之，公司 法第23條第1 項、第32條前段規定未及於一般受僱人，亦係 立法者有意不規定，自無可類推適用於受僱人。故被告許瓊 云雖任職原告百通公司，惟僅為原告百通公司之受僱人，而 非原告百通公司之經理人，自不受公司法第23條第1 項、第 32條前段、民法第562 條、第563 條第1 項之規範。又公司 負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害 時，對他人應與公司負連帶賠償責任，固為公司法第23條第 2 項所明定，原告復未指明被告許瓊云就百通公司業務之執 行有何違反法令之行為及其所違反之法令究竟為何，從而， 原告公司依據公司法第32條、第23條、第544 條、第227 條 等規定請求被告許瓊云負賠償責任，即無所據。 ④又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而因侵權行為所生之 損害賠償請求權，以有損害之發生，及行為人有故意或過失 不法侵害他人權利之事實外，並以二者之間有相當因果關係 為其成立要件，若其行為並無不法，或其行為並無故意或過 失，即無賠償之可言。是倘行為人否認有侵權行為，即應由 請求人就此利己之事實舉證證明；若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上字第917 號判例參照）。原告公司主張被告等就設 立億達公司之事，構成共同侵權行為，並搶奪Konsberg公司 代理權之業務利益，而以被告億達公司自98年起與國防部間 之6 筆採購合約案件作為計算原告百通公司及雷騰公司損失 業務機會所喪失的利益至少有新臺幣16,430,202元，而依民 法第184 條、第185 條、第28條、第227 條、第544 條及公 司法第23條、第32條等規定，主張被告等應連帶負損害賠償 責任等語。查被告辯稱由於原告慕可舜在美被逮捕起訴之消 息曝光，故Konsberg公司專案經理Trond 於95年1 月19日來 信表示要被告慕可禹考慮將原告慕可舜所獨資經營之百通公 司更換公司名稱，並提出電子郵件在卷可參（見本院卷㈡第 41至42頁），堪認被告等辯稱因原告慕可舜在美因案遭判刑 入監，致Konsberg公司來信要求更換原告公司之名稱，並非 無據，從而，原告公司因原告慕可舜在美入監期間，是否仍 能持續取得Konsberg公司之代理權，本非無疑。再者，國防 部軍備局採購中心曾以95年1 月16日昇字第0000000000號函 文雷騰公司：「美商洛克希德馬汀公司於95年1 月10日函知 因貴公司涉嫌未經授權對中共輸出或企圖輸出國防物品，遭 美國佛州地方法院起訴，洛馬公司已終止與貴公司所有之協 議及工作，據此，本中心自即日起取消貴公司為洛馬公司在 本中心之所有產品代理資格。」等語，有該函文在卷可參（ 見本院卷㈡第39頁），從而，被告等辯稱原告慕可舜因上開 經美國法院起訴判刑而入監乙事，業已影響原告公司相關業 務進行，並非無據，則原告公司未能繼續取得Konsberg公司 代理權，即原告所稱喪失締約機會乙節，是否與被告等設立 億達公司所致，本非無疑；此外，原告就因被告有何不完全 給付而受有損害之部分，亦未舉證以實其說，是原告公司依 第184 條、第185 條、第28條、第227 條、第544 條及公司 法第23條、第32條等規定，請求被告等連帶賠償其損害，實 乏依據，而難准許。 四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第22 9條第1 項 、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高 者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明文。本件原告等對被告慕可禹依民法第 544 條、第542 條之損害賠償請求權及不當得利債權，核屬 無確定期限之給付，既經原告等提起本件訴訟，且民事起訴 狀繕本及民事擴張訴之聲明狀繕本分別於102 年10月2 日、 102 年9 月27送達於被告慕可禹，有送達證書為憑（見本院 卷㈠第206 、213 頁），被告慕可禹迄未給付，應負遲延責 任。是原告等分別請求自起訴狀及民事擴張訴之聲明狀繕本 送達被告慕可禹之翌日起算至清償日止，按年息5 ％計算之 法定遲延利息，核無不合，亦應予准許。 五、綜上所述，原告慕可舜一部請求被告慕可禹應給付原告慕可 舜美金75萬元及10萬元，均自民事擴張聲明狀繕本送達翌日 即102 年10 月3 日起至清償日止，按法定利率年息百分之5 計算之利息；及原告百通公司、雷騰公司一部請求被告慕可 禹應給付美金10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年9 月28日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之利息 ，即屬有據，應予准許，至逾此部分之請求，及對被告許瓊 云、億達公司之請求部分，即屬無據，難予准許，應予駁回 。 六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用 之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述 ，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前 段。 中 華 民 國 104 年 5 月 21 日 民事第五庭 法 官 林佑珊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 5 月 21 日 書記官 湯郁琪 附表 ┌──┬────┬───────────┬──────┬──────────┐ │編號│匯入戶名│匯入銀行及帳號 │匯入日期 │匯入金額 │ ├──┼────┼───────────┼──────┼──────────┤ │ 1 │慕可禹 │華南商業銀行 │94年11月24日│美金10萬元 │ │ │ │帳號：000000000000號 │ │ │ ├──┼────┼───────────┼──────┼──────────┤ │ 2 │許瓊云 │華南商業銀行 │94年11月24日│美金10萬元 │ │ │ │帳號：000000000000號 │ │ │ ├──┼────┼───────────┼──────┼──────────┤ │ 3 │慕可禹 │國泰世華商業銀行 │94年12月2日 │美金15萬元 │ │ │ │帳號：000000000000號 │ │ │ ├──┼────┼───────────┼──────┼──────────┤ │ 4 │許瓊云 │國泰世華商業銀行 │94年12月2日 │美金15萬元 │ │ │ │帳號：000000000000號 │ │ │ ├──┼────┼───────────┼──────┼──────────┤ │ 5 │慕可禹 │香港渣打國際商業銀行 │94年12月2日 │美金364萬1,305.65 元│ │ │ │帳號：00000000000000號│ │ │ ├──┼────┼───────────┼──────┼──────────┤ │合計│ │ │ │美金4,141,305.65 元 │ └──┴────┴───────────┴──────┴──────────┘