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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第827號 原　　　告　蕭閔鍾 訴訟代理人　許家偉律師 被　　　告　曾麗珍 訴訟代理人　林俊宏律師 複代理人　　陳禹岑律師 上列當事人間履行契約事件，本院於民國104 年12月18日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付新臺幣伍佰萬元，及自一O四年十二月十九日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十五，其餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰陸拾柒萬元為被告供擔 保後，得假執行，但被告如以新臺幣伍佰萬元為原告預供擔保後 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。經查，本件依兩造所簽訂之股份買賣合 約書（下稱系爭合約）第十條第二項約定（見本院卷第13頁 背面），雙方合意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院， 故本院就本件訴訟自有管轄權。 二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加；訴狀送達後，原告不得將原訴變 更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事 訴訟法第256 條、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。又 所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原 訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上 可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理 繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於 後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解 決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之，最高法 院100 年度台抗字第716 號裁定意旨參照。 三、經查：㈠原告起訴時訴之聲明第一項原為：被告應將勁捷投 資有限公司（下稱勁捷公司）之全部「股權」移轉登記予原 告，訴之聲明第二項原為：被告應將亞星娛樂科技有限公司 （下稱亞星公司）之全部「股權」移轉登記予原告（見本院 卷第5 頁）。嗣於民國104 年1 月13日具狀更正訴之聲明第 一項為：被告應將勁捷公司之全部「出資額」移轉登記予原 告，更正訴之聲明第二項為：被告應將亞星公司之全部「出 資額」移轉登記予原告（見本院卷第79頁），其先後聲明請 求內容並無所異，核屬不變更訴訟標的而更正法律上之陳述 ，與前揭規定相符，應予准許。㈡原告復於104 年12月18日 言詞辯論期日當庭以民事追加聲明暨準備（四）狀將上開第 一、二項聲明變更為先位聲明，並追加備位聲明為：被告應 給付原告新臺幣（下同）1000萬元，及本訴狀繕本送達翌日 （即104年12月19日）起至清償日止，按年息5%計算之利息 （見本院卷第234頁），經核原告上開追加備位之訴與起訴 時所為主張，均係基於兩造爭執系爭合約解除與否、原告得 否請求被告履約之同一基礎事實，追加之訴與原請求之訴訟 及證據資料有社會事實上之共通性及關聯性，原來已經進行 過之訴訟資料與證據資料亦有於追加之訴繼續使用之可能性 及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決紛爭 ，俾符訴訟經濟要求，揆諸前揭規定，原告排列本件審理順 序，並無不合，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠被告為勁捷公司之唯一董事，掌有勁捷公司全部出資額8,50 0萬元，而訴外人眾星國際股份有限公司（下稱眾星公司） 之七席董事中，有過半數共四席董事為勁捷公司所指派之法 人董事，且被告表示眾星公司三席監察人中，其中一席監察 人亞星公司所指派之法人監察人亦為其所控制，故被告為眾 星公司之實質負責人，掌有眾星公司經營權而得實際控制眾 星公司。原告為取得眾星公司之經營權，於102年10月11日 與被告簽訂系爭合約，約定由原告以2,000萬元之價金向被 告購買勁捷公司全部出資額、勁捷公司持有眾星公司四席董 事之股份2,000,000股，及亞星公司全部出資額及其持有眾 星公司一席監察人之全部股份229,000股，合計2,229,000股 。依系爭合約第四條第三項之約定，被告應在102年10月11 日前使眾星公司委任原告指定之人擔任眾星公司之總經理， 原告於簽約時應即交付被告金額為500萬元、抬頭為被告名 義、禁止背書轉讓之即期支票（下稱系爭支票），被告應使 眾星公司於102年10月14日發布變更總經理之重大訊息。另 依系爭合約第四條第四項之約定，原告有於102年10月24日 前繳付以采金投資股份有限公司（下稱采金公司）名義、以 每股2元認購眾星公司私募普通股2,000萬股，股款計4,000 萬元之權利，眾星公司並已於102年10月11日兩造簽約當日 發布此一重大訊息。 ㈡原告於102 年10月11日完成簽約後，即向被告表明指定自己 擔任眾星公司之總經理，並依約交付系爭支票予被告簽收， 票款並於當日兌現，詎被告竟未依系爭合約第四條第二項之 約定，於簽約當日交付勁捷公司及亞星公司全部股權移轉登 記所需之一切相關文件（下稱過戶文件）予履約保證人二即 證人沈達律師（下稱證人沈達），亦未依約委任原告擔任眾 星公司總經理及發布變更總經理之重大訊息，原告為維自身 權益，遂於102 年10月23日發存證信函通知被告，原告將行 使同時履行抗辯權，於被告交付過戶文件予證人沈達，並委 任原告指定之人擔任眾星公司總經理，及發布變更總經理之 重大訊息後，原告始行續約，惟被告置之不理，原告前曾多 次要求與被告洽談如何履約，被告總以生病為由、惡意缺席 討論，爰先位依民法第348 條規定、系爭合約第四條第二、 三項約定提起本訴，請求被告將勁捷公司、亞星公司全部出 資額移轉登記予原告；倘鈞院認定系爭合約履行已屬不能（ 假設語氣，非自認），然因被告已收取系爭支票共500萬元 之款項作為定金，而其又違約致系爭合約無法履行，被告應 加倍返還定金，故原告備位依民法第249條規定請求被告返 還1,000萬元及法定利息等語。 ㈢並聲明：⒈先位訴之聲明：⑴被告應將勁捷投資有限公司之 全部出資額移轉登記予原告。⑵被告應將亞星娛樂科技有限 公司之全部出資額移轉登記予原告。⑶原告願供擔保請准宣 告假執行。⒉備位訴之聲明：⑴被告應給付原告1,000萬元 ，及自民事追加聲明暨準備四狀繕本送達翌日（即104年12 月19日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵原告願供 擔保請准宣告假執行。 ㈣被告雖辯稱原告未依系爭合約第四條第二項約定，於兩造簽 約當日交付1,500萬元支票予其，已屬違約在先云云，然依 系爭合約第四條第二項之約定，被告應於簽約當時交付過戶 文件予證人沈達，原告則同時交付發票日期為102年12月15 日、金額為1,500萬元之支票乙紙予履約保證人一即徐志明 律師，而非直接將支票交予被告；況且是被告未依約於兩造 簽約時交付過戶文件予證人沈達，此有證人沈達於102年10 月13及15日兩次所寄之電子郵件為證，被告違約在先，實屬 明確。被告復辯稱原告未於102年11月30日前指示或告知眾 星公司欲以采金公司名義參加私募，違反系爭合約第四條第 四項約定云云，惟系爭合約第四條第四項及第五項並未有原 告需先通知被告欲以采金公司名義參加私募之約定，反而是 被告於102年10月28日主導眾星公司發布重大訊息，將私募 對象變更為曼格投資有限公司，且於102年10月28日眾星公 司董事會會議中公告已完成繳款，足見被告斯時已積極將應 移轉予原告之標的加以變更，企圖規避對原告之履約義務。 另原告否認被告所稱系爭支票為意向金之給付等語，兩造簽 約時原告即依約交付系爭支票、被告並已兌現，原告多次要 求被告履約卻未獲置理，兩造簽約迄今，原告業已對被告為 假處分之強制執行，被告反指謫原告無履約意願，有意退還 系爭支票而與原告和解，實屬倒果為因，亦有悖誠信。 ㈤被告固主張系爭合約第五條之約定已明確將系爭合約第四條 約定之交易條件定性為任意條件，惟系爭合約第五條文字所 載之「任意條件」並非「隨意條件」，而是相對於法令強制 之「法定條件」以外，由契約當事人之自由意志所訂定之條 款，此與被告所主張之「隨意條件」係由契約雙方當事人自 行決定履約與否之內涵並不相同。就系爭合約第五條整體文 意以觀，該條所欲處理之情況係於兩造其中一方違約時，僅 他方得以解約，而非任由兩造意思決定條件成就與否，顯見 該「任意條件」實屬「任一條件」之誤繕無誤，且原告於10 4 年1 月26日到庭具結之證言亦足顯示兩造當事人之真意根 本非如被告所言係約定為「隨意條件」；再者，本件交易總 金額高達2,000萬元，原告更於簽約當時即交付系爭支票， 豈有可能任令被告自行決定是否履約，被告所辯實與一般商 業交易情況不符。倘兩造間確存有此等悖於常情之約定、即 可任令雙方是否履約之約定（假設語氣，非自認），則被告 應於第一時間提出此項主張，然被告係於本案開庭數次、拖 延庭期後方提出，足見被告將「任意條件」強行曲解為「隨 意條件」乃臨訟砌詞卸責之用，顯無可採。 ㈥本件訴訟係因被告故意違約而生，依原告到庭具結之證言可 知，直至102 年10月23日原告行使同時履行抗辯權之前，眾 星公司均無變更總經理為原告之重大訊息發出，顯見被告確 實早已違約，而系爭合約第十一條第二項已約定僅未違約之 一方得解除契約，被告既不符合任何得以解約之要件，自無 單方解除契約之權。又解除契約係將契約雙方之權利義務溯 及消滅，須將原本契約效力所及、已經履行之各項行為回復 原狀，屬變更雙方權利義務至明，是依系爭合約第十一條第 二項之約定，被告欲解除系爭合約自應以書面為之，其辯稱 眾星公司副總經理即證人李大彰（下稱證人李大彰）代表伊 以電話通知原告解約云云，顯無理由，何況證人李大彰否認 曾打電話予原告、稱被告並未委託伊解除系爭合約，原告亦 否認曾接獲任何人之電話表示要解除系爭合約。 ㈦依據兩造簽約內容，被告於原告繳納私募股款前，即應辦理 改派總經理之相關事宜，然依證人李大彰於104年3月2日言 詞辯論期日之證言，被告卻對證人李大彰表示要待原告繳納 私募股款之後再換總經理等語，足見被告自始即擬違約；且 證人李大彰亦證述被告確實未依約將過戶文件交付證人沈達 ，證人沈達先前曾詢問過伊此事，被告亦未依約令眾星公司 於102年10月14日發布變更總經理之重大訊息，凡此種種皆 可證明被告確實違約，原告行使同時履行抗辯權實屬有理。 至被告主張其早已要將500萬元返還原告亦非事實，因被告 惡性違約，原告前曾對被告聲請假扣押，經鈞院准許在案（ 案號：103 年度司裁全字第156 號），原告並已聲請強制執 行，被告根本是發現原告將對其進行追訴，方諉稱要將500 萬元返還。 ㈧被告雖主張民法第264 條之同時履行抗辯權，辯稱原告應認 購私募股權云云，惟原告所擬購入者實係眾星公司之經營權 ，至於後續私募係為充實眾星公司之營運資金所為，被告出 售經營權後即與眾星公司營運一事無涉，依最高法院63年台 上字第2327號民事判例意旨，原告認購私募股權於本件交易 並無對價關係，被告主張同時履行抗辯並無理由。另被告主 張原告應再給付2,000萬元乃超額獲利，亦屬無稽，蓋被告 前已兌現系爭支票取得500萬元，原告依約至多僅需再支付 1,500萬元，且原告早已於簽約當時交付票面金額為1,500萬 元、禁止背書轉讓之支票予徐志明；倘鈞院認定原告應先認 購私募股權，因原告已行使同時履行抗辯權在先，故被告應 先行將過戶文件交付證人沈達、並公告經理人更換為原告後 ，方有權要求原告進行私募股權之認購；且眾星公司係由被 告實質控制，而原告要參與私募之認購係屬民法第235條所 定「給付兼需債權人之行為」之情形，是原告以民事準備三 狀通知被告原告已經準備給付，尚請被告將過戶文件交付證 人沈達、並公告經理人更換為原告後，通知原告後續應辦理 私募程序之時間、日期、程序，以俾原告參與私募。 ㈨又被告辯稱依系爭合約之約定，應募眾星公司私募股票為原 告之主給付義務，原告無足夠資金可以履行後續之認購私募 股票義務已屬違約云云，惟被告本應先履行交付過戶文件予 證人沈達、於102 年10月11日委任原告本人擔任眾星公司總 經理，並於102 年10月14日發布變更總經理之重大訊息，原 告方有於102 年10月24日、102 年11月30日進行認購私募股 之義務。退步言，縱認應募私募股票為原告之主給付義務（ 假設語氣，非自認），然依最高法院104 年台上字第1151號 民事判決要旨，於階段性履約情況下，前階段之義務未履行 且經相對人行使同時履行抗辯者，相對人即暫無庸履行後階 段義務，是以，在被告履行前述義務之前，原告本無履行後 續認購私募股之義務，被告更無據此解約之權限。 ㈩兩造於102 年10月11日簽訂系爭合約後，原告即向被告表明 指定自己擔任眾星公司之總經理，被告乃請證人李大彰協助 辦理後續相關事宜，包括當日下午召開眾星公司第五屆第十 二次董事會（下稱系爭董事會）須通過改派總經理為原告之 決議，協調原告擔任總經理後之公務車、停車位、辦公室之 安排等行政作業，甚至原告在與證人李大彰討論辦公室配置 時，被告更進一步表示可幫原告看辦公室的風水，上開事實 業經當日在場之訴外人吳靜翊即證人吳靜翊（下稱證人吳靜 翊）、訴外人盧冠諺即證人盧冠諺（下稱證人盧冠諺）證述 無誤，是證人李大彰乃明確知悉兩造於簽約當日原告早已指 定自己擔任總經理之事實，且依證人沈達於104 年9 月14日 言詞辯論期日之證述，亦可知證人李大彰明知系爭合約內容 ，更曾向證人沈達說明本件交易架構，是其於104 年3 月2 日言詞辯論期日證稱原告於簽約當日並未指派自己擔任眾星 公司總經理等語，顯為不實陳述；證人李大彰另證稱伊係於 兩造簽完約、經證人沈達告知後方知悉系爭合約之內容，復 又稱伊於102 年10月11日系爭董事會召開7 天前討論董事會 議案時，曾詢問被告關於更換總經理之相關事宜等語，其強 調事後方知有系爭合約，並刻意淡化被告應交付過戶文件等 履約義務，顯係企圖營造原告有未履約情事，證人李大彰所 述皆迴護被告，原告已於104 年3 月16日對證人李大彰提出 刑事偽證罪之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署以104 年度 他字第3080號（下稱刑事他案）偵查在案。 依證人沈達於104 年9 月14日言詞辯論期日之證言，加以被 告自認始終未將過戶文件交予證人沈達，被告違約事證至為 明確；倘被告有心履約，首要之務即係聯繫證人沈達辦理履 約事宜，然實際上被告從無聯繫履約保證人表示要進行履約 ，由此可見被告自始即無履約意思，其僅為詐取簽約金500 萬元。至眾星公司董事長即證人吳昊恩（下稱證人吳昊恩） 雖於104年12月18日言詞辯論期日證稱原告並未參與私募、 亦未交付台支本票、系爭合約並無損害賠償之約定等語，然 原告依約所應交付者為「支票」，其證言與系爭合約約定內 容不符，且證人吳昊恩亦自承伊係自被告處「聽說」原告曾 寄發存證信函等情，顯見其就原告早已行使同時履行抗辯權 乙情並不明瞭，是其證言並不足以為有利於被告之認定。再 者，證人吳昊恩及李大彰目前均仍任職於眾星公司（現已改 名為漢承泰企業股份有限公司，兩者之統一編號與股票代號 均仍相同），證人吳昊恩擔任董事長、總經理，證人李大彰 則擔任發言人，渠等與被告有緊密關聯性，倘若經營權易手 ，證人吳昊恩及李大彰之職務均不保，由此可見證人吳昊恩 及李大彰與原告係處於對立地位，渠等之證詞不實偏頗至為 明確。 綜前所述，被告刻意違約後，先躲避訴訟程序，再臨訟砌詞 卸責，實際上被告根本就一物多賣，針對同一出資額多方洽 談諸多買家，有其他買家主動與原告接觸表示亦遭被告所欺 騙，被告之主張顯非可採。 二、被告則以： ㈠依系爭契約第四條第一、四、五項之約定，原告應全數認購 眾星公司於102年9月18日之臨時股東會通過總額5億元面額 之私募普通股，且於102年10月24日前以采金公司名義，以 每股2元認購眾星公司股份2,000萬股，並至遲於102年11月 30日前將眾星公司其餘3,000萬股私募普通股全數認購完畢 。被告為使兩造間系爭合約得以順利進行，於系爭合約簽訂 後旋即使眾星公司召開系爭董事會，通過由原告指定之采金 公司為參與該次私募之特定人、每股2元之私募價格及該次 私募股數為2,000萬股之決議，因當時被告對於原告履約能 力及真意未全然採信，故系爭董事會決議繳納股款時間至 102年10月25日止，而非於102年10月24日前，以預留相當緩 衝時間以免原告未能如期應募而損害眾星公司權益，亦使被 告得即時為相對應之反應，決議中亦明確指出若預計參與認 購之私募對象未能於期間內繳款完成，則董事長有權即時另 行洽定私募對象。 ㈡系爭合約第五條之約定已明確將系爭合約第四條約定之交易 條件定性為任意條件，依最高法院90年度台上字第56號及82 年度台上字第3066號民事判決意旨，任意條件基於私法自治 之原則，其約定仍屬有效，而條件成就與否，則取決於當事 人之履約意思，是故，系爭合約第五條既載明第四條所示交 易條件僅為任意條件，則條件之成就與否，全然取決於兩造 履約之意思，兩造仍保留自由決定履約與否之空間與權利， 未因簽訂系爭合約即生當然履約之效果，若任一方無履約意 思，則第四條所示條件即無法成就，第四條約定難謂已成立 生效。由於被告對原告是否履約存有疑慮，且原告尚未完成 前揭應募，亦未依約提出1,500萬元支票，故被告利用系爭 合約第四條約定係任意條件之性質，未即時提出過戶文件予 證人沈達，而靜待原告先行完成前揭應募。 ㈢豈料原告竟未於102年10月24日前繳納4,000萬元之應募款， 反於102年10月24日屆期前之下午7時寄發存證信函予原告， 主張同時履行抗辯權而拒絕應募。被告接獲前揭存證信函後 ，隨即籌措資金4,000萬元，由勁捷公司完成該次本應由原 告指定之采金公司認購眾星公司私募普通股之認購，以避免 私募資金未如期到位影響眾星公司之實質資本，原告未依約 完成眾星公司私募普通股之應募，顯已違反系爭合約第四條 之約定，使該條所約定之條件無以成就，故被告依系爭合約 第五條及民法第256條規定解除系爭合約，指示證人李大彰 向原告為解除契約意思表示，被告並開立金額為500萬元、 付款人為上海商業儲蓄銀行之支票請原告領回，惟原告對於 證人李大彰之通知置之不理，本件交易始擱置迄今，兩造間 之交易既經被告解除系爭合約，則原告已無請求被告繼續履 約之依據。退萬步言，縱認系爭合約尚未解除，然因原告未 完成應募，被告亦得以103年12月15日所提之答辯一狀解除 系爭合約等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請 均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 ㈣自系爭合約約定由原告買受勁捷公司及亞星公司之出資額及 原告須以采金公司名義認購眾星公司私募普通股觀之，兩造 為上開約定之目的在於使原告於取得勁捷公司及亞星公司之 出資額，及以私募入股方式取得眾星公司之私募普通股後， 可實質掌控眾星公司高達99％股權，藉此操控眾星公司股東 會決議、董事會決議，以主導眾星公司經營決策、人事派任 、財務資金等經營相關事宜，由此可見系爭合約約定原告應 如期認購眾星公司私募普通股，確實為原告主給付義務之內 容。且依證人吳靜翊及吳昊恩於104年12月18日言詞辯論期 日之證言亦可知，原告認購眾星公司102年私募普通股5,000 萬股之約定確實為本件交易之主要條件，是原告依系爭合約 所應負擔之主給付義務應分別為給付價金2,000萬元予被告 ，及全數認購眾星公司於102年9月18日之臨時股東會通過總 額度為5億元面額之私募額度，並全額繳付私募所需全部股 款。 ㈤另依系爭合約第四條第二、三項之約定，被告之附隨義務為 於系爭合約簽訂時交付過戶文件予證人沈達，並使眾星公司 委任原告指定之人擔任眾星公司之總經理暨發布變更總經理 之重大訊息；而原告相對應之附隨義務則為交付發票日期為 102年12月15日、金額為1,500萬元、抬頭為被告、禁止背書 轉讓之支票乙紙予徐志明，及於簽約時交付被告系爭支票。 上揭附隨義務係兩造於契約發展過程中基於誠信原則而生之 義務，僅係為確保主給付義務所獲得之利益得以獲得最大滿 足而已，而非屬基於債之關係所固有、必備之義務，亦非決 定債之關係類型之基本義務，與主給付義務自有不同。被告 雖未履行系爭合約約定之附隨義務，然依最高法院59年度台 上字第850號判例意旨，原告可拒絕履行之附隨義務應為交 付發票日期為102年12月15日、金額為1,500萬元、抬頭為被 告、禁止背書轉讓之支票乙紙予徐志明，及交付系爭支票予 被告；即便被告未履行前揭附隨義務，原告仍可藉由眾星公 司董事施允澤、獨立董事徐志明，完成日後眾星公司人事派 任交接事宜，並於勁捷公司及亞星公司出資額移轉登記及眾 星公司私募普通股交割前，了解眾星公司當時財務業務狀況 ，達到監督眾星公司營運之附隨義務目的，亦無礙於原告主 給付義務之履行，是原告以被告未盡附隨義務為由，而行使 同時履行抗辯權，拒絕履行其主給付義務，顯於法無據。 ㈥原告由始至終均未依系爭合約第四條第二項約定提出1,500 萬元支票予被告，已屬違約在先，原告復未於102年11月30 日前指示或告知眾星公司欲以采金公司名義參加私募，亦違 反系爭合約第四條第四項約定；原告固援引最高法院104年 台上字第1151號民事判決，稱被告未履行交付過戶文件、委 任原告本人擔任眾星公司總經理並發布變更總經理重大訊息 之前階段義務前，其無履行後續認購私募股之義務，被告更 無據此解約之權限等語，惟細究該判決要旨，係指契約一方 得拒絕履約，實以他方未履行契約之主給付義務及從給付義 務，致未違約方契約之主給付利益無法實現，構成不完全給 付為前提，而被告未履行之契約義務性質僅為附隨義務，核 與前揭判決所指一方未履行契約之主給付義務及從給付義務 顯然有別。即便被告未交付過戶文件予證人沈達，或未使眾 星公司委任原告指定之人擔任眾星公司總經理，均無影響原 告依系爭合約取得眾星公司經營權之利益，蓋原告仍可如期 認購眾星公司之私募普通股，並給付買賣價金餘款1,500萬 元後，再由被告移轉勁捷公司及亞星公司之全部出資額予原 告，原告即可透過勁捷公司派任董事人選，使眾星公司董事 會決議委任原告指定之人擔任總經理，故原告援引前揭判決 意旨，逕以被告未盡附隨義務為由，而拒絕履行其主給付義 務，實無足採。至系爭支票係屬意向金之給付，原告自簽約 後迄今皆無履約能力及意願，被告有意退還原告意向金，並 與其和解。 ㈦依證人李大彰於104 年3 月2 日之證言可知，原告明知證人 李大彰為眾星公司之副總經理，其權責範圍及於眾星公司董 事會提案之行政事務處理，然於系爭董事會召開前，原告均 未告知被告或證人李大彰伊欲指定擔任眾星公司之總經理者 為何人。又眾星公司之獨立董事徐志明為系爭合約之履約保 證人，即契約當事人之一，自與系爭合約有利害關係，且其 亦為系爭合約之起草人，理應知悉系爭合約之內容，伊明知 系爭董事會需進行眾星公司總經理之變更，卻對系爭董事會 決議召開時沒有變更總經理議案一情未提出異議；而眾星公 司之董事施允澤為原告好友，基於友誼提供原告系爭支票， 伊亦知悉系爭合約內容，然於委託證人李大彰出席系爭董事 會時，亦未告知證人李大彰須就無變更總經理議案一事提出 異議；另眾星公司監察人黃金龍於104 年6 月22日言詞辯論 期日亦證述系爭董事會會議當時根本沒有變更眾星公司總經 理相關議案，足見被告未能依約於102 年10月11日前使眾星 公司委任原告指定之人擔任眾星公司總經理及於102 年10月 14日發布變更總經理重大訊息，實因可歸責於原告之事由所 致。 ㈧原告雖主張其於簽約當日即向被告表示指定伊自己為眾星公 司之總經理人選，然其於102 年10月23日所寄發之存證信函 中卻載明被告未於102 年10月11日委任「原告指定之人」擔 任眾星公司之總經理，而非載明被告未於102 年10月11日委 任伊「本人」擔任眾星公司之總經理，原告前後說詞明顯矛 盾不一致，其於104 年1 月26日言詞辯論期日之證言是否可 採值得商榷。此外，證人盧冠諺於104 年12月18日言詞辯論 期日先證稱原告未指定由何人擔任眾星公司總經理人選，復 又稱簽約當日有討論由原告擔任總經理，其證詞明前後矛盾 ，亦與證人吳靜翊證稱原告曾向被告表示由原告擔任總經理 等語互有矛盾，殊難採信；又依證人盧冠諺及吳靜翊之證言 可知，證人李大彰從未參與系爭合約之簽約過程，是被告根 本不可能和證人李大彰討論原告擔任總經理及使用辦公室及 車位等問題。退言之，縱認被告曾與證人李大彰討論辦公室 及車位問題（假設語氣，被告否認之），然證人盧冠諺及吳 靜翊均僅為聽聞之人，渠等均未能明確具體說明聽聞內容， 自無從以渠等模糊不清之證詞來證明原告於簽約當日有指定 自己擔任眾星公司總經理之事實。 ㈨原告固提出支票影本及保存信封影本，稱其早已於簽約當時 交付票面金額為1,500萬元、禁止背書轉讓之支票予徐志明 等語，惟細觀該紙支票，發票日係為102年11月30日而非102 年12月15日，該紙支票是否為原告用以支付買賣價金餘款1, 500萬元之支票顯有疑義，且原告為何遲至最後言詞辯論期 日始提出可證明其履約之重要證據？足見該紙支票為原告單 方面臨訟製作，並無足採，況原告未於簽約當日交付該紙支 票，嗣後透過證人黃金龍、本件交易介紹人李德盛多次向被 告請求給予付款之寬限期間等情，亦經證人吳昊恩證述明確 。原告未依約如期認購眾星公司102年私募普通股、迄今仍 未提出買賣價金餘款1,500萬元，實乃因原告無履約資力及 履約真意所致，係屬可歸責於原告未履行契約主給付義務之 事由，系爭合約之契約目的已然無法完成，兩造並無任何履 約實益，故被告依系爭合約第五條約定及民法第256條規定 解除契約，於法有據。 ㈩原告雖稱依系爭合約第十一條第二項之約定，被告欲解除系 爭合約應以書面為之等語，惟該條項僅係約定倘欲變更系爭 合約雙方之權利義務內容時，應經雙方書面同意始得為之， 依最高法院88年度台上字第2589號民事判決之意旨，契約解 除權既為形成權，則僅需意思表示到達他方時即生效力，本 無須他方當事人承諾，毋庸經雙方同意，原告逕自限縮解釋 解除系爭合約之方式僅能以書面為之且須雙方書面同意，難 謂有據。又關於受領使者受領意思表示之權限，除由相對人 明示或默示授權外，並得依社會通念與交易習慣認定之，原 告既曾透過本件交易介紹人李德盛轉告證人李大彰，請被告 返還500萬元予原告等語，則應認原告係默示授權李德盛， 或依社會通念及交易習慣可認李德盛為原告之意思表示傳達 使者，而證人李大彰為被告之意思表示傳達使者，其依被告 之指示以電話向原告之使者李德盛為解除契約之意思表示， 於原告之使者李德盛受領意思表示時，已發生達到之效力； 至原告之使者李德盛倘有誤傳、遲傳或根本未傳達於原告之 情，其風險應由原告承擔。是以，證人李大彰既已代表被告 通知原告解除系爭合約，被告亦提出500萬元支票返還予原 告，則原告已無依系爭合約請求繼續履約之依據。 退步言之，縱認原告得以被告未盡附隨義務為由而行使同時 履行抗辯權，拒絕履行主給付義務（假設語氣，被告否認之 ），惟依系爭合約第四條第三項之約定可知，原告有事先告 知被告欲指定何人擔任眾星公司總經理之義務，而原告未告 知被告或證人李大彰伊欲指定擔任眾星公司之總經理者為何 人已如前述，證人吳昊恩前於刑事他案偵查中作證，亦證述 於系爭董事會召開前及召開時，原告從未表示欲指定何人擔 任眾星公司總經理、系爭董事會會議議案未列有眾星公司總 經理變更相關議案等語，是依民法第264 條第1 項但書之規 定，原告既未履行其應先為給付之義務，其主張同時履行抗 辯權即屬無據。再退步言之，縱認被告尚未解除系爭合約（ 假設語氣，被告否認之），因原告迄未給付買受勁捷公司及 亞星公司之出資額價金2,000萬元予被告，且其未於102年10 月24日前以采金公司名義以每股2元認購眾星公司股份2,000 萬股，亦未於102年11月30日前將眾星公司其餘3,000萬股私 募普通股全數認購完畢，被告自得援引民法第264條規定行 使同時履行抗辯權，依最高法院29年上字第895號民事判例 意旨，於被告主張民法第264條同時履行抗辯權時，倘原告 不能證明自己已履行主給付義務，法院自應為原告給付買受 勁捷公司及亞星公司之出資額價金2,000萬元予被告暨完成 認購眾星公司5億元面額之私募普通股時，被告即向原告移 轉勁捷公司以及亞星公司之全部出資額之判決。 系爭合約之契約目的無法完成係因原告未依約給付買賣價金 餘款1,500萬元，且未依約如期認購眾星公司私募普通股所 致，業如前述，於系爭合約履約過程中，實無任何可歸責於 被告之事由致契約無法履行，是原告主張依民法第249條第3 款追加請求被告加倍返還已收取之500萬元定金，即1,000萬 元，於法無據。退言之，縱認本件係可歸責於被告之事由致 契約無法履行，惟系爭合約第五條已約定解除契約後雙方負 回復原狀之責，兩造就違約後之處理已有特別約定，原告自 無從主張民法第249條第3款之規定，而應依系爭合約第五條 約定行使其權利，故其請求被告應加倍返還所受定金共1,00 0萬元，顯無理由。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告為取得眾星公司之經營權，於102 年10月11日與被告簽 訂系爭合約，約定由原告以2,000萬元之價金向被告購買勁 捷公司全部出資額、勁捷公司持有眾星公司四席董事之股份 2,000,000股，及亞星公司全部出資額及其持有眾星公司一 席監察人之全部股份229,000股，合計2,229,000股（見本院 卷第12至16頁）。 ㈡兩造簽約當日，原告依約交付金額為500萬元、抬頭為被告 名義、禁止背書轉讓之即期支票（即系爭支票）予被告簽收 ，票款並於當日兌現（見本院卷第17頁）。 ㈢被告迄未交付勁捷公司及亞星公司全部股權移轉登記所需之 一切相關文件（即過戶文件）予履約保證人二（即證人沈達 ），有證人沈達於102 年10月13及15日寄發之電子郵件為證 （見本院卷第18至19頁）。 ㈣兩造於102 年10月11日簽約後，眾星公司於當日下午召開第 五屆第十二次董事會（即系爭董事會），通過由原告指定之 采金公司為參與該次私募之特定人、每股2 元之私募價格及 該次私募股數為20,000,000股、繳納股款期間至102 年10月 25日止之決議；若預計參與認購之私募對象未能於期間內繳 款完成，則董事長有權即時另行洽定私募對象（見本院卷第 21頁、第77頁及背面）。 ㈤原告於102 年10月23日以台北北門郵局營收股第4793號存證 信函通知被告將行使同時履行抗辯權，於被告交付過戶文件 予證人沈達，並委任原告指定之人擔任眾星公司總經理，及 發布變更總經理之重大訊息後，原告始行續約（見本院卷第 20頁）。 ㈥原告未於102 年10月24日前以采金公司名義，以每股2 元認 購眾星公司私募普通股20,000,000股，而係由勁捷公司繳足 4,000萬元，完成該次本應由原告指定之采金公司認購眾星 公司私募普通股之認購（見本院卷第23、78頁）。 ㈦眾星公司於102 年10月28日發布重大訊息，將私募普通股之 對象變更為曼格投資有限公司，並於當日董事會會議中公告 已完成繳款（見本院卷第22頁、第78頁背面）。 ㈧原告前曾對被告聲請假扣押，經本院以103 年度司裁全字第 156 號裁定准許在案，原告並據以聲請強制執行（見本院卷 第119至第120頁）。 ㈨原告於104 年3 月16日對證人李大彰提出刑事偽證罪之告訴 ，經臺灣臺北地方法院檢察署以104 年度他字第3080號偵查 在案（見本院卷第121頁、第143至144頁）。 ㈩眾星公司現已改名為漢承泰企業股份有限公司，兩者統一編 號均為00000000號（見本院卷第256頁）。 原告未於102 年11月30日前以采金公司名義認購眾星公司所 餘30,000,000股之私募普通股，亦未繳足全部股款。 被告迄未轉讓勁捷公司及亞星公司之全部出資額予原告。 四、得心證之理由： 本件原告主張系爭合約有效成立並存在，被告未依約履行使 眾星公司發布變更總經理之重大訊息、未於訂約當日交付勁 捷公司及亞星公司股權移轉登記之文件，原告乃行使同時履 行抗辯權而拒絕參與私募，因此被告自應依約移轉勁捷公司 及亞星公司全部出資額；倘若系爭合約經認為履行不能，被 告亦應加倍返還原告已付之款項即1,000萬元等語；經被告 所否認，並以上開情詞置辯。故本件爭點厥為：㈠系爭合約 是否成立？㈡被告於本件起訴前是否合法解除系爭合約？㈢ 被告於本件審理中以民事答辯狀解除系爭合約，是否有理由 ？㈣原告主張依民法第249條第3款請求備位聲明之內容，是 否有據？茲分敘如下： ㈠系爭合約是否成立？ 1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方 ，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意 時，買賣契約即為成立。民法第153條第1項、第345條分別 定有明文。再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意， 不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意， 無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法 院17年上字第1118號判例意旨參照）。次按依當事人一方之 履約與否之意思，而決定其成就與否之條件，屬學說所謂之 隨意條件，且私法自治原則，應為有效（最高法院90年度台 上字第56號民事裁判意旨參照）。再按附解除條件之契約， 其解除條件成就之效果，與一般解除契約之效力不同，後者 其解除權一經行使，契約即自始歸於消滅，而解除條件之成 就，除當事人另有特約，使條件成就之效果，不於條件成就 之時發生者，依其特約外(民法第99條第3項)，其條件成就 之效果不許溯及既往（最高法院69年度台上字第3257號民事 裁判意旨參照）。 2.查系爭合約業經兩造於102年10月11日簽署，有系爭合約可 參（見本院卷第13-14頁），且為兩造不爭，故兩造就系爭 合約內容業已意思表示合致。而系爭合約第五條約定「若甲 、乙之任一方違反第四條所定之任意條件，他方均得解除本 合約書，雙方應負回復原狀之責」，有系爭合約可佐（見本 院卷第12頁），則依此契約文義乃兩造約定系爭契約履行如 有違反第4條約定條件不履行時，他方得解除契約，即於一 方不履行第4條交易條件時，使他方取得契約解除權，並非 依當事人履約與否之意思決定成就與否之條件，故被告主張 原告未履行系爭合約第4條交易條件，系爭合約難謂已成立 生效，殊無足採。而證人李大彰於104年3月2日雖證述：「 我印象中是這件事情之後，被告請我打電話給徐志明律師說 他們也沒有私募，這件案子就算了，就表示他們也沒有意願 了」，但證人李大彰上開證言內容係於原告未參與私募後聽 聞被告告知，並不足以代表兩造於簽立契約當下真意。又系 爭合約對於兩造違反系爭合約第四條之法律效果，業已明文 約定如上，則系爭合約並非如被告所言之繫諸兩造履約與否 而定其效力，系爭合約於102年10月11日業因兩造合意而成 立生效。 ㈡被告於本件起訴前是否合法解除系爭合約？ 1.被告主張原告違反系爭合約第四條約定：於102年10月24日 前繳付以采金公司名義、以每股2元認購之眾星公司私募普 通股股款計4,000萬元，而指示證人李大彰向原告解除系爭 合約云云，證人李大彰於104年3月2日證述：「我印象中是 這件事情之後，被告請我打電話給徐志明律師說他們也沒有 私募，這件案子就算了，就表示他們也沒有意願了，她有交 一張上海儲蓄銀行支票500萬（103年6月23日），103年6月 23日是我們眾星公司在103年的股東會日期，之前被告有表 示在股東會開完會之後就要把錢還給他們，請他們來領，可 是徐志明律師表示不用了，他們要用法律途徑...我不是被 告的代表，被告沒有委託我為系爭合約解除契約意思表示。 」等語，則被告並未委託或指示證人李大彰為系爭合約之解 除，則被告主張系爭合約於起訴前已因指示證人李大彰向原 告為解除之意思表示而不存在，洵無足採。 ㈢被告於本件審理中以民事答辯狀解除系爭合約，是否有理由？ 1.按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義 務與從給付義務）外，尚有附隨義務。債務人除負有主給付 義務外，為準備、確定、支持及完全履行之主給付義務，尚 負有從給付義務，以確保債權人之利益能獲得完全之滿足， 俾當事人締結契約之目的得以實現。所謂附隨義務，乃為履 行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過 程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實 現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第 二百二十七條第一項不完全給付債務不履行之責任。又附隨 義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反， 債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關 之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人 無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人 所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之 目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債 權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能 與秩序（最高法院100年度台上字第171號、100年度台上字 第2號判決意旨參照）。揆諸上開判決意旨，就附隨義務之 給付遲延，除依契約特別約定，保留解除權者外，則須其給 付遲延，足以妨礙契約目的之完成者，始得依民法第254條 規定解除契約。又從給付義務之發生原因包括當事人約定， 其與附隨義務之區別依德國通說認為應以得否獨立以訴請求 履行，為判斷標準，從給付義務為可獨立請求之附隨義務， 從給付義務之違反得否行使解除權，亦應視其對契約目的之 達成是否必要而定（參見王澤鑑著、債法原理，增訂三版， 第41、44頁），而與附隨義務相同。 2.查系爭合約內容如下： 一、前言 （一）在本契約書簽訂日，眾星國際股份有限公司（上櫃 代號8082，以下簡稱眾星公司）的實收資本額為新 台幣556,088,730元，該公司依法有效存續。 （二）甲方（即原告）擬向乙方（即被告）購入眾星公司 之流通股股票，而乙方同意依本合約書之條件出售 之。 （三）買賣雙方協議交易方式及條款如下，特立此書，以 資信守。 二、買賣標的 本買賣之標的為乙方持有或借用他人名義登記之在證券 櫃檯買賣中心上櫃之眾星公司如附表一所示之流通股股 票。 三、股票轉讓及交易之總股數 （一）甲方擬以法令許可之方式向乙方購買之股票總股數 為如附表一所示之2,229,000股，交易總價金為新 台幣（以下同）20,000,000元整，即以20,000,000 元整之價金購入控有眾星公司經營權之勁捷投資有 限公司（以下簡稱勁捷公司）以及亞星娛樂科技有 限公司（以下簡稱亞星公司）之全部股權連同其所 持有之眾星公司股權計2,229,000股。 （二）乙方保證交易移轉給甲方如附表一之股票總股數共 2,229,000股及依前述股權享有的相應股東權益一 併轉讓給甲方獲甲方指定之第三人之義務（以下簡 稱股份轉讓）。 （三）甲方同意以法令許可之方式受讓上述被轉讓股票， 並在分別轉讓成交後，依據受讓的股份享有相應的 股東權益並承擔相應的義務。 四、本件買賣交易條件 （一）甲方承諾應全數認購眾星公司於102年9月18日之 臨時股東會通過總額度為五億元面額之私募額度 ，並全額繳付私募所需之全部股款，惟此部分價 款不計入本件買賣交易總價款中。 （二）乙方應於本合約書簽訂時交付勁捷公司及亞星公 司全部股權移轉登記所需之一切相關文件與履約 保證人二，甲方則同時交付發票日期為民國（以 下同）102年12月15日、金額為15,000,000元整、 抬頭為乙方、禁止背書轉讓之支票乙紙與履約保 證人一。 （三）乙方應在102年10月11日前使眾星公司委任甲方指 定之人擔任眾星公司之總經理，甲方於簽約時即 交付乙方金額為5,000,000元整、抬頭為乙方、禁 止背書轉讓之即期支票，乙方應使眾星公司於102 年10月14日發布變更總經理之重大訊息。 （四）甲方至遲應在102年10月24日前繳付以采金投資股 份有限公司名義、以每股2元所認購之眾星公司二 億元面額之私募普通股股款計40,000,000元整。 （五）甲方同意至遲應於102年11月30日前，以采金投資 股份有限公司名義、認購眾星公司所餘之三億元 面額之私募普通股，並繳足全部股款。 （六）甲方同意於取得前述二項之私募普通股時，將各 自取得之私募普通股交付履約保證人二保管，乙 方同意甲方交付私募普通股後，交付與股款同金 額之本票與履約保證人一。 （七）當日甲方於繳足前述第四、五項之私募股款後， 先向履約保證人一領取15,000,000元整之支票， 並更換為同金額之台支本票，並以該台支本票向 履約保證人二換取勁捷公司及亞星公司全部股權 移轉登記所需之一切相關文件辦理下列事項後， 乙方應提供甲方下列之協助： 1.乙方應於102年12月15日前協助將勁捷公司及亞 星公司之負責人變更為甲方或甲方指定之人， 並辦妥相關登記； 2.乙方應於102年12月15日前協助將勁捷公司及亞 星公司所擁有之眾星公司四席董事及一席監察 人改派為甲方或甲方所指定之人，以及使獨立 董事傅光智辭任，並辦妥相關登記以及協助甲 方或甲方指定之人全面接管眾星公司之人事、 財務、業務等與公司經營相關之一切事務； 3.協助甲方或甲方指定之人召開眾星公司董事會 ，改選眾星公司董事長為甲方或甲方指定之人 ，並辦妥相關登記，自完成變更登記之日起， 所有經營產生之法律及財務責任由甲方負擔。 （八）乙方於協助甲方完成前項事項後即得向履約保 證人二領取15,000,000元整之台支本票。 有系爭合約附卷可參（見本院卷第12頁）。 3.參照上開合約內容可知本件為股權買賣，原告以20,000,000 元向被告購買勁捷公司及亞星公司全部股權連同所持有之眾 星公司股權，依契約文義即為原告獲取公司出資額、被告獲 取買賣價金乃為兩造簽立系爭合約之目的，則被告主給付義 務移轉公司出資額予原告、原告主給付義務則為給付買賣價 金。而得認為屬於從給付義務者乃為準備、確定、支持及完 全履行上開主給付義務，以確保債權人之利益能獲得完全之 滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。至於附隨義務則 係為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約 發展過程基於誠信原則而生之義務。而被告於本件審理中一 再陳明簽約時即擔憂原告無法依約履行，原告則指陳被告自 始不具履約真意；參以證人吳靜翊證述：簽約當日除被告、 證人沈達及李大彰之外，其餘均是其這方人馬，其也是與被 告簽約後將來要出錢的支持者，其和原告、施允澤、李德盛 是同一方，簽約當天被告沒有派任總經理時，原告、徐志明 律師在離去現場前就有跟被告反應等語（見本院卷第226-22 8頁）。及證人吳昊恩證述：整個買賣過程是由李德盛和證 人吳靜翊介紹原告購買，李德盛要求其參與所有洽談過程， 簽約之前談過很多次，當初約定由律師保管出資額移轉文件 係因為希望在安全情況下交易，但對方沒有在約定時間內交 出台支本票，所以就認定對方無法履行，對方也一直要求再 談，希望對方湊錢出來，最後一次辜耀星當面要求原告要購 買就要把錢拿出來，但原告仍未拿出錢來，迄今也沒有拿出 錢等語（見本院卷第228頁）。顯見兩造雖然簽立股權買賣 契約，但彼此間對於對方履約能力及意願均有質疑，因此於 不信任彼此日後確實履約情況下復訂立上開交易條件。而從 上開交易條件內容不外乎就雙方完整取得公司出資額及買賣 價金設立時程，係為彼此提防所設立之約款，交易條件內容 顯非為確保當事人締結股權買賣契約之目的得以實現，並非 雙方基於系爭合約所生之主給付義務或從給付義務。 4.按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕 自己之給付，為民法第264條第1項前段所明定。所謂同時履 行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本 於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之 關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方 之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者， 均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號 判例參照）。而原告於102年10月23日以臺北北門郵局存證 號碼004793號存證信函通知被告，因被告未於簽約時交付勁 捷公司及亞星公司全部股權移轉登記所需一切文件與證人沈 達，復未於102年10月11日前使眾星公司委任原告指定之人 擔任眾星公司總經理，更未使眾星公司於102年10月14日發 布變更總經理重大訊息，因此原告行使同時履行抗辯權，有 該存證信函可憑（見本院卷第20頁），然原告於102年10月 11日簽立系爭合約時即已交付面額500萬元支票與被告，依 上開交易條件，被告需於102年10月11日前使眾星公司委任 原告指定之人擔任眾星公司總經理，原告於簽立系爭合約當 日並有律師陪同在場，若兩造確實有意使彼此依交易條件擔 負之交付移轉股權文件、委任指定人員擔任眾星公司總經理 、私募股款等成為對待給付，原告何以未於簽立系爭合約時 即為同時履行抗辯主張，反遲至102年10月23日始以該存證 信函為之！可見交易條件之約定並非為確保兩造簽立系爭合 約之目的（即取得價金及公司出資額），兩造因交易條件應 為之給付並非互為對待給付之關係，因此原告以被告未履行 交易條件而行使同時履行抗辯權而拒絕履行己身依上開交易 條件所生之義務，難謂有據。 5.查系爭合約第5條約定「若甲、乙之任一方違反第四條所定 之任意條件者，他方均得解除本合約書，雙方應負回復原狀 之責」，有系爭合約可佐（見本院卷第12頁），而原告迄今 未依交易條件所定期程完成私募，此為原告自認，而原告不 得以被告未履行交易條件而行使同時履行抗辯，業如上述， 故被告主張原告未履行系爭合約之交易條件而於本件審理中 之103年12月15日以民事答辯狀解除系爭合約，當屬有據。 ㈣原告主張依民法第249條第3款請求備位聲明之內容，是否有據 ？ 1.按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該 當事人應加倍返還其所受之定金，固為民法第249 條第3 款 所明定；惟所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能 之情形而言。如債務人對於債權人之債務，並非不能履行， 僅係不為履行，尚無該條款規定之適用（最高法院85年度台 上字第2929號判決意旨參照）。又民法第249 條第3 款規定 之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致 不能履行為其前提，與民法第259 條第3 款規定之附加利息 償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同，兩者不能 同時併存。倘被上訴人合法行使法定解除權，主張兩造間系 爭買賣契約已經解除，則除依民法第259 條規定請求回復原 狀，若有其他損害，並得依同法第260 條規定請求損害賠償 外，自難併依民法第249 條第3 款規定請求加倍返還定金（ 最高法院91年度台上字第2027號判決意旨參照）。 2.經查，原告與被告成立系爭合約，而原告主張被告不為履行 ，並非不能履行，且亦無提出系爭合約不能履行之證據，故 原告自無從依民法第249條第3款之規定請求加倍返還定金。 3.又按主債務人對於上訴人之債務，僅係不為給付，而非不能 履行，上訴人不得依民法第249 條第3 款請求如應為加倍返 還定金；惟上訴人如與主債務人確已解除契約，則上訴人請 求加倍返還定金雖屬不當，但法院可不受當事人法律上主張 之拘束，應適用民法第259 條之規定，認主債務人負有返還 原付定金，回復原狀之義務（最高法院43年台上字第607 號 判決意旨參照）。又契約解除時，當事人雙方回復原狀之義 務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢 者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第2 款 定有明文。本件原告雖不得依民法第249 條第3 款之規定請 求被告加倍返還定金共計1,000萬元，然法院可不受被上訴 人法律主張之拘束，已經前開判例闡釋甚詳，且原告確實已 交付面額500萬元支票與被告，被告並自承業已兌現，則本 件自得依民法第259條第1款、第2款之規定而為判決。 五、綜上所述，原告請求被告履行系爭合約，被告主張原告違反 系爭合約交易條件，經被告解除契約，原告先位聲明請求被 告履行系爭合約而移轉公司出資額即無理由；備位聲明請求 被告返還所受領之500萬元，及民事追加聲明暨準備（四） 狀送達翌日即104年12月19日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無憑據， 應予駁回。本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別 聲請宣告假執行或免為假執行，本院經審核尚無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請，已失所附麗，併予駁回。 六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結 果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘 明。 七、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 1 月 13 日 民事第二庭 法 官 何若薇 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 1 月 13 日 書記官 謝榕芝