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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第829號 原　　　告　王耀彬（即王良雄之承受訴訟人） 訴訟代理人　陳文正律師 　　　　　　吳玲華律師 上　一　人 複　代理人　鄭佑祥律師 被　　　告　旭耀資產管理有限公司 法定代理人　林益如 訴訟代理人　張維晟律師 　　　　　　李崇豪 　　　　　　邱俐馨律師 上　一　人 複　代理人　林致瑋 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105 年6 月22日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 臺灣臺北地方法院一○二年度司執字第四五五一號清償債務強制 執行事件於民國一○三年五月二十三日更正之分配表，其中次序 四被告之執行費新臺幣貳佰捌拾柒萬肆仟捌佰伍拾陸元、次序十 一被告之票款、利息債權新臺幣叁億陸仟柒佰捌拾萬肆仟肆佰零 捌元應予剔除，不列入分配。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第16 8 條、第175 條第1 項分別定有明文。查原告王良雄（下稱 王良雄）於民國104 年11月9 日死亡，其繼承人為王耀彩、 訴外人王婉貞及陳麗月，惟訴外人陳麗月、王婉貞已聲請拋 棄繼承，並經本院准予備查在案，是王良雄之繼承人為王耀 彩，有除戶謄本、戶籍謄本、本院104 年12月30日北院木家 合104 年度司繼字第2033號函在卷可稽（見本院卷三第118 至122 頁），是王良雄之繼承人為王耀彩，堪予認定。王耀 彩於105 年5 月12日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第116 頁），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。 二、次按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書 狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起 訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應 受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、第41 條第1 項前段、第3 項分別定有明文。查本院102 年度司執 字第4551號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）， 經本院民事執行處於102 年5 月14日作成分配表，原定期10 2 年7 月29日實行分配，惟該分配表附註二所示事項之製作 錯誤，本院民事執行處於103 年5 月23日更正分配表，並改 定於103 年6 月30日為實行分配，惟王良雄對於參與分配債 權人即被告之債權有爭執，遂於103 年6 月24日具狀向本院 民事執行處聲明異議，並於原分配期日起10日內之103 年7 月7 日提起本件分配表異議之訴，並向本院民事執行處提出 起訴證明，業據本院調閱系爭執行事件卷宗查明無訛，並有 本院民事執行處函、聲明異議狀、起訴狀、民事陳報狀各1 份附卷可按（見本院卷一第13至23頁、第4 頁、卷二第169 頁），是原告對被告提起本件分配表異議之訴，業已遵守強 制執行法第41條第3 項所定之期間，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： （一）被告雖以本院102 年度司票字第2422號本票裁定（下稱系 爭本票裁定）及確定證明書聲請對債務人興松有限公司（ 下稱興松公司）強制執行，經系爭執行事件受理，然系爭 本票裁定所載被告對債務人興松公司新臺幣（下同）4 億 2395萬7056元之債權不存在。蓋被告為家族公司，法定代 理人林益如長期不在國內，被告實際上由林益如之父林志 郎掌控，而林志郎又是債務人興松公司之法定代理人，故 被告可以輕易取得債務人興松公司簽發之系爭本票；又被 告從93年度設立登記時起，每年之營業額只有數十萬元， 從96年度到102 年為止，每年之營業額收入均為0 ，而被 告之資本額只有9800萬元，何來資力受讓高達4 億餘元之 債權？ （二）訴外人林志郎於87年間以其擔任負責人之興松公司向訴外 人中興商業銀行股份有限公司（下稱中興商銀）辦理抵押 貸款，並陸續支付本息，至93年7 月16日，興松公司尚積 欠中興商銀3 億2095萬9929元。中興商銀將對興松公司之 債權，於93年7 月16日讓與訴外人龍星昇第七資產管理股 份有限公司（下稱龍星昇公司）。林志郎知悉王良雄極富 資力，以系爭債權設有位於臺北市大安區之房地抵押，取 得債權後變賣房地有利可圖為由，勸說王良雄出資1 億92 00萬元向龍星昇公司買受系爭債權。王良雄遂於93年10月 8 日與龍星昇公司簽約，並出資9600萬元，其餘款項因一 時難以籌措，林志郎遂於94年2 月16日向王良雄表示，可 以代向訴外人潘大愚擔任負責人之訴外人植根台經諮詢顧 問有限公司（後更名為日安諮詢顧問有限公司，下稱日安 公司）貸款1 億元，惟王良雄除支付12% 之年息外，還須 通知龍星昇公司指定日安公司為系爭債權之受讓人，以擔 保該1 億元之借款債權。王良雄需錢孔急，遂於94年2 月 16日接受上開條件，並簽發通知書與龍星昇公司，且開立 利息支票與潘大愚。日安公司明知王良雄為擔保1 億元之 債務，而將3 億2095萬9929元之債權包括4 億5000萬元之 抵押權讓與日安公司，乃是一種「讓與擔保」，擔保權人 日安公司雖取得標的物之財產權即3 億2095萬9929元之債 權及包括4 億5000萬元之抵押權，然僅得於擔保王良雄1 億元借款清償目的之範圍內行使之，不得取得受債權清償 以外之利益，竟於97年6 月間，將登記日安公司為抵押權 人之上開4 億5000萬元之抵押權以虛偽讓與、或高價低賣 、轉讓之方式並以買賣為原因，將上開抵押權登記給林益 如擔任負責人之被告，並於97年6 月13日辦妥抵押權讓與 登記。是被告與訴外人日安公司間之「債權讓與」為通謀 虛偽意思表示，依法無效，被告自無法取得系爭債權及系 爭抵押權。又被告於100 年1 月16日及同年月14日出具債 務清償證明書及以清償為由塗銷系爭抵押權，故系爭抵押 權所擔保之債權已經清償完畢，被告對興松公司已無抵押 債權存在，興松公司即無由簽發系爭本票給被告，故系爭 本票債權不存在。被告與興松公司簽署之債務清償協議書 為通謀虛偽意思表示。 （三）而王良雄依本院92年度促字第57084 號支付命令（下稱系 爭支付命令）及確定證明書，對債務人興松公司有債權存 在，蓋原告於91年8 月22日與訴外人世仁營造有限公司（ 下稱世仁公司）、興松公司簽訂債權讓與協議書，世仁公 司依前開債權讓與協議書取得對興松公司本金2 億3940萬 3112元，及自84年12月2 日起算至87年9 月21日之利息及 違約金計1 億1056萬7472元，及本金部分自87年9 月22日 起算至清償日止按年息9.6%計算之利息及逾期違約金：凡 逾期在六個月以內者另按前述利率之10% 計付，逾期超過 六個月者另按前述之20% 計付之債權，世仁公司同時將前 開讓與債權合法讓與原告。王良雄並已於96年5 月28日給 付2 億9351萬5998元與華南商業銀行股份有限公司大安分 行（下稱華南銀行大安分行），履行上開債權讓與協議書 中所約定代償2 億8500萬元債務完畢，華南銀行亦已塗銷 世仁公司之不動產抵押權登記完畢。另案即訴外人林宗逸 對王良雄提起分配表異議之訴，主張剔除王良雄之債權事 件，業經臺灣高等法院104 年度上字第731 號判決將第一 審判決改判，王良雄除一部分之利息債權仍就遭剔除外， 有關王良雄之本金債權2 億3940萬3112源、利息債權及違 約金債權均經判決勝訴確定在案，足見王良雄對債務人興 松公司之債權確實存在，自有權利保護之必要。 （四）故被告未因系爭本票裁定而取得對債務人興松公司4 億29 35萬7056元之債權，被告據以聲明參與分配之債權不存在 ，不得列入系爭分配表。詎本院民事執行處更正後之系爭 分配表未將被告主張之債權予以剔除，為此提起本件訴訟 ，並聲明：系爭執行事件於103 年5 月23日更正之分配表 ，其中次序4 被告之執行費287 萬4856元、次序11被告之 票款、利息債權3 億6780萬4408元應予剔除，不列入分配 。 二、被告則以： （一）緣興松公司及相關企業世仁公司、興林營造有限公司、景 宇建設股份有限公司及興固企業股份有限公司，曾陸續向 華南銀行大安分行貸款，由世仁公司於84年12月27日，簽 發面額分別為1 億9320萬元、5000萬元、7500萬元之本票 3 紙予華南銀行大安分行，並提供世仁公司名下坐落臺北 市○○區○○路0 段000 號1 樓、地下之1 、地下之2 、 地下之3 之建物及坐落之土地，設定最高限額抵押權予華 南銀行大安分行，作為興松公司對華南銀行大安分行3 億 4691萬1000元借款之擔保。因興松公司遲未清償上開借款 ，華南銀行大安分行遂於90年間持上開世仁公司所簽發之 3 紙本票聲請本票裁定，並聲請拍賣世仁公司設定最高限 額抵押之前開不動產，嗣世仁公司委請王良雄代為向華南 銀行大安分行清償，王良雄、華南銀行大安分行、興松公 司暨關係公司及連帶保證人林志郎等人因此於91年8 月21 日共同簽立第三人清償協議書，王良雄於簽訂第三人清償 協議書之翌日即91年8 月22日，另要求與興松公司、世仁 公司簽訂債權讓與協議書，而前開債權讓與協議書第2 條 所讓與之債權，係附有「王良雄應代向華南銀行大安分行 清償2 億8500萬元之全部債務，以免除世仁公司對華南銀 行之擔保債務」之停止條件之將來債權，惟王良雄自91年 8 月21日簽訂第三人清償協議書起，迄至約定代償之1 年 期間將屆（即92年8 月21日），王良雄除於簽訂協議當日 支付2850萬元外，其餘2 億5650萬元全未清償，竟向林志 郎及興松公司訛稱其僅欲取得確定支付命令以作為其將來 履行第三人清償協議之擔保，並不會執確定支付命令對興 松公司聲請強制執行，並表示若其一旦取得支付命令，即 會將全部金額代償完畢，林志郎及興松公司因而陷於錯誤 而同意王良雄之請求，王良雄遂於92年9 月18日執債權讓 與協議書向本院聲請對興松公司核發3 億4997萬584 元債 權之系爭支付命令，王良雄並要求興松公司不得聲明異議 ，作為其代償之擔保，林志郎及興松公司因而陷於錯誤而 王良雄原告之請求，而使支付命令於92年12月3 日確定。 嗣王良雄將系爭支付命令確定證明書等相關債權證明文件 正本交還予興松公司及林志郎。詎王良雄竟於96年11月13 日以不慎遺失為由，向本院聲請補發系爭支付命令之確定 證明書，故王良雄對債務人興松公司於系爭支付命令確定 時，並無債權存在，王良雄本不得參與系爭執行程序，其 提起本件訴訟，並無理由。又被告前已分別於102 年7 月 25日、103 年6 月26日依強制執行法第39條對王良雄於系 爭分配表中之債權提出異議。 （二）債務人興松公司前於87年間向中興銀行借款，並以坐落於 臺北市○○區○○段三小段684 、684 之1 、684 之2 、 685 地號土地應有部分各180/1000，及其上同段第298 、 307 、308 建號房屋所有權全部（下稱系爭不動產），設 定本金最高限額4 億5000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權 ）作為借款之擔保。嗣中興銀行於93年7 月16日將對興松 公司之債權出賣並讓與訴外人龍星昇公司，並將系爭抵押 權於93年8 月9 日移轉登記至龍星昇公司名下，且經中興 銀行結算結果，系爭抵押權所擔保之債權額至94年2 月16 日為止，共計為3 億2095萬9929元。嗣龍星昇公司將該債 權再出賣並讓與訴外人日安公司，同時將系爭抵押權於97 年5 月5 日移轉登記於日安公司名下；而日安公司復又於 97年6 月13日將該債權出賣並讓與被告，同時將系爭抵押 權移轉登記至被告名下，是被告確已受讓取得中興銀行對 興松公司之3 億2095萬9929元債權（利息、違約金外計） 及從屬權利。原告並已對日安公司請求返還系爭債權評價 額超過原借款債權額部分之差價。被告法定代理人林益如 因辦理都市更新合建之需要，遂於99年6 月14日以總價3 億8711萬6000元之價金，向興松公司購買系爭不動產，然 迄至99年6 月14日林益如向興松公司購買系爭房地時，興 松公司尚積欠被告之債權包括本金3 億2095萬9929元、按 年息9.45% 計算之利息及違約金，總計為6 億9435萬7056 元。系爭不動產上尚有被告之抵押權存在，故林益如乃與 興松公司商議，系爭不動產買賣價金之尾款2 億6500萬元 部分，將俟興松公司清償被告債務而塗銷系爭抵押權後支 付。另商請被告是否可同意塗銷系爭抵押權，俾利林益如 得順利辦理都更程序。嗣因興松公司未能清償對被告之上 開6 億9435萬7056元債務，故遲未能塗銷系爭抵押權，且 因訴外人林益如已將名下295 、296 、297 、309 、310 建號房屋含坐落基地持分共5 筆（下稱都更不動產）信託 予永豐銀行並辦理抵押權設定登記以辦理都更事宜，系爭 不動產亦屬欲辦理都更之範圍，因此，為塗銷系爭不動產 抵押權使系爭不動產早日完成信託予永豐銀行之程序，俾 利都更程序早日完成，被告乃應興松公司及林益如之要求 於99年12月15日與興松公司簽署債務清償協議書，而興松 公司為擔保仍積欠被告之4 億2 千餘萬元，始簽立系爭本 票供擔保之用。被告之所以於100 年1 月6 日出具債務清 償證明書，乃因被告與興松公司結算債權額後，由訴外人 林益如承擔興松公司2 億6500萬元債務，而剩餘之4 億餘 元債權則有系爭本票為擔保，重新取得新債清償之擔保， 並同時受讓取得興松公司對國工局之工程款債權，故被告 乃同意塗銷系爭抵押權，絕非如原告空言所主張，係因債 務清償完竣，始為塗銷登記。故被告對興松公司之債權係 因受讓日安公司對興松公司之債權而取得，而系爭本票債 權係興松公司將其對被告之債務另以開立本票方式擔保而 生，被告受讓取得之系爭債權及系爭本票債權均未受償， 被告自有權執行興松公司之財產等語置辯，並聲明：原告 之訴駁回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷二第13、14頁、第145 頁反面） ： （一）被告持有債務人興松公司及法定代理人林志郎共同簽發、 發票日為100 年1 月6 日、到期日為101 年12月31日、票 面金額為4 億2935萬7056元、票號為TH0000000 號之本票 ，聲請本院發給本院102 年度司票字第2422號本票裁定准 許強制執行，被告持系爭本票裁定及確定證明書聲請對債 務人興松公司之財產為強制執行，經本院系爭執行事件受 理，並於102 年5 月14日製作系爭分配表，定於103 年6 月30日實行分配，被告公司受分配執行費287 萬4856元、 票款、利息債權3522萬2810元。 （二）債務人興松公司前以系爭不動產設定本金最高限額4 億50 00萬元之系爭抵押權，作為向訴外人中興銀行借款之擔保 ，嗣中興銀行於93年7 月16日將對興松公司之3 億2095萬 9929元債權移轉予訴外人龍星昇公司，系爭抵押權於93年 8 月9 日移轉登記至龍星昇公司名下；王良雄於93年10月 8 日以1 億9200萬元向龍星昇公司買受上開債權，後指定 訴外人日安公司為債權受讓人，系爭抵押權於97年5 月5 日以讓與為登記原因，權利人由龍星昇公司變更登記為日 安公司；系爭抵押權於97年6 月13日以讓與為登記原因， 權利人由日安公司變更為被告；系爭抵押權經被告於100 年1 月6 日出具債務清償證明書（見本院卷一第94頁）， 以清償為登記原因於100 年1 月14日辦理塗銷登記。 （三）興松公司於99年6 月14日將系爭不動產以3 億8711萬6000 元出售予被告法定代理人林益如，並於99年8 月30日以買 賣為登記原因移轉所有權登記予被告法定代理人林益如， 林益如於塗銷系爭抵押權之同一日設定本金最高限額15億 6000萬元之抵押權給永豐銀行，復於100 年1 月14日以信 託為登記原因，權利人變更登記為永豐銀行 （四）被告公司原為旭耀財務管理顧問有限公司，設立於93年3 月18日，資本額為300 萬元，94年6 月向臺北市政府申請 自94年6 月18日起至95年6 月7 日止停業，嗣於96年4 月 增資為9800萬元至今，該9500萬元增資款係由訴外人元鈺 公司出資，元鈺公司資本額1000萬元，董事林益如、林宗 逸均為債務人興松公司法定代理人林志郎之子女，被告公 司原法定代理人李婉鈺（林志郎之女）並於96年11月將在 被告公司出資額300 萬元讓與林益如，元鈺公司亦將一部 分股份過戶予林志郎及林宗逸。 四、得心證之理由： （一）被告得否爭執王良雄債權不存在？王良雄得否提起本件分 配表異議之訴？ 1.按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出 書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務 人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分 配表異議之訴。強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項 前段分別定有明文。是合法聲明參與分配而未獲足額清償 之債權人，於其債權經確定判決認定為不存在之前，自得 依強制執行法第41條第1 項規定提起分配表異議之訴，而 無欠缺權利保護要件（臺灣高等法院民事裁定105 年度抗 字第76號裁定意旨參照）。因此，分配異議之訴之原告， 如分配表上已形式上記載其為債權人，在此權利未經他債 權人提起分配表異議之訴予以剔除確定以前，該權利即非 不存在，其提起分配表異議之訴，難認非無權利保護必要 。 2.查本院民事執行處製作系爭分配表，定103 年6 月30日為 分配期日，並送達於債權人，而系爭分配表形式上記載王 良雄為債權人，為兩造所不爭執，並有本院民事執行處10 3 年5 月23日北院木102 司執酉字第4551號函附系爭分配 表在卷可稽（見本院卷一第13至18頁）。次查，王良雄已 於103 年6 月24日向本院民事執行聲明異議，並經本院民 事執行處於103 年6 月25日以執行命令命王良雄於分配期 日起10日內提出起訴之證明，有本院103 年6 月25日北院 木102 司執酉字第4551號執行命令附卷可參（見本院卷一 第24頁），是以，就系爭分配表形式上觀之，王良雄為債 權人，且已依強制執行法第39條第1 項之規定，於分配期 日1 日前就系爭分配表聲明異議，經本院民事執行處命其 為起訴，並提出證明，可知前開異議並未終結。又查，王 良雄之債權雖經本院102 年度訴字第3849號、新北地方法 院104 年度訴字第1089號分配表異議之訴判決剔除，有前 開判決附卷可按（見本院卷一第290 至302 頁、卷二第90 至93頁），然本院102 年度訴字第3849號判決業經臺灣高 等法院104 年度上字第731 號判決原判決主文第1 項關於 剔除不應列入配除87年9 月22日至94年9 月24日止之利息 債權部分外，暨訴訟費用之裁判均廢棄，廢棄部分該案原 告在第一審之訴駁回，並認定「觀諸卷附系爭債權讓與協 議書第1 、2 條，已約明世仁公司將系爭債權讓與王良雄 ，作為其委任王良雄以2 億8500萬元代償興松等5 家公司 對華南銀行借款債務之對價等情（見原審卷（一）第98頁 反面）；且興松公司為系爭債權讓與協議書之當事人，堪 認興松公司知悉系爭債權讓與之事實，即應受該債權讓與 契約之拘束；而王良雄已於96年5 月28日代償完畢乙情， 亦有卷附華南銀行函檢具之借款明細表可據（見原審卷（ 一）第136 至137 頁），則興松公司自應給付附表所示之 金額予王良雄，堪認系爭支付命令所載債權（即系爭債權 ）確屬存在。」、「被上訴人以系爭債權於系爭債權讓與 協議書簽訂時並不存在，系爭債權讓與協議即屬無效，且 王良雄於聲請系爭支付命令時，尚未代償2 億8500萬元完 畢，即未能受讓取得系爭債權，故系爭支付命令所載之債 權不存在為由，主張應將系爭分配表中，關於王良雄可受 分配金額次序1 執行費191 萬5233元、次序5 借款債權23 94萬3112元、利息債權3 億3731萬458 元、違約金債權65 92萬5714元、次序6 程序費用1000元，均應剔除為零，不 得列入分配云云，即不足採。」，有臺灣高等法院104 年 度上字第731 號判決附卷可按（見本院卷三第139 至146 頁），故原告依強制執行法第41條第1 項規定對被告提起 本件分配表異議之訴，依前揭說明，難謂其無權利保護必 要。被告聲請本院函詢華南銀行大安分行詢問該行何以清 償之款項由訴外人景宇建設股份有限公司，卻開立清償證 明證明予原告，無非係要證明興松公司積欠華南銀行大安 分行之債務，事實上並非王良雄所清償等情。然承前所述 ，王良雄既為系爭執行事件之執行債權人，對興松公司之 債權經執行院列入系爭分配表分配，且該權利並未經另案 分配表異議之訴予以剔除確定，王良雄自得提起本件分配 表異議之訴，而無欠缺權利保護要件，因此被告前開聲請 自無調查必要。是以，被告辯稱：王良雄對興松公司於系 爭支付命令確定時並無債權存在，本不得參與系爭執行程 序，故原告不得提起本件訴訟云云，即非可採。 （二）系爭本票裁定所載被告對債務人興松公司4 億2395萬7056 元之債權是否存在？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按強制執行法第 41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權， 原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由 ，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參 與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審 理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之 債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決。 原告主張被告執系爭本票裁定及確定證明書為執行名義， 於系爭執行事件受分配，惟系爭本票裁定所載債權不存在 ，又被告與訴外人日安公司間之債權讓與為通謀虛偽意思 表示依法無效，被告無法取得系爭債權及系爭抵押權等語 ，然為被告所否認。是依舉證責任分配法則，即應由主張 該債權存在之被告負舉證之責，於被告舉證證明該參與分 配債權存在後，則由原告就其所主張被告與訴外人日安公 司間之債權讓與為通謀虛偽意思表示之有利於己之積極事 實負舉證之責。 2.查債務人興松公司前以系爭不動產設定系爭抵押權，作為 向訴外人中興銀行借款之擔保，嗣中興銀行於93年7 月16 日將對興松公司之3 億2095萬9929債權讓與訴外人龍星昇 公司，並將系爭抵押權讓與訴外人龍星昇公司，於93年8 月9 日移轉登記至龍星昇公司名下；王良雄於93年10月8 日以1 億9200萬元向龍星昇公司買受上開債權與從屬權利 ，龍星昇公司允諾獲得付款後，應配合辦理系爭抵押權之 抵押權人變更登記；王良雄於94年2 月16日指定日安公司 為受讓人，龍星昇公司於97年5 月5 日將系爭抵押權移轉 登記至日安公司名下；系爭抵押權於97年6 月13日以讓與 為登記原因，權利人由日安公司變更為被告等情，業據原 告提出債權讓與證明書、債權讓與契約書、通知書、被告 提出債權額確定證明書、系爭不動產異動索引、債權讓與 證明書等件為證（見本院卷一第153 至156 頁、第160 頁 、第84至93頁、第239 頁），且為兩造所不爭執（見兩造 不爭執事項（二）），堪信為真，是以，被告確實因受讓 而取得系爭抵押權登記。又按「抵押權不得由債權分離而 為讓與，或為其他債權之擔保」，民法第870 條定有明文 。抵押權從屬於主債權，隨同主債權之讓與而移轉於受讓 人（最高法院78年度台上字第944 號判決參照）。抵押權 係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵 押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故債權 人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權 之從屬性使然（同院83年度台上字第423 號判決參照）。 系爭抵押權所擔保之債權業經確定為3 億2095萬9929元及 其從屬權利（含訴訟費用債權），已如前述，依民法第88 1 條之6 ，系爭抵押權即不得單獨讓與。查系爭抵押權已 於97年6 月13日移轉登記至被告名下，另參以被告與債務 人興松公司於99年12月15日簽立之債務清償協議書第1 條 第1 項即明載：「甲方（即被告）債權本金為新台幣（下 同）叁億貳仟零玖拾伍萬玖仟玖佰貳拾玖元，另須按原契 約書、本票、借款約定計算利息、遲延利息、違約金及墊 付費用。」，有被告提出之債務清償協議書附卷可參（見 本院卷一第139 頁），是以，被告辯稱日安公司將系爭抵 押權移轉登記予被告，日安公司就3 億2095萬9929元債權 已全數讓與被告，尚非無據，故被告辯稱係基於與訴外人 日安公司間之債權讓與契約而受讓取得中興銀行對興松公 司之3 億2095萬9929元債權及從屬權利，足堪認定。 3.原告主張為擔保1 億元之債務，而將前開3 億2095萬9929 元之債權包括前開4 億5000萬元之抵押權讓與日安公司， 乃是一種信託的讓與擔保，詎日安公司竟於97年6 月13日 ，將登記日安公司為抵押權人之上開抵押權以虛偽讓與、 或高價低賣、轉讓之方式並以買賣為原因，將上開抵押權 登記給被告，為無權處分，故被告並未取得中興銀行對興 松公司之3 億2095萬9929原本金債權、利息、違約金等及 抵押權云云。然： ⑴查王良雄於93年10月8 日以1 億9200萬元向龍星昇公司買 受前開中興銀行對興松公司之債權，王良雄並先付9600萬 元與龍星昇公司，業據原告提出債權讓與契約書、第一商 業銀行匯款通知單、收據等件為證（見本院卷一第154 至 158 頁）。 ⑵次查，王良雄與訴外人林志郎當初有協議由誰實際支付對 龍星昇公司之9600萬元尾款，即可確定終局取得系爭債權 ，有被告所提出原告不爭執真正、王良雄與林志郎於93年 12月26日親自共同簽名之福華大飯店便條紙（見本院卷一 第238 頁）記載「. . . 支付9600萬給龍星昇後，就將債 權轉讓給支付者。」等語可證，且經本院依職權調取臺北 地檢署99年度調偵字第189 號偽造文書等案件偵查卷宗， 證人潘正芬律師於偵查中亦證稱王良雄與林志郎早有約定 ，誰支付9600萬元給龍星昇公司，就把債權給支付者等情 無訛。原告僅空言主張福華大飯店便條紙，係王良雄與林 志郎當初商量如何對外取得9600萬元以便清償龍星昇公司 尾款的選擇之一，嗣後該選項已作廢乙情，然未舉證以實 其說。 ⑶又查王良雄向日安公司借款1 億元，並簽立記載「本人於 民國93年10月8 日，與貴公司簽訂興松有限公司案之債權 讓與契約書在案，並已於94年2 月16日付清全部價金，原 依契約書內容之約定，本人應為本案之債權受讓人；惟因 本人個人之需要，請准予指定『植根台經諮詢顧問有限公 司』為本案債權受讓人. . . 」等內容之同意書與龍星昇 公司，龍星昇公司並書立債權讓與證明書予日安公司，確 認已於94年2 月16日將對興松公司之全部債權讓與日安公 司，有借據、通知書、債權讓與證明書附卷可參（見本院 卷一第159 、160 、239 頁）。是以，被告辯稱日安公司 因出資而確定取得前開債權，尚非無據。 ⑷原告雖主張王良雄有簽發6 張票面金額均為200 萬元之支 票以支付1 億元借款1 年之利息，並提出支票影本為證（ 見本院卷一第162 至167 頁），復以林志郎於臺北地檢署 99年度調偵字第189 號偽造文書案件中所提出之明細表記 載「向植根借100,000,000 」、「王良雄v .s .芝麻代償 支付明細」之「龍昇」、「已付銀行利息欄」載有「植根 12,000,000」（見本院卷一第270 、271 頁），證明王良 雄確係向日安公司借款1 億元，及原告有付1200萬元。然 被告否認原告所提出之明細表為林志郎所製作，原告並未 舉證證明該文書確係林志郎所製作，且前開明細表、「王 良雄v .s .芝麻代償支付明細」所載內容並無法證明王良 雄有付1200萬元利息予日安公司，且據證人潘正芬律師於 偵查中證稱不認識王良雄，王良雄從來沒有給伊利息，興 松公司委託王良雄向龍星昇公司買債權，之後興松公司付 不出尾款，處於斷頭狀況，龍星昇公司根據合約可以沒收 前款9600萬元，興松公司才來找伊出後面的9600萬元把它 買下，由於興松以前也欠伊很多錢，所以伊用9600萬元加 上以前的債權，買下系爭債權，多年來伊沒有收到本金利 息，王良雄也沒來跟伊清償過，足證這是一個買賣關係等 情，經本院調取臺北地檢署99年度調偵字第189 號偽造文 書等案件偵查卷宗查明無誤，並參酌臺北地檢署99年度調 偵字第189 號不起訴處分認定：「. . . 告訴人亦陳稱： 到今日為止，都沒有還錢給日安公司，日安公司到金為止 都沒有跟伊要利息，. . . 且告訴人指稱交付利息之6 張 200 萬元支票並非進入日安公司或證人潘正芬或被告潘大 愚帳戶內，而係進入被告林益如與李婉鈺. . . 帳戶中. . . 可見告訴人陳稱支付利息給日安公司一事，已值存疑 。. . . 」等情，可見原告主張王良雄有支付借款利息予 日安公司部分，亦無足採。 ⑸又觀諸前開同意書，全無日安公司僅得於擔保王良雄1 億 元借款清償目的之範圍內行使權利，不得取得受債權清償 以外之利益等相關之限制約定，原告復未提出其他證據以 實其說，尚難認定王良雄與日安公司有信託讓與擔保之合 意。故日安公司既已為前開債權及抵押權之受讓人，自有 處分權限，原告主張日安公司於97年6 月13日將系爭債權 讓與被告及抵押權移轉登記為被告所有，為無權處分，不 生效力乙節，自不足採。 ⑹又原告主張日安公司與被告公司間債權讓與及抵押權讓與 ，係通謀虛偽意思表示云云。然查，王良雄以訴外人林志 郎、林益如、潘大愚明知王良雄為擔保1 億元之債務，而 將前開債權包含前開抵押權讓與日安公司，為讓與擔保， 竟於97年6 月間以虛偽讓與為原因，將抵押權登記給被告 ，提出涉犯背信、侵占、使公務員豋載不實罪之刑事告訴 ，業經臺北地檢署檢察官99年度調偵字第189 號處分不起 訴，並認定被告與日安公司間就前開債權轉讓尚非虛偽讓 與之契約，並經臺灣高等法院99年度上聲議字第3404號處 分書駁回再議，本院刑事庭裁定駁回交付審判之聲請，並 經證人潘正芬律師於前開刑事案件偵查中證稱因獲悉有幫 派介入，為怕麻煩，乃將債權轉讓給被告等情明確，有臺 北地檢署99年度調偵字第189 號不起訴處分書、臺灣高等 法院99年度上聲議字第3404號處分書、本院99年度聲判字 第108 號刑事裁定附卷可參（見本院卷一第188 至197 頁 ），且被告前對王良雄起訴請求清償債務，經本院99年度 重訴字第191 號判決王良雄應給付被告1 億8000萬元及其 利息，有前開判決在卷可考（見本院卷一第213 至217 頁 ），顯見被告並非完全無資力。原告僅以被告與日安公司 在不同訴訟案件為不同之主張，參以被告並無資力受讓系 爭債權、抵押權，且不交代因受讓而支付日安公司之金額 及付款方式等情，尚不足逕為認定日安公司與被告間債權 讓與為通謀虛偽。 4.被告另提出土地房屋買賣契約書、說明書、債務清償協議 書等件辯稱興松公司於99年6 月14日將系爭不動產以總價 3 億8711萬6000元出售予訴外人即被告公司法定代理人林 益如，尾款2 億6500萬元，約定於興松公司塗銷被告系爭 抵押權後支付，因興松公司無資力可清償對被告債務，訴 外人林益如將包含系爭不動產在內之不動產信託予永豐銀 行並辦理抵押權設定登記以進行都更事務，須將系爭抵押 權塗銷，被告乃同意由林益如在未付尾款2 億6500萬元範 圍內承擔興松公司之債務本金，興松公司與法定代理人林 志郎就迄至系爭不動產出售時之債務本息、違約金餘額4 億2935萬7056元簽發系爭本票予被告，將興松公司對交通 部台灣區國道新建工程局本金1 億4155萬1981元之工程款 債權讓與予被告，被告方配合提出債權清償證明書送件申 請塗銷抵押權云云。然： ⑴查系爭抵押權經被告於100 年1 月6 日出具債務清償證明 書，以清償為登記原因於100 年1 月14日辦理塗銷登記， 而被告向臺北市000000000000000000 0000000000000000000000000 0000000000000000000000000 0000000000000000000000000 00000000000000000000000000 0000000 00000000000000000000000000000 000000000000 0000 0000 000 0000 00000000000000000000000市○ ○區○○路○段○○○號二、十一、十二樓房屋及坐落基 地持分）出售，價金尾款二億陸仟伍佰萬元，約定由買主 於乙方塗銷甲方（即被告）抵押權後支付；甲方同意由買 主承擔乙方積欠甲方本息中貳意陸仟伍佰萬元之本金債務 . . . 」、「於甲方出具抵押權清償證明書之同時，由乙 方及乙方法定代理人林志郎共同簽發金額為肆億貳仟玖佰 叁拾伍萬柒仟零伍拾陸元到期日為一○一年十二月三十一 日之本票予甲方以為擔保」、「乙方對交通部台灣區國道 新建工程局有工程款債權. . . 乙方同意將此債權轉讓予 甲方，. . . 並於訴訟裁判勝訴時由乙方聲請強制執行， 將執行所得款項全數優先清償甲方債款」等內容可知，被 告簽立該債務清償協議書時，實際上並未取得任何金錢實 質交付，衡情被告對興松公司之前開債權既有系爭抵押權 作為擔保，如興松公司無法清償，逕可對興松公司實行抵 押權，惟被告不但未實行抵押權，甚至容許興松公司將系 爭不動產出售予被告法定代理人林益如，且在興松公司未 提出較物保更有保障之擔保之情形下，竟簽立該債務清償 協議書，同意塗銷系爭抵押權，僅以林益如在未付尾款2 億6500萬元範圍內承擔興松公司之債務本金，被告亦未提 出林益如確實有交付2 億6500萬元之尾款予被告之證據， 甚至以尚在訴訟中之工程款債權讓與作為清償，並由興松 公司及法定代理人林志郎開立系爭本票以為交付，顯然悖 於一般社會常情。 ⑶佐以興松公司將系爭不動產讓與被告法定代理人林益如， 林益如又係興松公司法定代理人林志郎之女，而據林益如 於本院99年度自字第96號刑事案件中以刑事請假聲請狀向 本院刑事庭請假，並於該狀中陳明「查聲請人（指林益如 ）旅居美國二十餘年現為牙醫（醫師執照dca48143），先 生為美國律師. . . 」等語，可見林益如長期旅居美國； 且兩造均不爭執被告於96年4 月增資9800萬元之增資款係 由訴外人元鈺公司出資，元鈺公司資本額1000萬元，董事 林益如、林宗逸均為債務人興松公司法定代理人林志郎之 子女，被告公司原法定代理人李婉鈺（林志郎之女）並於 96年11月將在被告公司出資額300 萬元讓與林益如，元鈺 公司亦將一部分股份過戶予林志郎及林宗逸等情，顯然興 松公司與被告間關係密切，足見原告主張被告與債務人興 松公司間之債務清償協議書係臨訟製作，並不實在等情， 洵非無據。 ⑷又辦理塗銷抵押權登記手續之代書即證人莊榮一到庭證述 ：「當出旭耀公司張素琴打電話叫我去公司，詢問旭耀公 司與興松公司的抵押權要塗銷，債權還是繼續存在，叫我 辦理抵押權塗銷，商議債權存在，抵押權要塗銷如何辦理 」、「因為張素琴跟我說債權存在，然後抵押權要怎麼辦 理。因為債權旭耀公司與興松公司的事情，我們是專業代 理人塗銷抵押權登記，那個旭耀公司跟興松公司他們的事 情，我們不介入」、「因為債權債務的關係我們代書不介 入」、「實際上有無還，我們代書絕不介入，張素琴說債 權存在，抵押權塗銷的事件，如何去辦理」等語（見本院 卷一第246 頁反面至第248 頁反面），足見證人莊榮一僅 聽聞訴外人張素琴詢問，並非親自見聞系爭抵押債權是否 繼續存在之事實，故證人莊榮一所為證詞尚無法證明抵押 權擔保之債權實際上有無消滅，亦不足證明前開債務清償 協議書所載內容為真實。 5.從而，被告辯稱係因前開債務清償協議書而簽發系爭本票 以為擔保，原債務已轉為票據債務，為新債清償，固提出 前開土地房屋買賣契約書、債務清償協議書為證，並聲請 傳訊證人莊榮一，然被告與興松公司簽立前開債務清償協 議書悖於常情，顯係臨訟製作，且被告所提證據未足證明 系爭抵押債權確實存在，已如前述，自難認被告對興松公 司確實有系爭本票所載之債權存在。 五、綜上所述，系爭本票債權既不存在，則原告主張應將被告執 系爭本票裁定於系爭執行事件參與分配，因而於系爭分配表 內受分配之金額皆予剔除，於法洵無不合。從而，原告依強 制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，請求將被告列入 系爭執行事件於103 年5 月23日所更正之系爭分配表，其中 分配次序4 之執行費287 萬4856元、次序11被告之票款、利 息債權3 億6780萬4408元予以剔除，不得列入分配，為有理 由，應予准許。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法據，經審酌後，核與 本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 6 月 29 日 民事第二庭 法 官 沈佳宜 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 29 日 書記官 官逸嫻