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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第971號 原　　　告　古京建設股份有限公司 法定代理人　沈淑君 訴訟代理人　張耀天律師 　　　　　　樊弘傑 被　　　告　周益弘 訴訟代理人　周文圡 　　　　　　李金澤律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104 年7月3日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁佰捌拾陸萬肆仟柒佰肆拾柒元，及自民 國一百零三年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾捌萬捌仟貳佰肆拾玖元為 被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣叁佰捌拾陸萬肆仟 柒佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：被告前因將其所有坐落於宜蘭縣○○鎮○○ 段○○○○○○○○○○○○○○○○號3筆土地（下稱系爭土地）與訴外 人誼錦國際建設事業股份有限公司（下稱誼錦公司）合建房 屋未果，遂邀原告於民國101 年10月31日與其簽訂合建契約 （下稱系爭合建契約）承接誼錦公司未完成之工程，依系爭 合建契約第7條第1項、第12條第3 項，被告自簽約時即負有 將續建前之相關文件（包含所有未完成建物之建照正本）交 付原告及將建照起造人名義變更為原告之義務，惟被告遲未 依約履行，經原告陸續於101年12月7 日、101年12月14日催 告，均未獲置理，原告遂依民法第229 條、第231條、第254 條之規定，於103年6月13日以存證信函向被告為解除系爭合 建契約之意思表示，至被告雖辯稱簽約當時訴外人黃啟斌即 本件承包商日勝營造有限公司（下稱日勝公司）之實際負責 人已表明建照由其提出等情，惟此為被告與黃啟斌之內部關 係，被告依約仍對原告負有上開交付建照正本等相關文件予 原告並變更起造人名義之義務。而原告因與被告簽立系爭合 建契約而支付被告定金並為其代繳系爭土地貸款等相關費用 合計共新臺幣（下同）424,851 元，復因信任被告將依約履 行，陸續投入如附表所示之工程款（部分款項係代墊續建前 已發生之工程款）共4,310,000 元，另尚支出管銷、雜項、 代書費、建築師費用、股東賠償、薪資等費用共 1,844,650 元，系爭合建契約既經原告合法解除，上開款項自均應返還 予原告。又依系爭合建契約第12條第3 項之約定，若被告違 約，經原告以書面限期催告而仍不履行契約時，每逾期1 日 ，被告復應按原告所分得建物之建照上所列工程造價千分之 一計付違約金給付原告。而依系爭合建契約書第13條第4 項 、第5項，可知原告可分得乃A、E、F、G、H、I、J、K等8戶 ，工程造價計9,901,375元（計算式：1,067,825元＋1,011, 890元＋1,011,890元＋1,673,650元＋1,431,210元＋1,431, 210元＋1,136,850元＋1,136,850元＝9,901,375元），而原 告催告被告最遲履行日為101年12月19日，至103年6 月14日 止共543天，則被告應付之違約金為5,376,243元（計算式： 9,901,375元×1/1,000×543天＝5,376,243元）。為此爰依 民法第179條、第260條、第259條及系爭合建契約第12條第3 項之約定，求為判命：㈠被告應給付原告11,955,744元（計 算式：424,851元＋4,310,000元＋1,844,650元＋5,376,243 元＝11,955,744元），及自起訴狀繕本送達翌日即103年7月 23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保 ，請准宣告假執行等語。 二、被告則以：建照不屬於地主而屬於營造公司，伊係因黃啟斌 、訴外人陳虞哲告知建照有在渠等處可提出，才同意與原告 簽訂系爭合建契約，黃啟斌於簽約時亦有當場表示會將建照 提出以辦理過戶，故本件應由黃啟斌負責提出系爭合建契約 第7 條所列之文件，因黃啟斌一直無法拿出建照，故無法辦 理過戶。則被告既已依約於101年11月7日將系爭土地信託予 原告，由原告全權處理合建事宜，原告卻使系爭土地遭拍賣 ，而被告復已於102年4月間辦理原本與誼錦公司、訴外人林 甜（即原與誼錦公司約定之另一起造人）、板信商業銀行股 份有限公司（下稱板信銀行）所締結信託契約（下稱系爭信 託契約）之解除，原告仍不依約履行，故該建案整體成敗與 債務應由原告負責，原告自不能向被告請求賠償。又原告請 求被告返還定金及原告代付之系爭土地貸款等相關費用，惟 系爭土地因原告未依約行事致遭拍賣，原告已不得對被告為 此部分之請求，且原告既未依約支付系爭土地上所設定共24 ,000,000元之銀行貸款，原告復未依系爭合建契約第13條第 9項再給付被告補貼款3,000,000元，又原告已違約卻遲未將 被告交予原告保管由誼錦公司簽發之本票、支票交還被告， 遲至檢察官於另案訊問時始行歸還，致被告對誼錦公司之請 求罹於時效，被告就上開部分因原告違約所致之損害共27,0 00,000元，亦得主張抵銷；另原告係自101 年12月19日始進 場施工，其自無從就如附表所示之101年11月5 日至101年12 月17日所生工程款對被告為何主張，且依據日勝公司之工程 預算分析評估表，以每層（間）用274.4 平方公尺板模、每 平方公尺380元，每層用5.49 噸鋼筋、每噸鋼筋26,000元估 算，每層（間）板模、鋼筋之造價應各為104,386元、142,7 40元，依此，原告實際施作鋼筋、板模所支出之工程款項即 應為2,224,134元（計算式：380元×274.4平方公尺×9層＋ 26,000元×5.49噸×9 棟＝2,224,134元），而原告既於102 年9 月27日准許黃啟斌將所施作之板模及鋼筋拆除作為舊料 賣出，以70%計算，回收利益計1,556,893元（即：2,224,13 4元×70%＝1,556,893元），故原告實際上應僅付款667,241 元，原告請求如附表所示之工程款，並無理由，至原告係以 自有資金或向股東集資以籌措所需資金，要與被告無涉，且 投資必有風險，被告認就原告請求之股東賠償1,620,000 元 無賠償義務；又原告係101 年12月19日啟動工程，只作A至I 計9棟3樓板模及鋼筋，此前之工程均非由原告完成，故原告 所請求之違約金數額逕以建照之工程造價計算，殊不合理， 況於102年9月27日後，原告所施作之板模及鋼筋已經拆除而 無實體架構存在，縱認原告得向被告請求違約金，違約之天 數亦應為自101年12月19日至102年9月27日止共281天，而非 原告所主張之543 天。此外，系爭土地經拍賣後分配款尚餘 6,441,497 元，兩造既經解除系爭合建契約，就系爭土地所 辦理之信託登記亦隨而終止，原告自應返還信託土地拍賣後 所餘之上開款項，而該等款項已由原告指定之受託人樊林麗 曙向臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）領取，被告就此亦 主張抵銷等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之 聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠兩造於101年10月31日簽訂系爭合建契約之事實。 ㈡原告分別於101年12月7日、101年12月14日以景美郵局第506 號存證信函、陸正康律師事務所（101）康信字第1214 號函 催告被告依系爭合建契約第7 條第1項之約定履行，嗣於103 年6月13日以文山景美郵局第163號存證信函對被告終止系爭 合建契約之事實。 ㈢原告確有因支付被告系爭合建契約之定金，並為被告代付系 爭土地貸款等相關費用而支出共424,851元之事實。 ㈣原告所指定之受託人樊林麗曙已向宜蘭地院領取系爭土地之 保管款共6,441,497元之事實。 四、本院之判斷： 原告起訴主張被告未依系爭合建契約之約定交付建照等續建 所需相關文件並變更起造人名義為原告，乃解除契約並請求 被告賠償其相關損失及違約金等語，惟為被告所否認，並以 前開情詞置辯。是本院應審酌之爭點厥為：㈠被告是否應負 對原告提出建照等相關文件及變更起造人為原告之義務？如 是，原告是否得以被告未履行前開義務為由解除系爭合建契 約？㈡如原告得解除系爭合建契約，其得請求被告給付之數 額為何？茲分述本院之判斷如下： ㈠被告負有對原告提出建照等相關文件及變更起造人為原告之 義務，惟經原告催告仍未履行，原告自得解除系爭合建契約 ： ⒈系爭合建契約第7條第1項訂明：「本約簽訂時，甲方（即被 告）應交付乙方（即原告）所有本案初始至今一切相關過程 資料及證明文件如：建照正本、勘驗、冷泉證明、拋棄書、 往來文件、證明文件、紀錄、報表、相關契約書……等。並 負責辦理起造人變更為乙方。」依此，被告自應負有交付系 爭土地上誼錦公司尚未興建完成建物之建照正本予原告及將 起造人變更為原告之義務。被告雖辯稱：黃啟斌於兩造簽約 時有當場表示會將建照提出以辦理過戶，故本件應由黃啟斌 負責提出系爭合建契約第7 條所列之文件云云。而證人黃啟 斌於兩造簽約時確有口頭表示建照將由其提出之事實，業據 其於本院結證明確（見本院卷第160 頁），且為原告所不否 認（見本院卷第162 頁），固亦堪認屬實。但參以證人黃啟 斌復證稱：伊是口頭上有講，但沒有將此項義務寫在伊與原 告另簽之工程承攬契約書，而當時兩造簽約伊沒有看合約， 一邊是建設公司一邊是地主，伊是承包商伊怎麼可能看合約 等語屬實（見本院卷第160 頁背面），並有原告與日勝公司 所簽立之工程承攬契約書1 份足憑（見本院卷第144至147頁 ），而當日在場之證人陳虞哲即與證人黃啟斌合作本件工程 之人則到庭證稱：原告要求被告要將13棟建照要完全過戶給 原告，當時被告訴代說沒問題，原告才答應簽的等語（見本 院卷第124 頁），另被告亦已自陳：原告在簽約當時有逐條 唸契約條文，要求伊要交付建照執照等相關文件，而伊因為 證人黃啟斌有答應要拿出來才同意該等契約條款等語明確（ 見本院卷第126 頁），可見證人黃啟斌雖確有於兩造簽約當 時表明建照由其提出之事實，然兩造在此等狀況下，仍然以 書面約定應由被告負提出建照之責，此等內容並已為兩造所 明白了解，且實際上不論是系爭合建契約或原告與日勝公司 所簽立之前開工程承攬契約書中，亦均未載明係由證人黃啟 斌負擔此項提出之義務，是證人黃啟斌不過僅係實際為被告 履行提出建照義務之人，對原告負有提出建照義務者，仍係 被告，被告辯稱其無提出建照之義務云云，當無足採。從而 ，被告確負有將建照提供予原告及將建照起造人變更為原告 之義務甚明。 ⒉又原告因始終未獲建照之交付，被告亦未將建照之起造人變 更為原告，乃分別於101年12月7 日、101年12月14日以景美 郵局第506號存證信函、陸正康律師事務所（101）康信字第 1214號函催告被告依約履行，並於103年6月13日以文山景美 郵局第163 號存證信函對被告終止系爭合建契約等情，業為 兩造所不爭執，並有上開存證信函、律師函各1 份在卷可稽 （見本院卷第18至23頁），堪屬信實。被告就此雖辯稱：因 證人黃啟斌一直無法拿出建照，故無法辦理過戶云云。然被 告對原告依約既負有前開交付建照及變更起造人名義之義務 ，證人黃啟斌僅係實際為其履行提出建照義務之人，已如前 述，不論該義務是否確係因證人黃啟斌之個人因素致無法履 行，均屬被告應承擔之風險，不得執為其對原告遲未履行前 開義務之正當事由；且證人黃啟斌實已於本院證述：辦理變 更起造人需要建照、原起造人之拋棄書、信託設定解約之文 件，建照在伊這邊，地主負責辦理拋棄書、信託解約，當時 建照被伊拿去向訴外人張靜慧借錢，所以在張靜慧那邊，被 告訴代是伊向張靜慧借錢的保證人，伊是設定好抵押權才跟 被告講有拿建照給張靜慧保管之事，那時兩造還沒簽立系爭 合建契約，原告簽約時伊沒有跟原告說此事，那時候伊認為 拿出來變更沒有問題，因為張靜慧有同意說可以分次拿出來 ，一次拿6張一次拿7張，簽約後大約一、二個禮拜，張靜慧 同意拿建照出來變更，但條件是要將其中一戶的起造人變更 為張靜慧，當初談的差不多，被告有同意，但後來第一次有 拿去建築師事務所辦變更，發現信託沒有解除沒辦法辦，所 以第二次沒有辦，也沒有跟張靜慧談下去，原告是找建築師 熊兆周變更，伊簽約時不知道無法變更，因為誼錦公司老闆 有跟被告訴代簽了1 張以後的工程由被告訴代負責的文件， 誼錦公司之大小章也在被告那裡等情綦詳（見本院卷第 160 至161頁、第162頁背面），而證人陳虞哲亦結稱：簽約當時 被告訴代有誼錦公司的大小章及拋棄書等文件，但沒有要移 轉給原告的建照，被告訴代只有說會把建照移轉給原告，當 時原告沒有詢問被告或其他人建照在何人手中等語（見本院 卷第124 頁背面），核與原告所稱：辦理起造人變更其實大 約10天就可以完成，所以不會特別約定時間，伊簽約時不知 道建照還可以拿到外面借錢，正常合約不是在地主處就是在 營造公司，伊是依照合約，不管建照在哪，起造人還是要由 被告變更，伊後來才知道建照被證人黃啟斌拿去借錢，被告 訴代當保證人，辦理變更起造人時被告訴代也有去建築師事 務所，因張靜慧不信任被告訴代，伊就帶張靜慧跟被告訴代 在建築師事務所談，談了4 小時，13張可以分開變更，張靜 慧因為害怕，所以說先辦6張，但建築師做了4次都沒辦法解 除，伊跟被告訴代去板信銀行要求解除，但板信銀行要求一 定要誼錦公司本人出面，後來拖了很久才發文等語大致相符 （見本院卷第125頁背面、第162頁背面），而被告亦供承： 簽約時伊有將誼錦公司簽約前給伊的協議書、大小章提示給 原告看，另伊是拿土地設定第一順位抵押給張靜慧幫證人黃 啟斌借款，又伊確實有去建築師事務所，但根本不能辦，因 為10張是誼錦公司、1張是林甜，另2張是被告的名字，當時 信託還沒有解除，但伊當時已經申請等情在卷（見本院卷第 126頁、第162頁背面），並有熊兆周建築師事務所因辦理系 爭土地上建物起造人變更等事宜所出具之收款收據1 份在卷 可稽（見本院卷第167 頁）。經勾稽上開事證，堪認原告於 兩造簽約當時，確不知建照實際上係在證人黃啟斌之債權人 張靜慧持有中，然仍於簽約後，由其偕同張靜慧及被告至建 築師事務所協商辦理變更起造人之事宜，張靜慧並同意先行 提出6 張建照辦理變更，僅因系爭信託契約是時尚未經被告 合法終止而無法繼續進行，是證人黃啟斌於系爭信託契約終 止前，並非未曾提出上開建照供被告辦理起造人名義變更之 用。又證人黃啟斌既曾提出建照，而被告復未舉證於102年4 月2 日辦妥系爭信託契約之終止後，證人黃啟斌有何不再或 不能提出建照之情事，是被告前開所辯，復難認與事實相符 。至被告雖另謂：伊辦妥系爭信託契約終止係在原告解除系 爭合建契約之前，但系爭信託解除時原告就不辦了云云。然 辦理起造人變更本屬被告依約應盡之責，原告依約實無任何 協力之義務，且衡諸原告如於101年12月7 日、101年12月14 日分別催告被告依約履行後即已無履約之意，而不願再等待 被告提出建照並為起造人名義之變更，亦大可於前開催告後 即刻逕為系爭合建契約之解除，根本無需待至103年6月13日 始再發函解除系爭合建契約，故實難認被告所稱原告不願其 再為起造人變更之辦理云云屬實，被告此部分辯解，亦不足 採。則被告既於兩造締約時已知悉建照在證人黃啟斌處，系 爭信託契約亦尚未終止，仍向原告承諾提出建照並為起造人 名義之變更，對於建照因證人黃啟斌另向張靜慧借款而可能 無法提出，亦將可能因系爭信託契約尚未終止而無從辦理起 造人名義變更之風險，本應自行承擔，況實際上亦無被告所 稱建照不能提出之情事存在，然被告嗣經原告屢次催告卻仍 未辦理，自屬因可歸責於被告之情事所致之給付遲延，是原 告依民法第229條第2 項、第254條之規定解除系爭合建契約 ，當屬適法有效。 ㈡系爭合建契約既經原告合法解除，原告得請求被告給付之金 額分述如下： ⒈原告主張其確有因系爭合建契約之約定，支付被告定金並為 被告代付系爭土地貸款等相關費用共424,851 元之事實，業 為被告所不爭，並有支票、存入憑證、存款憑條、101 年地 價稅繳款書影本等件在卷可稽（見本院卷第25至27頁），堪 信為真，則系爭合建契約既經原告合法解除，依民法第 259 條之規定，被告即應就上開原告所給付之款項負返還之責。 被告固辯稱：系爭土地因原告未依約行事致遭拍賣，原告已 不得對被告為此部分之請求，且原告未依約支付系爭土地之 銀行貸款，復未依約再給付被告補貼款3,000,000 元，又原 告已違約卻遲未將被告交予原告保管由誼錦公司簽發之本票 、支票交還被告，致被告對誼錦公司之請求罹於時效，被告 就上開部分因原告違約所致之損害共27,000,000元主張抵銷 云云。但系爭合建契約係因被告之給付遲延而經原告依法解 除，如前所述，系爭合建契約既經解除，原告本不再負繼續 為被告代付貸款及給付被告補貼款之義務。另被告將誼錦公 司所開立之支票交予被告保管之事實，固有被告所提之保管 書1 紙足憑（見本院卷第90頁），惟其上並無任何保管期間 之記載，衡以該等支票既係因被告為擔保向原告履行系爭合 建契約而交付予原告保管者，其保管期間自應以被告依約履 行之時為其終期，被告雖提出存證信函主張該等支票之保管 期間至102年1月15日已然屆至，惟此係被告單方之表示，卷 內既乏原告就此已為同意之證明，難認雙方就前開被告所主 張之保管期間有所合意，則系爭合建契約既係因被告之未為 履約而經原告解除契約，自難認原告就此應對被告負何給付 遲延之賠償責任，被告亦無從因此主張抵銷，其上開辯解， 難以採取。從而，原告請求被告給付前開代付之款項，自屬 有據，應予准許。 ⒉又原告主張其因信賴系爭合建契約得以履行，陸續支出如附 表所示金額共4,310,000 元之事實，復據其提出廠商簽收表 單、支票影本、取款憑條影本為憑（見本院卷第29至47頁） 另就如附表編號13所示之部分，則據證人陳虞哲到庭證稱： 102年過年前曾由兩造及伊會談商量有關1,200,000元工程款 票據之事，因建照一直沒有過戶，所以原告不付款，伊就請 黃啟斌跟兩造談，後來約定三方各出400,000 元，只有原告 有出，被告沒有出，伊確實有收到此部分原告支付之款項等 語屬實（見本院卷第125頁）。被告雖辯稱：原告係自101年 12月19日始進場施工，其自無從就101年11月5 日至101年12 月17日所生之工程款對被告為何主張云云。惟證人黃啟斌證 稱：當初無法施工時，講好誼錦公司完全拋棄給被告，如果 地主繼續施工，被告必須付給日勝公司4,680,000 元，但沒 有付，所以才由原告代墊，不然不能施工，2 樓以下是伊等 跟誼錦公司做的，3 層以上是原告承接，伊確定原告有代墊 如附表所示之款項，原則上應該是代墊2 樓以下費用，附表 內日勝的部分（即如附表編號9至13所示部分）應該是3樓其 他都是2樓等語明確（見本院卷第161頁背面），而證人陳虞 哲亦證稱：如附表編號1至8所示之費用都是在原告承接前所 欠的錢，從日勝營造以下的部分，是原告付給伊的，原告把 這些錢結清，然後伊再銜接後面的事情，日勝是證人黃啟斌 借牌做的，伊是跟證人黃啟斌合作做，負責叫工人來施作， 證人黃啟斌的資金部份比較弱，伊幫他調度，所以原告跟伊 接洽等語屬實（見本院卷第123頁背面、第125頁），足見如 附表編號1至8所示之金額均係原告為承接系爭土地上未完成 建物之工程所代墊者，另附表編號9 至13之部分，亦係原告 為進行本件工程所給付予日勝公司之工程款，被告徒憑原告 進場施工之時間而為前開質疑，不足為據。被告固又辯以： 原告已於102年9月27日准許證人黃啟斌將所施作之板模及鋼 筋拆除作為舊料賣出，經扣除回收利益後，原告實際上應僅 付款667,241元云云。但觀之如附表所示之款項均係101年底 至102 年農曆過年間所生之工程款，此經證人陳虞哲證述如 前（見本院卷第125 頁），並有前開各該廠商簽收表單、支 票影本、取款憑條影本可憑，而原告為支付該等工程款所交 付之支票亦均無未兌現之情況，復有原告所呈臺灣票據交換 所查詢紀錄1份可參（見本院卷第182頁），參以被告所稱原 告指示證人黃啟斌拆除板模、鋼筋以支付廠商未付款項之時 間為102年9月間，與前述如附表所示工程款之發生時間相去 甚遠，且被告復未證明如附表所示之款項尚未經原告清償， 而與原告指示證人黃啟斌以拆除板模、鋼筋所扣抵之工程款 屬同一款項，自無從認尚需就如附表所示之款項，再扣除原 告回收板模、鋼筋之利益。從而，原告此部分之請求，亦應 准許。 ⒊原告復因履行系爭合建契約而支出管銷、雜項費用45,000元 、代書費64,650元、建築師費用35,000元及工地主任薪資80 ,000元之事實，亦據其提出收據3份為證（見本院卷第166至 168 頁），而被告就此於言詞辯論時不爭執，依民事訴訟法 第280條第1項之規定，視同自認，原告請求被告賠償前述款 項共224,650元（計算式：45,000 元＋64,650元＋35,000元 ＋80,000元＝224,650 元），應予准許。至原告固另請求被 告賠償其因系爭合建契約解除所生之股東賠償1,620,000 元 ，惟此為被告所否認，而原告亦始終未能提出相關事證證明 其確有受此損失，已不能認原告此部分之請求屬實；況按民 法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並 非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之 賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所 生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求 權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年度 台上字第2727號判例要旨參照）。縱認原告確係因系爭合建 契約之解除而受有該等損害，然原告此部分之損失，亦係因 解除系爭合建契約所發生而非於解約前即已經存在之損害， 依法仍不得請求，是原告請求被告賠償股東賠償 1,620,000 元，不能准許。 ⒋另系爭合建契約第12條第3 項復訂明：「若甲方（即被告） 違約，經乙方（即原告）以書面限期催告仍不履行時，除本 約另有約定外，每逾期1 日，甲方應按乙方所分得建物之建 照上所列工程造價千分之一計付違約金給付乙方。如乙方尚 有其他損害，乙方並得請求甲方賠償及所損失利益。」依此 ，被告既有給付遲延之違約情事，經原告以存證信函及律師 函定期催告仍不履行，其自應依上開規定給付違約金予原告 。被告雖辯稱應依原告實際施作A至I計9棟3樓板模及鋼筋之 工程造價計算云云，然此與前開約定所訂應以「建照上所列 工程造價」計付違約金之文義明顯不符，自無足採。被告固 再以原告所施作之板模及鋼筋已於102年9月27日前拆除而無 實體架構存在，縱應支付違約金，違約之天數亦應計算至該 日為止云云置辯。然被告給付遲延之情事，尚不因原告拆除 其所施作之部分而終止，被告於原告依法終止系爭合建契約 之前，均仍應負有依約履行前開交付建照予原告及變更起造 人名義為原告之義務，自與原告有無拆除前開其所施作之板 模及鋼筋無涉，被告此節辯解，要屬事後卸責之詞，亦非可 取。則依系爭合建契約書第13條第4項、第5項之約定，可知 原告可分得乃A、E、F、G、H、I、J、K等8 戶，而前述各戶 之工程造價各為1,067,825元、1,011,890元、1,011,890 元 、1,673,650元、1,431,210元、1,431,210元、1,136,850元 、1,136,850元之事實，復有建照8張在卷可憑（見本院卷第 50、54至60頁），是前開各戶之工程造價總計9,901,375 元 （計算式：1,067,825元＋1,011,890元＋1,011,890元＋1,6 73,650元＋1,431,210元＋1,431,210元＋1,136,850元＋1,1 36,850元＝9,901,375 元），而原告催告被告最遲履行日為 101 年12月19日乙節，未見被告於言詞辯論時有所爭議，亦 應視同自認，至原告解除系爭合建契約之103年6月13日止， 共540天，則被告應付之違約金為5,346,743元（計算式：9, 901,375元×1/1,000×540天＝5,346,742.5元，元以下四捨 五入）。 ⒌末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第33 4條第1項定有明文。查原告所指定之受託人樊林麗曙已向宜 蘭地院領取系爭土地之保管款共6,441,497 元之事實，為兩 造所是認，並有宜蘭地院保管款支出清單1 份附卷可查（見 本院卷第187 頁），堪信為真。被告就此主張與原告前開請 求被告給付之款項抵銷，而原告亦陳稱可以扣除該部分款項 等語（見本院卷第172 頁背面），經核復無其他不能抵銷之 情事，是被告主張抵銷，於法自屬有據，經溯及最初得為抵 銷時進行抵銷後，原告所得請求之數額即為 3,864,747元（ 計算式：424,851元＋4,310,000元＋224,650元＋5,346,743 元－6,441,497元= 3,864,747元）。 ㈢綜上所述，被告依約負有交付建照予原告及變更起造人名義 為原告之義務，惟經原告定期催告履行後，仍因可歸責於己 之事由而未為履行，構成給付遲延，原告自得依民法第 229 條第2項、第254條之規定解除系爭合建契約。從而，原告於 解除系爭合建契約後，依民法第260條、第259條及系爭合建 契約第12條第3項之約定，請求被告3,864,747元，及自起訴 狀繕本送達翌日即103年7月23日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則 無理由，應予駁回。 五、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執 行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 ，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗， 應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 8 月 7 日 民事第七庭 法 官 許勻睿 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 8 月 7 日 書記官 劉冠伶 附表 ┌──┬────────┬───────┬──────┬────────┐ │編號│ 工程款名稱 │日期（民國） │金額（新臺幣│支付方式 │ │ │ │ │，含稅） │ │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 1 │佰匯鋼鐵有限公司│101年11月5日 │127,000元 │GX0000000 號支票│ │ │─材料 │ │ │（見本院卷第30頁│ │ │ │ │ │） │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 2 │同上 │101年11月5日 │600,000元 │GX0000000 號支票│ │ │ │ │ │（見本院卷第32頁│ │ │ │ │ │） │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 3 │中暘企業有限公司│101年11月5日 │220,000元 │GX0000000 號支票│ │ │─鷹架 │ │ │（見本院卷第34頁│ │ │─ │ │ │） │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 4 │寶志有限公司─混│101年11月5日 │564,000元 │GX0000000 號支票│ │ │凝土材料 │ │ │（見本院卷第36頁│ │ │ │ │ │） │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 5 │永豐泵浦企業社 │101年11月5日 │120,000元 │GX0000000 號支票│ │ │ │ │ │（見本院卷第38頁│ │ │ │ │ │） │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 6 │立全企業社─鋼筋│101年11月5日 │350,000元 │GX0000000 號支票│ │ │工資 │ │ │（見本院卷第40頁│ │ │ │ │ │） │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 7 │吉峰建材有限公司│101年11月5日 │479,000元 │GX0000000 號支票│ │ │─板模材料 │ │ │（見本院卷第42頁│ │ │ │ │ │） │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 8 │水電─許鴻哲 │101年11月5日 │450,000元 │GX0000000 號支票│ │ │ │ │ │（見本院卷第44頁│ │ │ │ │ │） │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 9 │日勝營造有限公司│101年11月1日 │200,000元 │GX0000000 號支票│ │ │ │ │ │（見本院卷第45頁│ │ │ │ │ │） │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 10 │同上 │101年11月1日 │300,000元 │GX0000000 號支票│ │ │ │ │ │（見本院卷第45頁│ │ │ │ │ │） │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 11 │同上 │101年11月21日 │200,000元 │GX0000000 號支票│ │ │ │ │ │（見本院卷第46頁│ │ │ │ │ │） │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 12 │同上 │101年12月17日 │300,000元 │現金（取款證明見│ │ │ │ │ │本院卷第47頁） │ │ │ │ │ │ │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │ 13 │年前工地票據 │102年農曆過年 │400,000元 │現金（證人陳虞哲│ │ │ │前 │ │之證述，見本院卷│ │ │ │ │ │第125頁） │ ├──┼────────┼───────┼──────┼────────┤ │總計│ │ │4,310,000元 │ │ └──┴────────┴───────┴──────┴────────┘