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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　104年度勞訴字第129號 原　　　告　謝建同 訴訟代理人　陳若軍律師（扶助律師） 被　　　告　寶泰通運股份有限公司 法定代理人　李沃耀 訴訟代理人　丁志達律師 　　　　　　陳錫川律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國105年10月 19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，聲明請求被 告給付原告新臺幣（下同）747,718元及其利息，嗣於民國104 年9月8日具狀變更聲明，請求被告給付741,190元及其利息（ 見卷第188頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。 原告主張：原告自100年3月12日起受僱於環遊國際運通有限公 司（下稱環遊公司），擔任大陸旅遊團司機，負責載送大陸旅 遊團；環遊公司與被告之法定代理人均為訴外人李沃耀，環遊 公司於102年10月16日指派原告擔任被告之司機，被告自102年 11月20日起為原告投保勞工保險，原告仍負責載送大陸旅遊團 ；嗣被告於103年10月13日終止僱傭契約，應依勞工退休金條 例第12條第1項規定，按原告離職前6個月平均工資24,873元及 工作年資3年7個月又2日，給付原告資遣費44,632元；另原告 載送之旅遊團行程為8日，自第1日13時許至第8日12時許為止 ，第2日至第8日之工作時間均始自7時許，第1日至第7日之工 作時間均至20時許，每團有7日至少各加班3小時，且工作時間 須配合旅遊行程及導遊指示，於旅客下車旅遊時，仍須在車內 待命，無可自由支配之休息時間，受僱期間共載送165個旅遊 團，有加班之日數合計1,155日，被告應依勞動基準法第24條 規定，按每小時工資102元，加給工資510,510元；又原告受僱 期間因連續載送旅遊團，無從休假，共有例假163日、休假50 日及特別休假18日，合計228日未休，被告應依勞動基準法第 39條規定，按每日工資816元，加倍發給工資，原告僅請求其 中186,048元等情。聲明請求命被告給付原告741,190元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，原告 願供擔保，請准宣告假執行。 被告辯稱：原告受僱擔任司機，被告曾告知載送旅遊團期間禁 止飲酒，以維護行車安全，惟被告偶接獲導遊反應原告於載送 旅遊團期間飲酒，迭經勸導無果，103年8月至10月間仍有客戶 及導遊反應原告於載送旅遊團期間飲酒，違反勞動契約或工作 規則，情節重大，被告乃於103年10月13日依勞動基準法第12 條第1項第4款終止契約，則依同法第18條1款規定，原告不得 請求被告發給資遣費；原告每日實際駕駛時間未逾8小時，至 於旅客下車遊玩、用餐之時間，為原告可自由支配之休息時間 ，非工作時間；原告另在旅遊行程排定之購物站獲取茶水費及 佣金，係經被告與購物站約定者，屬於原告工作時間取得之報 酬，故被告未短付原告工資，至於原告未休之特別休假，係可 歸責於原告而未休，不得請求發給工資等語。聲明請求駁回原 告之訴，如受不利判決，並願供擔保，請准宣告免為假執行。 兩造不爭執事項：（見卷第274頁之105年10月19日言詞辯論筆 錄） ㈠原告自100年3月12日起受僱於環遊公司，擔任大陸旅遊團司 機，負責載送大陸旅遊團，環遊公司與被告之法定代理人均 為訴外人李沃耀，環遊公司於102年10月16日指派原告擔任 被告之司機，被告自102年11月20日起為原告投保勞工保險 ，原告仍負責載送大陸旅遊團，工作時間須配合旅遊行程。 嗣被告於103年10月13日終止僱傭契約。原告離職前6個月平 均工資24,873元；原告受僱期間共有例假160日、特別休假 18日未休。 ㈡兩造約定原告每月底薪為15,000元，上班1日夜加給500元小 費，若司機1日未上班，不扣底薪，但無法領取500元小費。 ㈢原告曾於104年2月9日向臺北市政府勞動局申請勞資糾紛調 解，請求被告給付資遣費31,250元、特別休假工資58,500元 、加班費166,000元，合計255,750元，兩造於104年3月5日 調解不成立。（見卷第177頁之原證4調解會議紀錄） ㈣原證3旅遊團行程表、原證7即103年10月4日至11日行車紀錄 表、被證1、2，形式上均為真正。（見卷第18至176頁、第 182至183頁、第224至231頁、第243至250頁） 本院之判斷 本件原告主張：原告自100年3月12日起受僱於環遊公司，擔任 大陸旅遊團司機，環遊公司於102年10月16日指派原告擔任被 告之司機，原告均負責載送大陸旅遊團，嗣被告於103年10月 13日終止僱傭契約，原告離職前6個月平均工資24,873元等情 ，被告並不爭執，堪信屬實。 惟原告主張：原告載送之旅遊團行程為8日，每團有7日至少各 加班3小時，受僱期間共載送165個旅遊團，有加班之日數合計 1,155日，被告應依勞動基準法第24條規定，按每小時工資102 元，加給工資510,510元，又原告受僱期間有例假163日、休假 50日及特別休假18日未休，被告應依勞動基準法第39條規定， 按每日工資816元，加倍發給工資186,048元，另被告應依勞工 退休金條例第12條第1項規定，按平均工資24,873元及工作年 資3年7個月又2日，發給資遣費44,632元等語，為被告所否認 。茲就兩造爭執要點分述如次。 ㈠關於原告請求被告發給延長工作時間工資510,510元及假日 工作工資186,048元部分： ⒈原告主張其載送旅遊團期間有延長工作時間情形，並非全 然無據： ⑴勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，勞動基準法 第30條第1項定有明文。工作時間包括勞工實際提供勞 務之時間，以及勞工於雇主得隨時指揮監督其提供勞務 之待命時間；至於勞動基準法第35條所定休息時間，勞 工得自由支配，非屬工作時間。 ⑵原告主張：原告載送之旅遊團行程為8日，自第1日13時 許至第8日12時許為止，第2日至第8日之工作時間均始 自7時許，第1日至第7日之工作時間均至20時許，每團 有7日至少各加班3小時等語，業據提出103年10月4日至 11日行車紀錄表為證（見卷第182至183頁），被告不爭 執該行車紀錄表為真正，雖辯稱：原告每日實際駕駛時 間未逾8小時，至於旅客下車遊玩、用餐之時間，為原 告可自由支配之休息時間，非工作時間等語，惟依行車 紀錄表所載，每日7時至20時之間有多次停車紀錄，每 次約為15分至2小時不等，可見旅客下車遊玩、用餐之 時間長短不一，且原告既須配合旅遊行程，等待旅客上 車，難認於短暫停車時間內得自由活動，又縱認於停車 時間較長之1至2小時內得自由活動，仍有每日工作時間 超過8小時之情形。故原告主張其載送旅遊團期間有延 長工作時間情形，並非全然無據。 ⒉原告主張受僱期間有於例假日、休假日及特別休假日工作 之情形，並非無據，惟其特別休假未休，難認可歸責於被 告： 被告不爭執原告受僱期間有例假160日及特別休假18日未 休（見兩造不爭執事項㈠），對於原告主張休假50日未休 部分，雖辯稱：3月29日革命先烈紀念日、9月28日孔子誕 辰紀念日、10月25日臺灣光復節、10月31日先總統蔣公誕 辰紀念日、11月12日國父誕辰紀念日、12月25日行憲紀念 日為不放假之紀念日等語，惟依勞動基準法第37條、勞動 基準法施行細則第23條規定，上開紀念日或中央主管機關 規定應放假之日，均應休假，被告所辯自不可採。故原告 主張其於上開假日照常工作，並非無據。又被告對於特別 休假部分，另辯稱：原告未休之特別休假，係可歸責於原 告而未休等語，經查： ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者 ，每年應依勞動基準法第38條規定給予特別休假，雇主 並應依同法第39條規定照給工資。又勞動基準法施行細 則第24條第3款固規定「特別休假因年度終結或終止契 約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」， 惟審酌特別休假之目的在於保持勞工之勞動力，而非增 加工資，自應以休假為原則，應休未休而發給工資為例 外，則參酌勞動基準法第38條關於「雇主經徵得勞工同 意於休假日工作者，工資應加倍發給」之規定，應認特 別休假因年度終結或終止契約而未休，須因雇主徵求勞 工於休假日工作或其他可歸責於雇主之事由所致者，始 應發給工資，如非可歸責於雇主而未休，不得請求雇主 發給工資。 ⑵審酌證人即被告之員工陸世秀結證稱：若司機要求休假 ，我就依其要求排休假，約排班兩個月後，排休8日至 16日等語（見卷第234頁），證人李定承（曾任被告之 司機）結證稱：被告規定工作兩個月後，得於第3個月 休8日，僅須提前告知調度車輛人員即可，若有突發狀 況，得臨時請假，由公司請其他司機代班等語（見卷第 252至253頁），證人即被告之司機吳馥戎結證稱：休假 僅須提前告知被告，可休1、2日或8日等語（見卷第254 頁），可見是否請特別休假，取決於原告。故原告之特 別休假未休，難認可歸責於被告，其請求被告發給工資 ，難認有據。 ⒊被告並未短付原告延長工作時間工資或假日工作工資，原 告請求被告發給延長工作時間工資510,510元及假日工作 工資186,048元，為無理由： ⑴「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金 及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付 之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」 、「工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。」 勞動基準法第2條第3款、第21條第1項定有明文；故勞 雇雙方基於契約自由原則議定之工資，如未低於基本工 資，即無不許。因此，勞雇雙方議定之工資，如為約定 工作時間之全數報酬，包含每日正常工作時間工資、延 長工作時間工資及假日工作工資，且未低於基本工資加 計延長工作時間工資及假日工作工資之總額時，即無違 上開規定，勞雇雙方應同受拘束。 ⑵原告請求被告發給延長工作時間工資510,510元及假日 工作工資186,048元，被告則辯稱：原告另在旅遊行程 排定之購物站獲取茶水費及佣金，係經被告與購物站約 定者，屬於原告工作時間取得之報酬，故被告未短付原 告工資等語。經查，兩造不爭執原告離職前6個月平均 工資24,873元（見兩造不爭執事項㈠），可見兩造議定 之工資未低於基本工資。另兩造不爭執被告於旅遊行程 排定數個購物站，並與購物站口頭約定應給付司機之茶 水費及佣金，定額茶水費由購物站當場給付司機，佣金 則按旅客消費金額之不同百分比計算，由購物站當場給 付司機，或由導遊先墊付司機，被告再給付導遊等情（ 見卷第18至176頁之行程表、第273、288至290頁之言詞 辯論筆錄），堪認原告在購物站取得之茶水費及佣金， 係被告透過購物站給付原告之報酬，同屬兩造議定之工 資。再依原告陳稱其於每團可取得之茶水費及佣金平均 約8,000元等語（見卷第273頁），並按原告主張受僱期 間共載送165個旅遊團計算，可見原告受僱期間取得之 茶水費及佣金總額約132萬元，遠高於原告主張之延長 工作時間工資及假日工作工資合計696,558元。從而， 被告辯稱其未短付原告工資等語，並非無據，原告請求 被告發給延長工作時間工資510,510元及假日工作工資 186,048元，為無理由。 ㈡關於原告請求被告發給資遣費44,632元部分： ⒈雇主依勞動基準法第12條終止勞動契約者，勞工不得向雇 主請求發給資遣費，同法第18條第1款定有明文。兩造不 爭執被告於103年10月13日終止僱傭契約，原告雖據以請 求被告發給資遣費，惟被告辯稱：原告受僱擔任司機，被 告曾告知載送旅遊團期間禁止飲酒，以維護行車安全，惟 被告偶接獲導遊反應原告於載送旅遊團期間飲酒，迭經勸 導無果，103年8月至10月間仍有客戶及導遊反應原告於載 送旅遊團期間飲酒，違反勞動契約或工作規則，情節重大 ，被告乃於103年10月13日依勞動基準法第12條第1項第4 款終止契約，原告不得請求被告發給資遣費等語，原告亦 不爭執被告係依勞動基準法第12條第1項第4款終止契約， 自不得據以請求被告發給資遣費。 ⒉又依原告主張其並無勞動基準法第12條第1項第4款所定「 違反勞動契約或工作規則，情節重大」之情形等語，堪認 原告係主張被告終止契約不合法，不生終止之效力，則兩 造間之僱傭契約如未經被告合法終止，原告亦無從請求被 告發給資遣費。何況，被告辯稱：原告受僱擔任司機，被 告曾告知載送旅遊團期間禁止飲酒，以維護行車安全等語 ，核與證人陸世秀、李定承、吳馥戎結證情節相符（見卷 第234、253、255頁），自非無據；原告雖主張：陸世秀 曾向司機表示，可於晚上休息時間在飯店內飲酒等語，惟 被告否認之，且與證人陸世秀結證情節不符，難認可採。 再者，依原告陳稱：其於晚上休息時間會在飯店房間內飲 用啤酒，每次飲用約鋁罐容量1至2瓶等語，堪認原告確實 有違反勞動契約或工作規則情形，且原告既受僱擔任司機 ，則被告禁止原告於載送旅遊團期間飲酒，應係維護行車 安全之必要規定，原告卻屢次違規，故被告以原告迭經勸 導無果為由，認原告違規情節重大，而依勞動基準法第12 條第1項第4款終止契約，難認不合法。至於原告主張其於 晚間飲酒，未曾耽誤翌日工作或發生行車事故等語，縱然 屬實，亦無礙其確有「違反勞動契約或工作規則，情節重 大」之情形，尚難據以主張被告終止契約不合法。 綜上所述，原告依勞動基準法第24條、第39條、勞工退休金條 例第12條第1項規定，請求被告給付741,190元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息，為無理由，應 予駁回；其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回 。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與 本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 9 日 勞工法庭 法 官 林玲玉 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 9 日 書記官 陳玉鈴