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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　104年度勞訴字第160號 原　　　告　陳佳秀 訴訟代理人　洪淑芬律師 複代理人　　曾酩文律師 被　　　告　宇瞻科技股份有限公司 法定代理人　陳益世 訴訟代理人　黎銘律師 　　　　　　鄒純忻律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國105年1月14日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條 第1項第2款、第3款及第7款定有明文。查原告起訴原聲明求 為判命被告應給付原告新臺幣（下同）210萬元，及自民國 106年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 嗣於104年5月15日追加及變更聲明為：確認兩造間僱傭關 係存在；被告應自103年12月1日起至原告復職之日止，按 月於每月5日給付原告5萬元，及自應給付之翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息，暨自103年12月1日起至原告 復職日止，每年給付原告10萬元，及自應給付日之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；被告應自103年12 月1日起至原告復職之日止，給付原告除第二項以外之每年 獎金及紅利（見新北地院卷第30頁），原告所為合於民事訴 訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款規定，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠原告係世新大學法律研究所畢業，至被告公司任職前，所從 事之工作經歷均與法務相關，故被告自103年7月17日起至10 3年8月18日止，先行與原告簽立短期契約，並以法務行政之 職務任用原告，至103年8月18日，兩造方簽訂聘僱/保密合 約書，原告仍擔任相同職務內容之法務專員，每月薪資為5 萬元，每年保障薪資14個月。又原告試用期滿3個月後，被 告因公司專利工程師職務懸缺已久，又見原告曾修習智慧財 產權相關課程，遂要求原告變更職務內容為專利工程師，此 有試用期滿作報告所載「目前的工作模式改變後，適應良好 。期待接手專利的部分發揮其專長。」等語可參。原告因考 量公司有聘請宏景智權專利商標事務所─賴專利工程師於每 週一、三、五至被告公司建立相關制度，及派員協助銜接專 利工程師工作，暨為保有工作，而同意接任，惟被告竟因此 單方延長原告試用期，又於103年11月26日無預警以勞動基 準法（下稱勞基法）第11條第5款不能勝任工作為由資遣原 告，卻未具體說明原告有何工作不能勝任之處，原告乃於10 3年11月28日向新北市政府申請勞資爭議調解，惜調解不成 立。被告不法終止兩造間僱傭契約，原告當得訴請確認僱傭 關係存在，其請求103年11月27日起薪資、獎金、紅利。 爰依僱傭契約之法律關係提起本訴。 ㈡聲明： ⒈確認兩造間僱傭關係存在。 ⒉被告應自103年12月1日起至原告復職之日止，每月5日給付 原告5萬元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，並自103年12月1日起至原告復職之日止，每 年給付原告10萬元，及自應給付之翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。 ⒊被告應給付原告自103年12月1日起至原告復職之日止，除前 項應給付之金額外，每年之獎金及紅利。 ⒋願供擔保請准宣告假執行。 二、被告抗辯則以：被告因原告應徵、面試時表示其就智慧財產 相關法令暨作業熟稔，而給予原告AA5法務專員職位，並給 付較高薪資，以期原告從事一般法務，並能處理專利及商標 等工作，惟無要求原告兼任專利工程師。又被告於103年7月 14日以員工任用通知單，通知原告受聘職位為AA5專員，試 用期間為90天，必要時得延長等內容，兩造並於103年8月18 日簽訂聘僱/保密合約書，就試用期為相同約定。而原告試 用期滿前，其主管張湘永對原告之評語為應加強落實執行力 及充實專業知識技能，已可知原告有需改善之處，且由原告 於試用期滿考核會議中就與會主管之提問均以「不知道」回 應，亦可知原告專業能力與面試時自述者有別，被告公司5 位考核主管中有4位乃認原告表現低於標準應延長試用，1位 則原告遠離標準而應不予任用，被告則因顧念原告能力雖不 足勝任工作，但仍願透過努力加強專業技能予以輔導、補救 ，而予以延長試用，嗣因原告工作態度欠佳、無法與主管配 合，且被告之合作廠商亦表示，倘原告擔任商標工作聯絡窗 口，將無法繼續合作，被告方終止兩造間勞動契約。縱認被 告不得以勞基法第11條第5款事由終止兩造間勞動契約，鑑 於試用期間，被告本有自主決定是否與原告締約之權利，基 於契約自由原則，應認被告有權終止兩造間勞動契約。況原 告已於103年11月26日收受被告為資遣費6萬5,202元簽發之 支票，並提示兌現，至此應可認原告已接受被告所提解雇之 意思表示，兩造已達成終止僱傭關係之合意，故原告對被告 所為之請求並無理由；倘仍認原告應給付原告薪資，亦應扣 除原告受領之6萬5,202元及原告轉向他處服勞務所得薪資。 並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決， 並願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷第182頁反面至第183頁） ： ㈠不爭執事項： ⒈原告於103年7月14日以員工任用通知書對原告提出聘僱要約 ，原告承諾於103年8月18日受僱，員工任用通知書所載單位 為後勤支援總處，職位為AA5專員，試用期間90天，必要時 得延長，薪資詳附件，績效獎金視個別工作績效和整體營運 作成果而定。附件新進員工核薪表記載原告每月薪資5萬元 ，並備註有：「端午/中秋獎金各0.5個月、春節獎金1個月 （第1年以實際在職天數，按比例計發）」。 ⒉原告於103年7月17日至103年8月11日間受僱鉅景科技股份有 限公司並領有薪資。 ⒊兩造於103年8月18日簽署聘僱/保密合約書。 ⒋被告於每年端午前、中秋節前1日發放所屬員工相當於半個 月薪資之獎金，春節前1日發放相當於1個月薪資之獎金。 ⒌被告於103年11月26日以原告不適任為由，終止僱傭契約。 ⒍被告於103年11月26日簽發票面金額6萬5,202元、支票號碼 HD0000000號支票，並寄發與原告，原告業已提示兌現。 ㈡爭執事項： ⒈被告延長原告試用期是否合法？ ⑴原告受僱工作是否僅為一般法務行政工作，而不包含專利工 程師工作？ ⑵如僅為一般法務行政工作，被告是否於試用期滿前變更原告 工作內容，而要求原告從事專利工程師工作？ ⑶被告延長試用期是否需經原告同意？原告是否同意？ ⒉被告以原告不適任為由終止僱傭契約，是否合法？ ⒊如不合法，原告得請求之薪資為何？得否請求三節獎金及紅 利？ 四、得心證之理由： 原告主張其受僱工作為一般法務，經被告要求轉任專利工程 師及延長試用期後，又無端為被告以不適任工作為由終止僱 傭契約，被告終止顯不合法，兩造間僱傭關係仍存，被告亦 應依聘僱契約約定給付薪資、獎金及紅利等語，均為被告否 認，並以原告受僱擔任法務專員而非專利工程師，負責法務 行政及專利商標工作，其未要求原告轉任專利工程師，且其 因係原告表現未佳又願給予原告機會而延長原告試用期，然 原告於此期間仍未有改善，其乃以不適任為由終止僱傭契約 等語置辯，兩造爭點如上，茲審酌如下： ㈠經查，原告應徵工作時填寫之希望職稱為法務及專利商標人 員，希望工作內容有協助新發明、新型產品、新式商品作專 利申請、協助公司作專利及商標變更及修改、提出專利異議 ，請求他人撤銷他人有關專利，並協助處理爭議進行答辯、 專利案件之挖掘/評估/申請/檢索與維護、內部專利審核與 專利侵權鑑定等，工作經歷則包含受僱台北榮民總醫院擔任 研發成果及專利技術之推廣業務與諮詢之行政人員等，原告 並有表示其專長為智慧財產權乙節，有原告之104應徵履歷 在卷可查（見本院卷第94頁至第99頁），堪認原告應徵工作 時，已知悉被告公司所需求之法務專員，必須具備處理專利 、商標事務之能力，其亦於履歷上表明有此能力。又證人即 原告主管張湘永到庭結證稱：公司當時是要找一位法務人員 的工作，處理一般的法律事務及專利商標的相關工作，如專 利商標的流程控管及事務處理，面試時有從原告的履歷自傳 中去問相關的問題，如工作經驗、專長、背景等，原告有提 供其曾經從事商標專利的工作經驗，且由自傳及履歷可以看 到原告之前有4、5年的專利商標工作經驗，被告因認原告具 有獨立處理專利商標爭議之能力與經驗，而以非一般法務行 政人員聘用，這可以從原告的薪資較其前後任的法務人員薪 資多來佐證，所以被告是希望原告可以為公司處理相關爭議 等語（見本院卷第155頁、第159頁反面）。是被告抗辯兩造 約定原告擔任被告公司法務專員處理一般法務行政及專利商 標事務等語，洵為可取。 ㈡次查，原告寄發予證人張湘永之工作報告記載，其工作執掌 包括商標及網域：新商標查明及申請、商品類別及品項新增 、商標維護、網域維護；專利管理：新專利檢索及申請、專 利審稿及核駁答辯、文件管理及獎金申請、專利資料庫管理 及維護等（見本院卷第124頁至第128頁）。原告亦曾寄發電 子郵件予被告公司負責專利技術之李俊昌，表示：「此案已 經經歷三次OA，不管是以何種燒錄方式或是另一儲存單元去 備份資料，審查委員都認為此為習之技術，不具有進步性。 我有想過以選取資料備份資料方式答辯，但跟育辰討論過後 ，因最早的說明書沒有著墨到，所以會超過答辯範圍，還是 不可行。但若要再合併申請範圍或是再限縮內容，此專利就 算最後取得，也沒有多大的功用。綜上所述，我個人小小建 議是～～這個專利不需要再答辯了。不過，若此專利有特殊 用途或其他商業利益的考量，我們則可再研究如何救它～～ 」等語（見本院卷第122頁）。原告並於104年11月14日在試 用期滿工作報告中未來計畫部分填寫：「⒈新系列產品上市 前侵權分析，提供給RD及PM參考。⒉多國、多樣、多類別商 標申請、審查、核駁答辯、維護。⒊商標使用證明之協助。 ⒋智慧財產內部教育訓練」等文字（見本院卷第23頁）。以 上足知，原告受僱擔任法務專員應須處理專利、商標之申請 、審查、核駁答辯、維護等工作，此一工作內容並不僅止於 原告主張之擔任專利、商標聯繫窗口。再者，被告對原告進 行試用期滿考核時，原告係先向被告公司主管報告其擔任法 務專員之工作內容，此包含有法務行政、專利與商標一情， 有試用期滿考核會議紀錄可查（見勞訴字卷第24頁）；證人 張湘永亦證述原告在被告公司任職時實際有從事商標專利工 作等語（見本院卷第155頁反面）；證人李俊昌則證述：公 司當時專利技術部分由其處理，後續行政事務則由原告處理 等語（見本院卷第160頁），此亦可見原告並未擔任專利工 程師一職，而係擔任法務專員以處理與專利、商標有關之法 務事務工作。至原告固據試用期滿工作報告中行政服務部晤 談欄記載：「目前的工作模式改變後，適應良好。期待接手 專利的部分發揮其專長。」等語（見本院卷第23頁），主張 其法務專員工作不包含專利工程師，否則行政服務部無庸寫 道「接手專利」，但接手專利一詞非必指接手專利工程師之 工作，原告此一主張，不足為取。綜上，原告受僱擔任法務 專員，實際有從事商標專利工作，且其工作內容包含有專利 、商標之申請、審查、核駁答辯、維護等，應可認定。 ㈢又按，勞動契約之種類繁多，勞動內容之差異性常屬天壤之 別，就各種不同性質之勞動性質，其所需之勞動能力多屬不 同，僱主需多久之試用期間始能考核確定所僱用勞工是否適 任，尤難以一定之標準日數相繩。此一高度歧異化、個案化 之情狀，本應委由當事人依其個別情形加以約定，故勞動契 約有關試用期間之約定，應屬勞雇間契約自由之範疇，若其 約定符合一般情理，並未違反公序良俗、誠信原則或強制規 定，其約定應生契約法上之效力，而得拘束當事人，此觀勞 基法施行細則原來有關試用期間不得超過40日之規定，嗣後 已遭刪除，並不再就試用期間之長短為規定等情，更足為證 。又勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有 所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約 說等不同見解，而從國內企業界僱用員工之初，通常定有試 用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能 力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為 適格員工，本院認為試用期間約定，應屬附保留終止權之約 定，即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否 適格，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞雇契約，而 勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決 定是否繼續受僱於該企業，若勞雇雙方於試用期間內發覺工 作不適於由該勞工任之，或勞工不適應工作環境，應認勞資 雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約（臺灣高等 法院90年度勞上字17號判決意旨參照）。又被告寄發予原告 之員工任用通知單記載：「試用期間：90天，必要時得延長 」等語，原告並有於其上簽名表示同意受僱等語（見本院卷 第15-1頁），兩造亦有以聘僱/保密合約書第2條試用期間約 定：「乙方（即原告）之試用期間為90天，必要時甲方（即 被告）得再延長90天。於試用期間或期滿時，乙方不能勝任 其職務、經甲方考核不合格或有違約事由時，甲方得依相關 法規辦理終止本合約。」（見本院卷第17頁），堪認兩造間 確有試用期及延長試用期之約定，原告既已同意被告必要時 得延長試用期，及於試用期間或期滿時，有不能勝任工作、 經被告考核不合格或有違約事由時，得終止兩造僱傭契約， 原告自應受此約定之拘束。原告固主張兩造約定中「延長試 用期」部分應為無效，然此既為兩造所約定，且無違反強制 或禁止規定，原告此一主張，即無足採。 ㈣且查，證人張湘永於原告之試用期滿工作報告中主管評語欄 表示：「1.請加強落實執行力。2.請充實專業知識技能。」 等語（見本院卷第23頁），其並結證稱：請加強落實執行力 意指原告無法如期完成主管交付之任務工作，充實專業知識 技能則指原告在處理法律事務及商標專利事務的專業知識有 待加強，有關於專業知識技能不足一事，亦可由原告在試用 期滿考核會議的問題回答中得悉，至於加強落實執行力之部 分，則是因其與原告平日互動時發覺原告在處理工作事務較 為被動，甚至拒絕主管交付工作任務，要求由主管自行處理 之情，如其曾經請原告處理法律事務，但原告說他現在在忙 請其自己處理，其亦曾在上班時間發現原告用手機看電視劇 ，但詢問原告後，原告表示他只是用聽的，原告的態度不是 很配合等語（見本院卷第156頁正反面、第157頁反面）。又 原告試用期滿考核會議紀錄顯示（見本院卷第24頁），原告 就被告公司考核主管詢問有關「如果RD部門暫無專利新案可 申請，如果提升改善申請？」、「專利是公司核心競爭力， 擔任公司專利管理工作，如何避免僅是被動被通知申請或處 理專利等議題，而能較積極控管公司專利？」、公司如收到 專利侵權警告函，要如何處理？」、「有2位不同發明人， 在同一天向智慧財產局申請內容相同之專利，請問智慧財產 局應如何處理？」、「存貨保險之保險金額是否恰當，如何 判斷？」、「公司商標成為著名商標後，與先前非著名商標 ，有何不同？」等問題時，多以不知道、尚無具體想法等詞 回覆。而原告雖否認該次會議紀錄中其回答部分記錄之真正 ，但證人張湘永結證稱：當天原告在工作報告後由6位主管 即財務長、研發部門主管、稽核主管、人資主管、會計主管 及我（法務主管）共同考核原告，有關主管提問，原告回答 如被證5會議紀錄所載，原告針對主管相關問題大多無法針 對問題核心具體回答正確答案，會議紀錄僅係擇要記載等語 （見本院卷第156頁反面、第158頁），此核與一般會議紀錄 方式相符，且無法針對問題核心回答形同未回答，會議紀錄 以不知道稱之，難謂積極不實，原告空言否認會議紀錄內容 之真正，並無可取。 從而，被告抗辯依原告受僱期間表現 ，其有需再加強專業知識技能及落實執行力等語，洵為有據 。 ㈤復查，被告對原告之試用期滿考核，除有前述召開會議詢問 問題外，考核結果亦係經由會議主席外之在場5位主管進行 無記名投票決定，投票結果為4票贊成延長試用，1票贊成不 予任用，會議主席因而裁示，對原告延長試用，並表示：日 後觀察重點為對商標及專利等工作是否適任？現階段原告對 於專利與商標等工作與問題點，尚無法有效掌握關鍵重點與 解決方式，對相關工作所需專業知識亦有不足之處，另對工 作執行力亦有待改進，期待原告能在未來延長試用期間內， 能充實相關專業知識，並能落實執行力等語（見本院卷第24 頁）。又證人張湘永結證稱：新人試用期滿90天的考核會議 ，程序上是先由新人做報告，報告完後再由與會相關主管提 問，由新人作答，最後再由相關主管做出考核結果，考核結 果有三種，即試用合格、延長試用、不予任用，當天在考核 結論，針對原告採不記名投票，有4票贊成延長試用、1票贊 成不予任用、主席（財務長）最後裁示對原告延長試用，日 後觀察重點為原告對商標及專利工作是否適任等語（見本院 卷第156頁反面、第158頁）。而原告於試用期間其有需再加 強專業知識技能及落實執行力之情，已如前述，則被告於原 告試用期滿後經參與考核主管採行無記名投票，及依投票結 果做成原告延長試用之決定，難認有權利濫用之情，亦即被 告決定延長試用應為適法。況原告於被告公司表示應延長試 用90日後，亦未附表留意見而在試用期滿考核表上簽名並繼 續受僱乙情，有試用期滿考核表可稽（見本院卷第25頁）， 而原告乃世新大學法律研究所畢業，非不知如何保障自身權 益者，被告抗辯原告有同意延長試用期，原告應受延長試用 期之拘束等語，自亦有據。從而，原告應受延長試用期之拘 束。 ㈥末查，證人張湘永證稱：被告公司在延長試用期間決定終止 僱傭關係之理由有二，第一，原告並未針對落實執行力做改 善；第二，被告商標事務委外處理的配合廠商（緯創電腦股 份有限公司，下稱緯創公司）商標部經理告知被告有關原告 處理商標事務之若干瑕疵，即原告在商標專業知識不足，未 能接受緯創公司商標部的建議，態度上亦無法配合等，故該 商標部經理告知被告若未能立即更換商標人員，緯創公司無 法再與被告配合處理商標事務，而緯創公司一直是被告公司 商標事務協力廠商，配合一向良好，其對原告表現所述亦有 電子郵件為證；且原告處理保險相關事務時，保險經紀人也 有反應原告處理事務的態度不良等語（見本院卷第156頁反 面至第157頁、第158頁反面至第159頁）。堪認，被告抗辯 原告於延長試用期間仍有不足以適任法務專員之表現等語， 應為可取，則被告於103年11月26日以原告不適任為由，終 止僱傭契約，應無濫用權利，其終止為合法。 五、綜上，原告以被告終止僱傭契約不合法為由，訴請確認僱傭 關係存在及給付存在期間工資、獎金、紅利暨遲延利息，因 被告終止合法，而無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回， 假執行聲請即失所附麗，爰併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉 證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述 ，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 1 月 29 日 勞工法庭 法 官 趙雪瑛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 1 月 29 日 書記官 曾鈺馨