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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　104年度小上字第127號 上　訴　人　豐華旅行社有限公司 法定代理人　葉慧珠 訴訟代理人　龔君彥律師 　　　　　　余柏萱律師 被　上訴人　吳錦綉 上列當事人間請求返還旅遊團費事件，上訴人對於民國104年7月 31日本院臺北簡易庭104年度北小字第167號第一審判決提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令 為理由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明 文。又依同法第436 條之32第2 項準用第468 條規定，判決 不適用法規或適用不當者，為違背法令，而判決有同法第46 9 條第1 款至第5 款情形之一者，為當然違背法令。是當事 人對於小額程序第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第46 8 條規定，以小額程序第一審判決有不適用法規或適用法規 不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示 該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該 法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示 該判解之字號或其內容。又小額程序之第二審判決，依上訴 意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟 法第436 條之29第2 款亦有明文。末按對於小額程序之第一 審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由，得不經言詞辯論為 之，亦為民事訴訟法第436 條之29第2 款所明定。本件上訴 人提起上訴，指摘原審判決未依職權調查被上訴人是否具有 當事人適格，違反最高法院96年度臺上字第1780號、99年度 臺上字第1754號判決意旨，及違反民事訴訟法第222 條第3 項，具同法第436 條之32第2 項準用第468 條所定判決違背 法令之事由，堪認上訴人提起本件上訴已具備前開合法要件 ，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴意旨略以： ㈠被上訴人先主張其係代友人報名民國102 年7 月3 日上訴人 之北海道旅遊團（下稱系爭行程），又主張其係受旅客委任 以自己名義洽詢上訴人公司，再主張訴外人優典旅行社已將 對上訴人因本件產生之賠償、返還請求權讓與被上訴人，原 審判決未依職權調查被上訴人之法律上地位為何，亦未要求 被上訴人提出其與友人間委任契約存在之證明文件，被上訴 人提起本件訴訟當事人適格與否，已有疑義。 ㈡被上訴人於102 年5 月13日以電腦軟體SKYPE 告知上訴人已 寄出面額新臺幣（下同）7 萬元支票（下稱系爭支票），且 機位至少是32位，同年5 月17日會確定32位到35位的人數等 語，已承認兩造就系爭行程成立委任契約，非僅確定是否要 訂團而已，原審判決就電腦軟體SKYPE 通訊內容，僅挑選對 被上訴人有利之對話內容採為判決基礎，未依論理及經驗法 則，不符邏輯分析。又兩造間就系爭行程成立委任契約之要 素，應包含機位代定、食宿、交通、導遊安排等，被上訴人 有無收受定金單非必要之點，況被上訴人若未收受定金單， 如何寄出定金支票？被上訴人也多次在SKYPE 上承認系爭7 萬元就是定金，原審判決以上訴人無法舉證定金單已由被上 訴人收受，所以上訴人主張兩造成立委任契約及系爭7 萬元 為定金無可採，原審判決違反民事訴訟法第222 條第3 項、 第436 條之32第2 項準用第468 條規定，有違論理及經驗法 則云云。 二、本件未經言詞辯論，故無被上訴人之聲明或陳述。 三、經查： ㈠按所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關 係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事 人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在 何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義， 與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間。是在給付之訴 ，原則上祇須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務 人提起，即為當事人適格（最高法院85年度臺上字第1054、 2788號判決、93年度臺上字第202 、382 號判決意旨可參） 。經查，被上訴人起訴主張自己係不當得利之返還權利人或 定金返還權利人，而上訴人為不當得利之返還義務人或定金 返還義務人，則被上訴人對上訴人請求返還旅遊團費，當事 人適格即無欠缺。至被上訴人實體上是否有請求權存在，則 為訴訟標的之法律關係存否之問題，不得與當事人適格混為 一談。上訴人謂被上訴人當事人適格有欠缺，要難謂合。上 訴人雖以原審判決違背最高法院96年度臺上字第1780號及99 年度臺上字第1754號判決要旨云云。然查，最高法院96年度 臺上字第1780號判決亦認定在給付之訴，只須原告主張對被 告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺，則原 審判決認定本件係由被上訴人以其本人名義開立支票，系爭 支票由上訴人兌現，利益變動實際存在於兩造間，被上訴人 既受有上訴人兌現系爭支票之不利益，則被上訴人提起本訴 即無上訴人所抗辯被上訴人本件訴訟有當事人不適格之情形 一節，並無扞挌。又最高法院99年度臺上字第1754號判決係 認定公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定 外，應得公同共有人全體之同意，民法第828 條第3 項定有 明文，是以就公同共有法律關係為訴訟者，乃屬固有之必要 共同訴訟，應由公同共有人全體起訴或被訴，否則即係當事 人之適格要件有所欠缺，係就公同共有訴訟當事人適格要件 之說明，與本件被上訴人本於不當得利及定金返還請求權請 求上訴人返還旅遊團費不同，自無比附援引之餘。 ㈡按所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當 之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行 使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題 ，最高法院28年上字第1515號判例意旨可參。次按事實之真 偽，應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自 由心證判斷之，苟其判斷並不違背法令，即不許當事人以空 言指摘，最高法院21年上字第1406號判例參照。所謂論理法 則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值 判斷之法則而言。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經 驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於 專門知識所得之特別經驗均屬之。再按當事人互相表示意思 一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於 必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者 ，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一 致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153 條第1 項及 第2 項分別規定甚明。所謂必要之點，係指契約之要素而言 。本件上訴人主張伊與被上訴人締結委任契約，對於契約必 要之點，即委任事務之意思表示必須一致，否則，即難謂委 任契約業已成立，至於開發產品之規格、功能及數量，是否 屬契約必要之點，乃繫於兩造意思表示有無特別注重，予以 作為必要點有關（最高法院100 年度臺上字第1841號判決可 參）。上訴意旨雖以：原審判決未審酌SKYPE 通訊譯文全部 內容，僅採認對被上訴人有利部分，且錯誤認定被上訴人未 收受定金單，因而認定兩造間未成立委任契約，違反論理及 經驗法則云云。惟查，原審判決依被上訴人與上訴人員工吳 美華間通訊譯文、翻拍照片及證人吳美華到庭證述內容，認 定被上訴人向吳美華表示於102 年5 月17日同行團員人數確 認後才能確定是否訂團，定金單未有被上訴人之簽名，上訴 人於102 年4 月22日收受華航請款單並開立102 年6 月25日 開立支票支付華航，上訴人已與華航確定系爭行程人數，被 上訴人無由再委任上訴人代訂等節，因而認定兩造未就契約 重要之點即實際參與旅遊之重要人數為意思表示合致，兩造 間委任契約不成立，上訴人兌現系爭支票之票款屬無法律上 之原因受有利益，上訴人應負返還責任，另兩造既未成立委 任契約，被上訴人交付7 萬元亦難認係定金，上訴人依民法 第249 條規定所為抗辯不可採，核無違反契約成立之規定及 自由心證之論理及經驗法則。復觀諸上訴人亦自承兩造間委 任契約必要之點，即委任處理事務內容係由上訴人提供機位 代訂服務、食宿、交通、導遊安排等語（見原審卷第54、69 、98、99頁、本院卷第18、19頁），而上開代訂機位、食宿 、交通、導遊服務提供內容均繫之於被上訴人報團人數，是 被上訴人提出參團人數即為上訴人提供委任契約處理事務之 人數，應認為兩造間委任契約成立必要之點，原審判決斟酌 辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷認定兩造未就 委任契約成立重要之點即參團人數達成意思表示合致，難認 有違背法令。至上訴人主張原審判決未採用通訊譯文對其有 利之內容，及錯誤認定被上訴人未收受定金單云云，則係原 審法院取捨證據、認定事實等職權行使之事項，難認有違法 之情形，揆諸前開說明，上訴人指摘原審判決違背民事訴訟 法第222 條第3 項規定，有同法第468 條違背法令情事云云 ，無足可採。 四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令情事，依上訴 意旨足認本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之29 第2 款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。 五、本件第二審裁判費為新臺幣1,500 元，應由上訴人負擔，爰 確定第二審訴訟費用額如主文第2 項所示。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之32 第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第436 條之29第2 款、 第78條、第436 條之19第1 項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 4 日 民事第五庭 審判長法 官 姜悌文 法 官 林佑珊 法 官 徐淑芬 以上正本證明與原本無異。 本件判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 11 月 4 日 書記官 吳昀蔚