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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第152號 原　　　告　新北市新店區公所 法定代理人　林煌源 訴訟代理人　蔡進良律師 　　　　　　董彥苹律師 被　　　告　巨筑營造股份有限公司 法定代理人　林建同 被　　　告　潘建邦 上二人共同 訴訟代理人　薛逢逸律師 被　　　告　合豐瀝青股份有限公司 法定代理人　潘隆雄 被　　　告　林仁傑 上二人共同 訴訟代理人　陳雅珍律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國105 年 1 月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告巨筑營造股份有限公司、潘建邦應連帶給付原告新臺幣壹佰 伍拾貳萬捌仟零壹拾陸元，及被告巨筑營造股份有限公司自民國 一○四年六月十三日起、被告潘建邦自民國一○四年五月九日起 ，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告合豐瀝青股份有限公司、潘建邦、林仁傑應連帶給付原告新 臺幣壹佰伍拾貳萬捌仟零壹拾陸元，及均自民國一○四年五月九 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 前二項所命之給付，如有任一被告給付者，其餘被告於該給付金 額範圍內同免給付義務。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十六，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾壹萬元為被告供擔保 後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰伍拾貳萬捌仟零壹拾陸元 為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄；共同訴訟之 被告數人，其住所不在一法院管轄區域內者，各該住所地之 法院俱有管轄權。但依第四條至前條規定有共同管轄法院者 ，由該法院管轄，民事訴訟法第15條第1項、第20 條分別定 有明文。又所謂行為地，凡為一部實行行為或其一部行為結 果發生之地皆屬之（最高法院56年台抗字第369 號判例意旨 、臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民事類提案第 33號研討結果參照）。查本件原告提起本件訴訟所據之原因 事實，係以被告潘建邦代表被告巨筑營造股份有限公司（下 稱巨筑營造公司）投標原告發包之「安興路等9 處道路改善 工程」（下稱系爭工程），並與原告間簽立之「安興路等9 處道路改善工程契約書」（下稱系爭契約），竟與被告林仁 傑共同以摻合再生粒料比例達60％、外觀與摻合再生粒料比 例僅30％者無從區別之再生瀝青混凝土鋪築於系爭工程施工 範圍即新○○○區○○路○路段，使原告承辦人員陷於錯誤 ，因而交付工程款項予被告巨筑營造公司，致原告受有損害 ，故侵權行為地在新北市新店區，依上開規定，自應由此事 件之共同特別審判籍管轄法院即渠等侵權行為地之本院為管 轄法院，合先敘明。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明，不在此限。又不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定 有明文。原告起訴時原聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（ 下同）1,580,126 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，有起訴狀在卷可參（見本院卷㈠第4 頁）。嗣於民國104 年9 月19日具狀變更訴之聲明為：㈠被 告潘建邦與巨筑營造公司、被告潘建邦與合豐瀝青股份有限 公司（下稱合豐瀝青公司）、被告潘建邦與林仁傑應連帶給 付原告1,580,126 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈡以上金額如被告巨筑營造公司 或合豐瀝青公司中任一人為給付，另一人於其給付範圍內免 給付責任。㈢以上金額如被告巨筑營造公司或林仁傑中任一 人為給付，另一人於其給付範圍內免其給付責任，有民事訴 訟準備㈡狀可佐（見本院卷㈠第227 至228 頁）。復於104 年9 月23日言詞辯論期日當庭更正前開聲明第㈠項為：被告 潘建邦與巨筑營造公司、被告潘建邦與合豐瀝青公司、被告 潘建邦與林仁傑、被告林仁傑與合豐瀝青公司應連帶給付原 告1,580,126 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息（見本院卷㈠第238 頁）。末於104 年 10月5 日具狀更正訴之聲明為：㈠被告潘建邦與巨筑營造公 司應連帶給付原告1,580,126 元及自起訴狀送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告潘建邦與合豐瀝青公 司應連帶給付原告1,580,126 元，及自起訴狀送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告潘建邦與林仁傑應 連帶給付原告1,580,126 元，及自起訴狀送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。㈣被告林仁傑與合豐瀝青公司 應連帶給付原告1,580,126 元，及自起訴狀送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。㈤以上金額如被告巨筑營造 公司或被告合豐瀝青公司中任一人為給付，另一人於其給付 範圍內免給付責任。㈥以上金額如被告巨筑營造公司或被告 林仁傑中任一人為給付，另一人於其給付範圍內免其給付責 任，有民事訴訟準備㈢狀附卷足參（見本院卷㈠第240 至24 1 頁）。經核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，並為補 充法律上之陳述，合於前揭法條規定，應予准許。 三、又按有左列情事之一者，不得充經理人，其已充任者，當然 解任：曾犯詐欺、背信、侵占罪經受有期徒刑一年以上宣告 ，服刑期滿尚未逾二年者，公司法第30條第2 款亦有明文， 並依同法第192 條第5 項，上開規定於董事準用之。故倘公 司之董事有上開公司法第30條之當然解任事由，則其依法當 然解任董事職務。查被告潘建邦於103 年8 月21日因犯詐欺 罪經判決有期徒刑1 年確定，則依前揭規定，依法不得為公 司之法定代理人，復經被告巨筑營造公司經補選林建同為董 事長，並有被告公司變更登記表附卷可稽（見本院卷㈠第18 6 至188 頁），故原告改列林建同為被告巨筑營造公司之法 定代理人（見本院卷㈠第227 頁），核與前開規定相符，合 先敘明。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠被告巨筑營造公司於98年12月3 日向原告承攬系爭工程及簽 立系爭契約，並向被告合豐瀝青公司購買系爭工程所需之瀝 青混凝土。然被告潘建邦身兼被告巨筑營造公司董事長及被 告合豐瀝青公司總經理，竟與被告合豐瀝青公司之品管人員 林仁傑，藉由在鋪設路面使用之瀝青混凝土中摻合不符契約 約定比例之再生顆粒（即契約約定摻合再生顆粒之比例不得 逾30% ，惟被告巨筑營造公司實際摻合再生顆粒之比例竟高 達60% ），賺取工料價差共1,580,126 元，而原告不知而於 99年3 月5 日、99年4 月8 日予以初驗、正式驗收通過，並 給付工程款5,525,190 元予被告巨筑營造公司。嗣後因臺灣 臺北地方法院檢察署徹查系爭工程，乃發現上情並起訴被告 潘建邦，被告潘建邦亦因此遭臺灣高等法院102 年度上易字 第1720號判決（下稱系爭刑事判決）認構成詐欺取財罪而處 有期徒刑一年確定，是原告於收到上開刑事判決後，始知悉 被告巨筑營造公司之違約行為及其他被告之侵權行為，並發 覺受有工料品質不實之瑕疵及損害。 ㈡依系爭契約之單價分析表（包商估價單）中記載系爭工程所 鋪設之再生瀝青混凝土工料，其摻合之回收料為30% （料別 為B3），被告巨筑營造公司自應遵循，詎料，被告巨筑公司 為降低成本以賺取工料之價差，竟違約將瀝青混凝土摻合60 % （料別為B6）之再生顆粒後充當鋪設於本件系爭工程，且 瑕疵不得修補，原告亦已給付工程款予被告巨筑營造公司， 原告自得不經催告修補即就工料價差部分依前開系爭契約第 4 條第3 項規定、民法第494 條規定向被告巨筑營造公司請 求減少價金，並依前開民法第495 條第1 項規定、系爭契約 第18條第11項之約定；或依民法第227 條第1 項、第226 條 第1 項規定請求被告巨筑營造公司賠償原告所受工料不實之 損害。而依前開系爭契約第4 條第3 項規定，本件工料不符 合規定之減價金額得按工料差額計算之，故原告所受工料品 質不實之損害應得依此規定計算之，查B3之工料成本為每噸 1,847 元、B6之工料成本為每噸1,353 元，兩者成本相差每 噸494 元，系爭工程實際施工之數量總共3,198.64噸，是原 告得請求減價及賠償之工料價差（即工料品質不實之損害） 金額共計1,580,126 元。又被告巨筑營造公司所承攬施作之 道路屬地上工作物，且其故意不告知瑕疵，故發現瑕疵期間 依前開民法第498 條第1 項、第499 條、第500 條規定，自 系爭工程於99年4 月8 日正式驗收完成起，延長10年至109 年4 月8 日，原告於103 年3 月18日始發現被告巨筑營造公 司施作系爭工程所鋪設之再生瀝青混凝土摻合不符契約約定 比例之再生顆粒之瑕疵後提起本件訴訟，並未罹於前開民法 第514 條第1 項規定之時效，併予敘明。 ㈢另被告潘建邦為被告巨筑營造公司之董事長，且為合豐瀝青 公司之總經理，被告林仁傑則為合豐瀝青公司之品管人員， 兩人為使被告巨筑營造公司賺取工料之價差，乃由被告林仁 傑使合豐瀝青公司生產成本較低之摻合60% 再生顆粒之瀝青 混凝土並交付予被告巨筑營造公司，被告潘建邦則使被告巨 筑營造公司違約使用上開不符合契約約定品質之再生瀝青混 凝土鋪設系爭工程之道路，致原告依約給付工程款而受有工 料品質不實之損害，其損害係以工料價差計算之。且被告潘 建邦故意製作工料與成本不符之不實單價分析表使被告巨筑 營造公司據以標單投標本案，致原告決標予被告巨筑營造公 司，並已不符合契約約定且成本較低之工料鋪設系爭工程之 道路，顯屬背於社會善良風俗之行為，致原告未察予以驗收 通過並給付工程款而受有損害，是原告自得依前開民法第18 5 條規定請求被告潘建邦與林仁傑連帶負損害賠償責任。又 被告潘建邦為被告巨筑營造公司之董事長，因執行系爭工程 而加損害於原告，原告自得依民法第28條規定請求被告巨筑 營造公司對被告潘建邦因執行職務所加於原告之損害負連帶 賠償責任。又被告潘建邦及林仁傑均為被告合豐瀝青公司之 受僱人，共同因執行系爭工程而不法侵害原告之權利，是原 告自得依民法第188 條第1 項本文規定請求合豐瀝青公司對 被告潘建邦及林仁傑因侵權行為致原告受有損害負連帶賠償 責任。因原告係於103 年3 月28日收到臺灣高等法院對被告 潘建邦作成之刑事判決時，始確知受有系爭工程之工料品質 不實之工料差價損害且損害賠償義務人為本件被告等4 人， 或至前於作成103 年3 月18日函時始知悉被告巨筑營造公司 以不實材料施做系爭工程致受有損害，是原告提起本件訴訟 請求被告連帶負損害賠償責任，並未罹於前開民法第197 條 第1 項規定之2 年時效。 ㈣爰依系爭契約第4 條第3 項、第18條第11項之約定，民法第 494 條、第49 5條第1 項、第227 條第1 項、第226 條第1 項、第184 條第1 項、第185 條、第28條、第188 條第1 項 之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告潘建邦與被告 巨筑營造公司應連帶給付原告158 萬126 元，及自起訴狀送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告潘建邦 與被告合豐瀝青公司應連帶給付原告158 萬126 元，及自起 訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被告 潘建邦與被告林仁傑應連帶給付原告158 萬126 元，及自起 訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋被告 林仁傑與被告合豐瀝青公司應連帶給付原告158 萬126 元， 及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒌以上金額如被告巨筑營造公司或被告合豐瀝青公司中任一 人為給付，另一人於其給付範圍內免給付責任。⒍以上金額 如被告巨筑營造公司或被告林仁傑中任一人為給付，另一人 於其給付範圍內免其給付責任。⒎原告願供擔保，請准宣告 假執行。 二、被告巨筑營造股份有限公司、潘建邦則以： ㈠系爭刑事案件曾傳訊證人陳裕新（即世曦公司材料試驗部臺 北試驗室之主管）以及證人林新偉（即世曦公司受新店市公 所委驗本案工程，就「瀝青類材料黏滯度（旋轉黏度儀法） 試驗報告」之報告人）到庭作證均可證明現今技術無法由黏 滯度值，反推再生粒料添加比例。因就再生粒料添加比例在 60％上下者，所製作出成品，其黏滯度值無法在5000以下， 顯見被告潘建邦絕無可能係以刨除料添加量60% 為原告所鋪 設路面。從而被告巨筑營造公司難謂有原告起訴狀所指稱「 節省工料」未依約履行之情形。況自承包系爭工程以來已長 達4 年，期間未曾有路面毀損出保固之情形，當時原告亦派 員送驗，其送驗之結果均符合契約之標準，若真如系爭刑事 判決所稱係以再生瀝青比例60% 所鋪設之路面，被告巨筑營 造公司有偷工減料之嫌，又如何能經歷4 年時間的考驗。 ㈡縱認被告巨筑營造公司有私自節省工料有未依約履行之情節 ，然原告係以系爭刑事判決所認定被告巨筑營造公司利得之 計算方式係以「B6」再生瀝青混凝土與「B3」再生瀝青混凝 土之差價作為本件民事訴訟請求之金額。然系爭工程之投標 金額530 萬元，若以當時原告提出最高的預算金額作為估算 之依據，依照「臺北縣新店市公所單價分析表（包商估價 單）」之再生瀝青混凝土一單位M2單價139 元計算回推，換 算成一單位公噸單價為1,510.3 元【計算式：139 ×0.05（ 5 公分厚度）×2.33（容積比重標準值）/0.79 ＝1,510.3 】，即為原告所公開公告招標再生瀝青混凝土最高之成本單 價。因此就被告巨筑營造公司關於再生瀝青混凝土差價之金 額應以每噸157.3 元【計算式：1,510.3 （B3）－1,353 （ B6）＝157.3 】，再依照原告結算明細，5 公分再生瀝青混 凝土鋪設數量應為2,823.02噸（計算式：24,548.8平方公尺 ×0.05×2.33＝2,823.02噸），故價差之金額應為449,869 元【計算式:157 .3 ×2,823.02＝449,869 】。 ㈢又系爭工程為瀝青混凝土路面之鋪設，非屬建築物或建築物 之，亦未因附合而成為不動產之重要成分，故系爭路面鋪設 之鋼筋混凝土非屬民法第499 條之建築物或土地上之工作物 ，自無該條之適用。系爭工程於99年4 月8 日正式驗收完成 ，原告主張其遲至103 年3 月18日發現再生瀝青混凝土混和 不符契約約定比例之再生粒料，已逾1 年，依民法第498 條 規定，原告應不得主張瑕疵擔保責任。況被告並無故意不告 知瑕疵情事。查系爭混凝土之道路鋪設工程，原告皆有派駐 監工人員於施工時在場監督，何來故意不告知瑕疵之情形， 況系爭工程業於99年4 月8 日正式驗收完成，距原告於104 年4 月21日起訴，亦已逾5 年，原告自不得再為瑕疵擔保責 任之請求，亦不得再依不完全給付規定請求損害賠償。 ㈣原告所主張依照民法第184 條、第185 條之請求權應已罹於 時效消滅，因原告工務課之林淑芬女士早於101 年5 月18日 至臺灣臺北地方法院檢察署以證人之身分傳喚到庭作證，隨 後被告潘建邦即於101 年6 月25日遭以100 年度偵字第1879 2 號起訴書起訴，是以原告稱係收受臺灣高等法院之刑事判 決後始知悉遭被告侵權之說法，顯與事實不符亦與常人之經 驗不符等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。 三、被告合豐瀝青股份有限公司、林仁傑則以： ㈠系爭工程為瀝青混凝土路面之鋪設，非屬建築物或建築物之 ，並無民法第499 條之適用，因系爭工程於99年4 月8 日正 式驗收完成，原告主張其遲至103 年3 月18日始發現被告巨 筑營造公司所鋪設之再生瀝青混凝土不符契約約定比例之再 生粒料，已逾1 年，依民法第498 條規定，原告已不得主張 瑕疵擔保責任，亦不得再依不完全給付規定請求損害賠償。 且系爭工程於完工之後，原告僅有以99年12月29日新北店工 字第0000000000號函及100 年05月12日以新北店工字第0000 000000號函通知被告巨筑營造公司改善缺失，足以證明系爭 工程不僅於保固其間未有瑕疵之發生，僅於保固之期間內， 有小部分之破損，且業經原告之通知修補，被告並已經修補 完畢，另本件再生粒料添加之比例經由黏滯度之檢驗數據為 4977，尚符合系爭契約第11條工程品管約定，故原告主張是 否於保固期間內發生瑕疵，顯非判斷被告潘建邦、被告巨筑 營造公司是否有偷工減料及債務不履行事實之準據云云，顯 然與一般之經驗法則相違誤，洵屬無據。 ㈡又被告林仁傑雖為合豐公司之品管人員，惟被告林仁傑並不 負責瀝青混凝土粒料之生產，僅有粒料出場前就品質於以檢 驗，本件關於再生粒料之比例屬於黏滯度之範圍，而非被告 林仁傑任所能加以檢驗，依據系爭契約之約定係送請專業SG S 廠商為檢驗，非屬被告林仁傑之職務範圍。況原告主張對 被告合豐瀝青公司為僱用人之連帶損害賠償責任，請求權之 基礎為民法第188 條侵權行為責任，而依據民法第197 條第 1 項之規定之時效為二年，本件系爭工程早於99年4 月8 日 正式驗收完成，迄原告起訴之時，早已逾越兩年之時效。縱 如原告主張其依系爭刑事判決計算B3、B6成本價差之金額計 算，亦應以實際請款之數量作為計算之依據，查被告巨筑營 造公司僅請款2823.02 公噸（計算式：24548.8 平方公尺× 0.05×2.33＝2823.02 ），故價差僅應為449,869 元【計算 式：2823.02 ×（1510.3-1353 ）＝449,869 】，故原告之 主張，洵屬無據等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回 。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、原告主張其與被告巨筑營造公司於98年12月3 日簽訂系爭契 約，於簽約當時被告潘建邦擔任被告巨筑營造公司之法定代 理人及被告合豐瀝青公司之總經理，被告林仁傑則為被告合 豐瀝青公司之品管人員；又系爭契約約定應以B3工料施作系 爭工程，工程款為530 萬元，嗣於99年4 月8 日驗收通過， 結算工程款為5,525,190 元，其中「5CM 再生瀝青混凝土鋪 設」之結算工程費用為3,926,090 元。另被告潘建邦因使用 摻合再生粒料逾30％比例之瀝青混凝土予以鋪設系爭工程之 道路，卻向原告表明被告巨筑營造公司使用再生瀝青混凝土 回收料摻合比例僅30％而領取工程款而犯詐欺罪，經本院10 1 年度易字第764 號、臺灣高等法院102 年度上易字第1720 號刑事判決判處有期徒刑1 年確定等情，有被告巨筑營造公 司變更登記事項表、系爭契約、單價分析表、系爭工程品質 計畫書、工程結算驗收證明書、系爭刑事判決、結算明細表 等件在卷可稽（見本院卷㈠第15至84頁、第112 至113 頁、 第183 頁），且經本院調閱系爭刑事案件卷宗核閱屬實，並 為兩造所不爭執（見本院卷㈠第283 至284 頁、卷㈡第5 至 6 頁），堪以信採。 五、本院得心證之理由： ㈠原告主張依系爭契約向被告巨筑營造公司主張債務不履行之 損害賠償及請求減少價金部分： ⒈被告巨筑營造公司施作系爭工程是否使用B6工料，而存有違 約之瑕疵： ①按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第 三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契 約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生 瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約， 或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第494 條、第 495 條第1 項分別定有明文。又系爭契約第4 條第3 項、第 18條第11項約定：「按驗收結果與規定不符…屬工料不符規 定者，減價金額得按工料差額計算之；因可歸責於乙方之事 由，致甲方受損害者，乙方應負賠償責任。」。再按刑事判 決所認定之事實，雖無當然拘束獨立民事訴訟判決之效力， 然刑事判決認定犯罪所由生之理由，如經當事人引用，則民 事法院即不得恝置不論（最高法院94年度台上字第2173號民 事判決意旨參照）。 ②原告主張被告巨筑營造公司施作系爭工程時使用不符契約所 訂之B6工料，契約所約定之配方設計黏滯度經試驗為4903， 而系爭工程鋪設之工料送驗後，黏滯度檢驗數值雖為4977， 但黏滯度值並不能反推再生顆粒之添加比例，且依據被告合 豐瀝青公司之生產日報表、內部配比設計等文件，亦可肯認 被告巨筑營造公司確係以B6工料施作系爭工程乙節，業經證 人林新偉即系爭工程之試驗廠商世曦工程顧問公司員工於系 爭刑事案件一審即本院101 年度易字第764 號案件審理中證 稱：由黏滯度的值沒辦法反推瀝青廠商施工的再生顆粒比例 ，也無法確定廠商使用的材料是否與當初提出試驗的材料相 同等語（見本院刑事偵審影卷第243 頁），證人陳裕新即系 爭工程之試驗廠商世曦工程顧問公司員工於系爭刑事一審案 件審理中證稱：數值上是在範圍以內，但是數值代表的材料 意義必須業主與廠商自行認定，由黏滯度的值沒辦法反推瀝 青廠商施工的再生顆粒比例等語在卷可參（見本院刑事偵審 影卷第243 頁）；又被告合豐瀝青公司出料單及生產日報表 上，B3工料之生產數量顯不足供系爭工程使用，僅有B6工料 之生產數量足供系爭工程使用，有被告合豐瀝青公司出料單 及生產日報表在卷可查（見刑事偵審影卷第16至53頁），此 情亦經系爭刑事判決所認採，並判決被告潘建邦犯詐欺罪， 處有期徒刑1 年確定，有系爭刑事判決書在卷可稽（見本院 卷㈠第59至84頁），故原告主張被告巨筑營造公司有使用B6 工料於系爭工程等情，應堪信實。 ③被告雖辯稱系爭工程係使用符合約定之B3工料，且迄今未有 出現破損或出保固之情事，足見系爭工程並無瑕疵，並提出 熱拌再生瀝青試鋪路面品質變異之研究報告、交通部公路總 局第一區養護工程處研究報告結論節錄為佐（見本院卷㈠第 165 至180 頁）。然被告提出之上開研究報告僅係正面表述 摻合45% 再生顆粒之瀝青混凝土，黏滯度已高達5862，尚無 法反面推論若黏滯度檢驗低於5000，即足認確非B6工料，或 僅係說明B6工料之數值不易掌握，亦不能據此認定系爭工程 使用工料為B3工料。又系爭工程迄今雖未有破損或出保固之 情事發生，惟此尚與系爭工程於施作時是否使用B6工料無涉 ，亦不能據此認定系爭工程不存在上開使用不符契約約定比 例再生顆粒瀝青混凝土之瑕疵。是被告對於系爭工程確實使 用B3工料一事，既無法舉證以實其說，自難採信。從而，被 告巨筑營造公司以B6工料施用於系爭工程乙節，應值採認。 又依系爭契約與所附單價分析表之約定，系爭工程應以B3工 料施作，是被告巨筑營造公司未依約使用符合約定之工料施 作，即有違約之瑕疵。 ⒉原告依系爭契約與承攬法律關係請求被告巨筑營造公司損害 賠償1,580,126 元，有無理由： ①按第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工 作交付後經過1 年始發見者，不得主張；工作為建築物或其 他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所 定之期限，延為5 年；承攬人故意不告知其工作之瑕疵者， 第498 條所定之期限，延為5 年，第499 條所定之期限，延 為10年，民法第498 條第1 項、第499 條、第500 條分別定 有明文。次按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求 權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因 瑕疵發見後1 年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有 明文。是在承攬之法律關係中，應端視承攬之標的為建築物 、土地上工作物或其他工程物，以及視被告有無故意不告知 工作瑕疵，以區辨發見期間之長短。而所謂土地上之工作物 ，應係與建築物相類，客觀上無法與土地分離、拆除之物， 但非屬建築物定義範疇而言。被告辯稱系爭工程非屬建築物 或其他土地上之工作物，即應適用1 年之消滅時效云云。然 查系爭工程之施作標的為道路瀝青混凝土之鋪設，而瀝青混 凝土一旦用作鋪設道路，隨即固著在土地上，不能再與土地 分離，故即屬民法第499 條所定之土地上工作物，應適用5 年之發見期間。是原告於99年4 月8 日完成驗收後，遲於 103 年3 月18日已發見系爭工程存有上述之瑕疵存在，而未 逾5 年之除斥期間，被告所辯，即屬無理。 ②又按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見 後一年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明文。經 查，原告自承已於103 年3 月18日前發見系爭工程之上開瑕 疵存在，業如前述；然原告遲至104 年4 月21日方向本院起 訴，請求被告巨筑營造公司依系爭契約之約定與民法第494 條、第495 條第1 項規定請求減少報酬與損害賠償，揆諸上 開法條意旨，應已逾越1 年之短期消滅時效期間，是被告此 部分主張，並非無據，故原告依系爭契約約定與民法第494 條、第495 條第1 項規定請求，應不准許。原告另主張縱認 依系爭契約之約定與民法第494 條、第495 條第1 項之規定 請求逾越時效，其仍得依民法第227 條第1 項、第226 條第 1 項之規定請求債務不履行之損害賠償云云。然按承攬工作 物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之 損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性 質及法律安定性，於第514 條第1 項既已定有短期時效，自 應優先適用，最高法院96年度第8 次民事庭會議決議意旨參 照。蓋債務不履行之消滅時效期間雖本為15年，然於承攬契 約之法律關係中，為尋求法安定性及考量承攬契約之特性， 應認民法第514 條第1 項為民法債務不履行請求權之特別規 定，消滅時效亦應隨同縮短為1 年，故原告不得再依民法第 226 條、第227 條之規定主張適用15年長期時效，請求承攬 人賠償瑕疵損害。 ㈡原告依侵權行為損害賠償請求權請求被告等人賠償部分： ⒈原告因系爭工程之施作而受有損害部分： ①按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人 共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第 184 條第1 項、第185 條第1 項分別定有明文。次按民事上 之共同侵權行為（狹義的共同侵權行為，即加害行為）與刑 事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為 人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權 利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即 所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185 條第1 項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損 害之連帶賠償責任，最高法院67年台上字第1737號判例意旨 參照。 ②原告主張被告潘建邦與林仁傑共同使用摻合B6工料施作系爭 工程以詐取工程款，並由被告潘建邦故意製作不實之單價分 析表，使被告巨筑營造公司得標後施作工程，而受有損害等 語。經查，被告潘建邦以上開詐欺之方式，詐取原告之工程 款，致原告陷於錯誤而交付驗收完成之工程款等情，經系爭 刑事案件判決被告潘建邦犯詐欺罪，處有期徒刑1 年確定， 業如前述；又被告潘建邦於當時身為被告巨筑營造公司負責 人與被告合豐瀝青公司之總經理，對於公司業務執行、各項 工料之成本以及對於系爭工程之投標價格理應知之甚詳，竟 仍在明知系爭工程投標價格顯低於B3工料之情狀下，仍執意 投標，並以B6工料施作，而以此詐欺行為侵害原告。另被告 林仁傑身為被告合豐瀝青公司之品管人員，且據被告林仁傑 於系爭刑事判決審理中證稱：被告合豐瀝青公司生產時，伊 會先去確認生產之重量以及輸入之配方比例是否符合客戶需 求，系爭工程之配比均為30% ，在出貨前會與原告與被告巨 筑營造公司聯繫等語，有本院刑事庭102 年2 月27日審判筆 錄可參（見刑事偵審影卷第262 至264 頁），足見被告林仁 傑之職責在於確認被告合豐瀝青公司是否依系爭契約之約定 生產B3工料供系爭工程使用，並進行生產工料品質之控管。 然被告林仁傑明知系爭工程應使用B3工料，竟以B6工料出貨 給被告巨筑營造公司，並供系爭工程使用，此有被告合豐瀝 青公司出料單及生產日報表在卷可查（見本院刑事審影卷第 16至53頁）。是被告林仁傑在品管人員之業務執行上，並未 盡其品質控管之義務，故意生產、提供品質不符約定之工料 ，以此方式與被告潘建邦共同以詐欺之方式，使原告誤認為 被告巨筑營造公司係使用B3工料並因而支付工程款予被告巨 筑營造公司，而侵害原告之財產權，且被告潘建邦、林仁傑 係故意以上開詐欺、違反職業道德操守之行為侵害原告之權 利，亦屬故意以違反善良風俗之方法，而加損害於原告，故 原告得依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項請求被告潘 建邦、林仁傑連帶負賠償責任，即屬有據。 ③被告雖辯稱系爭工程已於99年4 月8 日正式驗收完成，或因 原告員工林淑芬於101 年5 月18日經檢察官以證人身分傳喚 出作證，並經臺灣臺北地方法院檢察署於101 年6 月25日對 被告潘建邦提起刑事訴訟時，業已知悉被告潘建邦、林仁傑 有上開之侵權行為，至原告提起本件訴訟顯已逾2 年之消滅 時效，故原告亦不得為侵權行為損害賠償之請求等語。然查 ： ⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時 起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。本件被 告辯稱原告侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅云云 。然查，原告因被告潘建邦於系爭工程中使用摻合再生粒料 比例達60％、外觀與摻合再生粒料比例僅30％者無從區別之 再生瀝青混凝土，致陷於錯誤而交付工程款之時間雖為99年 間，惟不同摻合再生粒料比例之瀝青混凝土（即摻合30％或 60％再生粒料），外觀上均係黑黑的，無從區辯乙節，亦經 被告潘建邦於系爭刑事案件審理時供述在卷（見刑事偵審影 卷第210 頁），是被告以外觀無從區別，且未符系爭契約約 定之瀝青混凝土，鋪設於系爭工程路面，直至系爭刑事案件 案發之前，致原告無法確認，而驗收付款予被告巨筑營造公 司，故令原告無法察覺遭受詐騙。而原告主張其於102 年12 月11日經臺灣高等法院系爭刑事案件審理時，經法院通知而 派員到庭始知悉被告巨筑營造公司涉有以超過契約約定再生 粒料比例之瀝青混凝土舖設系爭道路，原告乃於103 年3 月 18日以新北店工字第0000000000號函文表示將委任洪漢昌到 庭及系爭工程之損害金額，始實際知悉被告所為上開侵權行 為，原告方知悉受被告詐騙乙情，有民事訴訟準備㈡狀在卷 可參（見本院卷㈠第236 頁），亦有該函文在卷可佐（見本 院卷㈠第86頁），足認原告所主張其係於102 年12月間方知 悉遭受被告詐騙乙情，其2 年時效應自該時起算，至104 年 4 月21日原告提起本件訴訟，應尚未罹於時效，被告此部分 所辯，應無所據。 ⑵被告另辯稱訴外人林淑芬於101 年5 月18日經檢察官以證人 身分傳喚出庭作證時，即已知悉本件侵權行為，或至遲臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官於101 年6 月25日對被告潘建邦 提起公訴時已起算本件時點等語。然查，訴外人林淑芬僅係 原告之員工，並非原告之法定代理人，亦非其他經原告合法 委任之代理人，並不足以認定原告因林淑芬經檢察官傳喚作 證，即知悉被告潘建邦等人有本件之侵權行為。且查，訴外 人林淑芬經檢察官傳喚作證時，林淑芬斯時僅證稱：「（是 否為本工程監工？）是。」、「（本件工程所使用瀝青再生 粒料的比例是否為30% ？）是。」、「（施作過程中，你是 否曾聽過倪根城提及工程使用代號B3、B5、B6、B7等再生瀝 青材料？）沒有。」等語，有臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵字第18792 號101 年5 月18日訊問筆錄在卷可證（見 本院卷㈠第204 頁），亦無法認定林淑芬於此時已知悉本件 侵權行為之損害或賠償義務人，尚無法以該時點作為原告消 滅時效之起算時點。再者，被告潘建邦經檢察官起訴時，被 告亦未舉證證明原告已收受該起訴書，或業經檢察官或法院 以其他方式通知原告，自難能以此認定原告因檢察官之起訴 作為即實際知悉上開侵權行為；此外，被告復未能提出其他 原告已知悉在前之事證，是被告徒以上述言詞置辯，尚無足 採。 ⒉原告主張之賠償金額，是否有理由部分： ①原告主張依系爭刑事判決之認定，被告潘建邦因詐欺行為詐 得1,580,126 元之利益，自應以此金額為損害賠償之金額等 語。然參以被告合豐瀝青公司內部針對生產瀝青混凝土之配 比計算公式、99年1 至0 月生產日報表月配比表（見刑事偵 審影卷第11至13頁），表上詳列「Ｂ1 」至「Ｂ8 」等料別 ，及各料別內部「新料、AC渣、砂、石、柏油、重油」之細 部比例，「Ｂ6 」料別之「AC渣（即再生粒料）」比例為0. 6 （即60％），且互核被告合豐瀝青公司內部針對上開各材 料成本單價（即「新料、AC渣、砂、石、柏油、重油」之個 別成本）、加總後各該料別成本單價（即「Ｂ1 」至「Ｂ8 」料別成本），及加總後各該料別訂價之列表（見刑事偵審 影卷第11至14頁），及被告潘建邦製作供被告巨筑營造公司 投標所用之工程成本計價分析表（見刑事偵審影卷第15頁） ，可知被告合豐瀝青公司生產「Ｂ6 」料別之成本為每噸 1,353 元，「B3」則為每噸成本之單價為1,847 元；而系爭 工程之鋪設數量結算，一共鋪設24,548.8平方公尺之道路工 程。每鋪設1 平方公尺所使用之再生瀝青混凝土0.126 噸， 此有「臺北縣新店市公所單價分析表（包商估價單）」及系 爭工程結算明細表各乙份在卷可考（見本院卷㈠第181 、18 3 頁）。至系爭刑事判決雖認定系爭工程共鋪設25,386平方 公尺之道路工程，然據兩造所不爭執之明細結算表載明系爭 工程完成鋪設數量為24,548.8平方公尺，故應以此數量為計 算之依據。從而，原告於本件侵權行為所受損害之計算，即 應以上述B3工料成本扣除B6工料成本，再乘以被告巨筑營造 公司於系爭工程總施作數量，從而，原告因本件侵權行為所 失損害利益應為1,528,016 元【計算式：（0000-0000 ＝49 4 ）×24548.8 平方公尺×0.126 ＝1,528,016 ，元以下四 捨五入】。 ②被告雖辯稱應以「臺北縣新店市公所單價分析表（包商估價 單）」中所記載每平方公尺單價139 元為計算基礎云云。然 上開單價分析表中所載之內容僅為施作系爭工程前之估價明 細，並非最終雙方給付工程款之依據；且於工程投標及估價 上，廠商為求順利得標，在估價單之成本單價時常會在各不 同項目間有所增減，以求取適合之總價，此情並與被告潘建 邦於系爭刑事一審判決審理中供稱：「（為什麼瀝青的費用 是1,400 元？）如果我想要得到這個標案，我就要去調整， 才有辦法得到這個標案，如果我把單價拉很高，不一定會得 標」等語大致相符（見刑事偵審影卷第214 頁），故尚無法 以上開單價分析表中所記載之再生瀝青混凝土單價，作為計 算本件原告所受損害之基礎。 ⒊就被告是否應負損害賠償責任部分： ①按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任；法人對於其董事或其他有代表 權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠 償之責任。分別為民法第188 條第1 項前段、第28條所明定 。次按民法第188 條第1 項所謂之受僱人因執行職務不法侵 害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之 職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或 利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之 行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵 害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦 應包括在內（最高法院104 年度台上字第670 號判決參照） 。依上開規定意旨，僱用人（可能為法人）之受僱人因執行 職務不法侵害他人權利，或法人之董事或其他有代表權之人 因執行職務而加諸他人之損害，法人亦應負賠償責任，應認 法人亦具侵權行為能力（最高法院96年度台上字第2621號判 決意旨參照）。從而，被告巨筑營造公司、合豐瀝青公司雖 為法人，惟就其受僱人、董事或有代表權之人之不法侵權行 為，亦應連帶負侵權行為損害賠償責任，合先敘明。 ②被告巨筑營造公司與潘建邦應連帶負損害賠償責任： 原告主張被告潘建邦有本件之侵權行為，被告巨筑營造公司 自應依民法第28條規定連帶負擔賠償之責任等語。查被告潘 建邦於本件侵權行為時，身為被告巨筑營造公司董事長及負 責人，已為兩造所不爭執，依法應為有代表權之人。其於進 行系爭工程投標、施作時為本件侵權行為，顯與其擔任被告 巨筑營造公司董事長與負責人之職務執行有直接、密切之關 聯，系爭工程之相關文件亦均由被告潘建邦具名簽署用印， 自屬執行職務之範疇，並因此造成原告損害，已如前述。是 被告巨筑營造公司即應依上開法條之規定，與被告潘建邦連 帶負損害賠償責任。 ③被告潘建邦、合豐瀝青公司、林仁傑應連帶負損害賠償責任 ： ⑴原告主張被告潘建邦、林仁傑為被告合豐瀝青公司之受僱人 ，於執行職務中造成原告損害，被告合豐瀝青公司即應連帶 負賠償責任等語。查被告潘建邦為被告合豐瀝青公司之總經 理、被告林仁傑為被告合豐瀝青公司之品管人員等情，已為 兩造所不爭執，即足肯認其等皆屬被告合豐瀝青公司之受僱 人。又被告潘建邦既為總經理，為詐取原告之工程款，竟利 用其身為總經理之職務上機會，使被告合豐瀝青公司交付不 符約定之B6工料予被告巨筑營造公司並施作系爭工程，其行 為顯與職務之執行有密切關聯。另被告林仁傑為合豐瀝青公 司品管人員，負責瀝青材料與種類，操作手任浩華係按品管 即被告林仁傑所指示之再生混凝土比例，操作機台拌合材料 ，分據被告林仁傑以及時任被告合豐瀝青公司操作手任浩華 於偵查時證述在卷（分見刑事偵審影卷第89頁、第198 頁） ；況被告林仁傑亦稱：倪根城告訴伊，依合約是要使用再生 粒料30﹪之瀝青，沒有告訴伊要使用其他再生粒料等語（見 刑事偵審影卷第199 頁），並稱：伊在合豐公司擔任品管， 於標案標到後，需要送配合設計給主辦單位審核，審核通過 後，我們才能依照配比施作。在我們施作時，依照配比比例 計算重量交給操作手輸入電腦，以這個配比重量下去操作生 產；伊會每天跟操作手確認這個客戶出什麼料；當車子進來 時，我們會說確認哪台車是哪個客戶的料，他們才有辦法區 分，所以先跟客戶打電話確認比例再跟操作手說再出料，前 一天就會決定要出的料。本案伊是跟巨筑公司的監工倪根城 通話，亦不需與公司其他的人確認等語（見刑事偵審影卷第 262 頁、第264 頁），堪認其於出料前，必須先行確認業主 即原告，於本案亦與被告巨筑營造公司人員倪根城聯繫後已 知悉相關出料瀝青混凝土係供系爭工程所用，理應對於工料 之品質密切進行把關，詳查是否與業主即原告之要求相符； 然其竟為使被告巨筑營造公司詐得工程款，而大量生產B6工 料取代B3工料交付被告巨筑營造公司以施作於系爭工程，在 執行職務上顯有侵害財產權之行為，與職務之執行亦有密切 關聯。是揆諸上開法條及判決意旨，被告合豐瀝青公司即應 為被告潘建邦、林仁傑執行職務上侵害原告財產權之行為， 連帶負擔賠償責任。原告此部分主張，亦有理由。 ④又按連帶債務之成立，以明示或法律有規定者為限，民法第 272 條定有明文。而連帶債務，係指數債務人以共同目的， 負同一給付之債務，而其各債務人對債權人，均各負為全部 給付義務者而言。至不真正連帶債務，係指數債務人，以單 一目的，本於各別之發生原因，負其債務，並因其中一債務 之履行，而他債務亦同歸消滅者而言，兩者並不相同（最高 法院98年度台上字第2003號判決意旨參照）。被告潘建邦、 林仁傑分別因職務上機會，使被告合豐瀝青公司交付不符約 定之B6工料予被告巨筑營造公司並施作系爭工程，致原告受 有損害，當可認其等過失行為係共同侵害原告之權利，應依 民法第185 條第1 項、第188 條規定與合豐瀝青公司連帶負 損害賠償責任。又被告潘建邦固應與被告巨筑營造公司負連 帶賠償責任，惟被告巨筑營造公司與合豐瀝青公司之間，被 告巨筑營造公司與林仁傑之間，則無連帶賠償之法律依據。 從而，被告巨筑營造公司、被告潘建邦對原告之損害應負連 帶賠償責任；被告潘建邦、合豐瀝青公司、林仁傑對原告之 損害應負連帶賠償責任；上述範圍以外，被告間僅成立不真 正連帶債務關係。 ⑤末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之 效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之利息，民法第229 條第2 項、第233 條第 1 項亦規定甚明。原告之起訴狀繕本分別於104 年5 月8 日 送達予被告潘建邦、合豐瀝青公司、林仁傑，於104 年6 月 12日送達予被告巨筑營造公司之訴訟代理人，有本院送達證 書在卷可參（見本院卷㈠第98至100 頁、第153 頁），則原 告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即各自104 年5 月9 日 、104 年6 月13日起計算之法定利息，即屬有據。 六、綜上所述，原告依系爭契約第4 條第3 項、第18條第11項之 約定，及民法第494 條、第495 條第1 項、第227 條第1 項 、第226 條第1 項規定請求被告巨筑營造公司賠償1,580,12 6 元部分，因已逾越時效期間，故此部分主張為無理由，應 予駁回。另原告依據民法第184 條第1 項、第185 條第1 項 、第28條、第188 條第1 項等規定，於請求：㈠被告巨筑營 造公司、潘建邦連帶給付原告1,528,016 元，及被告巨筑營 造公司自104 年6 月13日起、被告潘建邦自104 年5 月9 日 起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被 告合豐瀝青公司、潘建邦、林仁傑應連帶給付原告1,528,01 6 元，及均自104 年5 月9 日起至清償日止，按週年利率百 分之5 計算之利息。㈢前二項所命之給付，如有任一被告給 付者，其餘被告於該給付金額範圍內同免給付義務，為有理 由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。 七、另原告與合豐瀝青公司、林仁傑陳明願供擔保，聲請宣告假 執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰 分別酌定相當之擔保金額宣告之，併依職權酌定相當擔保金 額，為被告巨筑營造公司、潘建邦得免假執行之宣告；至原 告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予 駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2 項。 中 華 民 國 105 年 2 月 18 日 工程法庭 法 官 林佑珊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 2 月 18 日 書記官 林宏宇