臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 104年度建字第285號 原　　　告 即反訴被告　杉鴻營造有限公司 法定代理人　洪光伯 訴訟代理人　談虎律師 複代理人　　姜萍律師 訴訟代理人　李偉琪律師 被　　　告 即反訴原告　中國人造纖維股份有限公司 法定代理人　王貴賢 訴訟代理人　林旭暘 訴訟代理人　葉大殷律師 　　　　　　李惠貞律師 　　　　　　廖國翔律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106年1月20日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰參拾萬零柒佰壹拾捌元，及自民 國一百零四年四月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 本案訴訟費用由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆佰柒拾柒萬元為被告供擔保後得 假執行。但被告如以新臺幣壹仟肆佰參拾萬零柒佰壹拾捌元為原 告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面 壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文 。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之 法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關 係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係。本件原告係依兩造間承攬契約關係請求被告給付工 程款，被告除於本訴中主張以逾期違約金抵銷，並以原告就 所承攬之工程溢領預付款，請求原告返還，而提起反訴（見 本院卷五第1頁），其反訴標的法律關係所發生之原因，與 本訴標的法律關係所發生之原因，均與兩造間之承攬契約關 係有關，彼此間之請求有重大關連，其提起反訴乃循上揭法 律規定所為，應為法之所許。 貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時訴之聲明第1項原 為：被告應給付原告新臺幣（下同）1,432萬5,133元，暨自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息（見臺灣高雄地方法院卷104年度審建字第50號卷宗【 下稱雄院卷】第2頁）；嗣於民國105年4月29日以書狀變更 前揭聲明為被告應給付1,430萬718元，利息起算日不變（見 本院卷二第164頁），核其訴之變更，係屬減縮應受判決事 項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。 乙、實體方面 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠、原告承攬被告之新建假撚廠建築工程（下稱假撚廠工程）、 中纖高雄總廠新建大門及警衛室新建工程（下稱大門及警衛 室工程）及新建道路及水溝工程（下稱道路及水溝工程）， 兩造分別於100年4月22日、100年11月22日及101年10月29日 就上開工程簽訂假撚廠工程合約（下稱假撚廠契約）、大門 及警衛室工程合約（下稱大門及警衛室契約）、道路及水溝 工程合約（下稱道路及水溝契約），約定工程價款依序為1 億3,600萬元、1,150萬元及143萬元。原告已依約施作並完 工，假撚廠工程係於102年4月19日取得使用執照，大門及警 衛工程係於103年6月26日取得使用執照，道路及水溝工程則 係於102年3月完工並交予被告使用，依兩造約定，被告即應 給付全部工程款予原告。惟被告就假撚廠工程尚有680萬元 未給付，就大門及警衛工程尚有602萬2,413元給未付，就道 路及水溝工程則有100萬1,000元未給付。另被告指示原告就 大門及警衛工程施作新增項目，實際追加費用為42萬2,394 元，加計13%之工安及管理費後，追加工程款應為47萬7,305 元，上開金額總計1,430萬0,718元，原告既已完成並交付上 開工程予被告使用，依假撚廠契約、大門及警衛室契約、道 路及水溝契約及承攬法律關係，被告自應給付1,430萬0,718 元。 ㈡、對被告所為抵銷抗辯之說明： 1.假撚廠工程之逾期違約金1,101萬6,000元部分，無理由： 假撚廠工程實際完工日較預定完工日遲延148天，係因被告 於簽約後即要求變更設計，包括基礎獨立基腳變更、一樓東 側夾層樑上柱高程變更及北側室外樓梯增設三樓至屋頂等工 程，兩造於102年3月13日曾就假撚廠工程之逾期天數爭議召 開協調會議，會中兩造雖就丁類工作場所審核影響工期57天 及下雨導致現場無法施工影響工期54天（共計111天）之工 期展延達成共識，然就設計變更因素影響之工期天數，因被 告刻意低估受影響工期，兩造無法達成共識。被告就基礎獨 立基腳變更部分至少應再核給14天工期、就一樓東側夾層樑 上柱高程變更部分至少應再核給5天工期、就北側室外樓梯 增設三樓至屋頂等工程至少應再核給24天工期，故假撚廠工 程應展延之合理工期合計應為154天，展延後原告已無逾期 之情形，被告自不得扣罰任何逾期違約金。 2.聯合廢水廠工程之逾期違約金3億7,312萬5,000元部分，無 理由： 被告之關係企業臺灣綠醇股份有限公司（下稱綠醇公司）委 託富台工程股份有限公司（下稱富台公司）於被告廠區內興 建生質乙二醇工廠（下稱ETE廠），富台公司將ETE廠之廢水 處理場（處理水量1,000CMD）委由原告施作。嗣因被告擬將 另一關係企業磐亞股份有限公司之工廠（下稱磐亞廠）及高 雄廠區內其他工廠（下稱中纖廠）之廢水處理事宜，再委託 原告興建廢水處理場（處理水量3,500CMD），於100年8月6 日召開工程討論會議，決議合併興建ETE廠、磐亞廠、中纖 廠之廢水處理場（處理水量4,500CMD）。因ETE廠之建造執 照已核發，若重新申請建造執照風險較高，故維持ETE廠建 造執照，並辦理水污染防治措施計畫變更，由原告先施作地 下池體、並設置處理1,000CMD廢水所需之相關設備（下稱聯 合廢水場一期工程），至地上水池、建物及處理3,500CMD廢 水所需之相關設備（下稱聯合廢水場二期工程），則待ETE 廠取得操作許可後，另案申請增建。兩造於100年8月30日簽 訂聯合廢水場新建工程合約（下稱聯合廢水場工程契約）， 約定完工期限為101年11月30日。原告於100年年底即完成聯 合廢水場第一期工程，惟富台公司施作之ETE廠工程進度遲 延，兩造於101年7月30日就聯合廢水場事宜召開專案會議， 決議將聯合廢水廠第二期工程併入EG3廠建造執照之變更設 計辦理，預計於101年12月31日前取得變更後之建造執照， 取得建照後2週開始施作聯合廢水場第二期工程，可知兩造 已合意變更聯合廢水場完工期限。詎ETE廠遲至102年11月27 日取得使用執照，被告亦未協助辦理EG3廠建造執照設計變 更之建造許可，致原告無法施作聯合廢水場第二期工程，故 聯合廢水場遲延完工非可歸責原告，被告自不得扣罰任何逾 期違約金。 ㈢、並聲明： 1.被告應給付原告1,430萬718元，暨自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息 2.原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、被告就原告主張之假撚廠工程未付款680萬元、大門及警衛 室工程未付款602萬2,413元、道路及水溝工程未付款100萬 1,000元，均不爭執。惟原告主張之大門及警衛室追加工程 款部分，經被告現場確認，確實為大門及警衛室工程之追加 工作項目，因原告就追加工程實際給付下包商之金額為42萬 2,394元，被告願展現最大誠意，於42萬2,394元之實際支出 範圍內，核實給付追加工程款予原告。至原告另主張追加工 程款尚應依被告製定之工料分析預算表加計13%之「工安及 管理費」一節，因工料分析預算表之範圍並未包括追加工程 ，追加工作項目自無由依工料分析預算表加計「工安及管理 費」，且原告未曾與被告進行議價，故原告主張追加工作項 目部分亦應以各追加工作項目總價之13%計算「工安及管理 費」，應無理由。 ㈡、被告得以下列逾期違約金債權與原告之工程款債權抵銷，經 抵銷後，原告已無任何債權可得請求： 1.假撚廠工程逾期27天完工之逾期違約金1,101萬6,000元： 依假撚廠契約第5條約定，假撚廠工程應於100年4月25日至 100年12月31日現場完工交驗，若逾期完工，依假撚廠契約 第7條約定，原告應按日支付被告工程總價款千分之三之罰 款作為懲罰性違約金，原告施作假撚廠工程遲至101年5月27 日始完工，逾期日數為148天，經被告扣除丁類工作場所審 核之57天、天雨影響54天以及設計變更影響10天等不可歸責 於原告之天數後，仍遲延完工27天。又假撚廠工程之工程總 價為1億3,600萬元，故原告應給付被告之懲罰性違約金應為 1,101萬6,000元（計算式：1億3,600萬元/天×0.003×27天 ＝1,101萬6,000元）。 2.聯合廢水廠工程遲延992天完工之逾期違約金3億7,200萬元 ： 依聯合廢水廠契約第5條約定，聯合廢水廠工程應於100年9 月1日至101年11月30日現場完工交驗，若逾期完工，依聯合 廢水廠契約第7條約定，原告應按日支付被告工程總價款千 分之三之罰款作為懲罰性違約金，惟原告迄今仍未完成上開 聯合廢水廠工程，截至104年8月18日止，原告已累計遲延達 992天。又聯合廢水廠工程之工程總價為1億2,500萬元，故 原告應給付被告之懲罰性違約金應至少為3億7,200萬元（計 算式：1億2,500萬元/天×0.003×992天＝3億7,200萬元） 。 ㈢、答辯聲明： 1.原告之訴駁回。 2.如受不利判決，願供擔保免予假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張：反訴被告於100年間向反訴原告提送廢水處 理場新建計畫書（處理量3500CMD），當時反訴原告廠區內 雖已有一運轉中且能處理場區內所有廢水之廢水處理場，惟 因反訴被告向反訴原告表示厭氧反應器每天可產生約4,640 m3之甲烷，反訴原告評估後，認倘新建廢水處理場可產出可 販賣之甲烷將具經濟效益，並可將舊廢水處理場拆除，土地 另作他用，遂同意反訴被告提送之計畫，決定興建聯合廢水 場。詎料，履約過程中，反訴被告發現反訴被告設計之系統 有瑕疵，無法達成約定效用，反訴被告遂委託全盛環境科技 有限公司（下稱全盛公司）提出之工程改善規劃書，全盛公 司雖提出將厭氧系統改為好氧系統，惟因反訴原告就該系爭 能否達成原計畫書所定甲烷之產出量存有疑慮，故未同意聯 合廢水場第二期工程之變更設計。嗣反訴被告於103年4月15 日廢水場建廠期程及一期廢水試車功能性檢討會議中向反訴 原告坦承聯合廢水場經變更重新設計後，因甲烷氣產量小， 故未將甲烷氣回收利用納入設計，反訴原告方確知全盛公司 提出之工程改善規劃書亦無法達成契約約定之效益，當然不 同意聯合廢水廠第二期工程之變更設計。反訴原告於103年7 月16日要求反訴被告應就恢復厭氧系統之功能性提出方案， 反訴被告卻一再以反訴原告不配合同意變更設計為由，拒絕 進場施作，反訴被告進度落後且無法配合反訴原告之計畫， 經反訴原告多次發函催均拒絕施作，反訴原告自得依聯合廢 水廠契約第9條第3點約定及類推適用民法第254條至第256條 規定終止聯合廢水場契約，並依民法第263條類推適用第259 條規定請求反訴被告返還預付款3,750萬元。並聲明：㈠、 反訴被告應給付反訴原告3,750萬元，及自104年12月29日之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡、反訴原告願 供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則以：反訴原告主張以104年12月29日函向反訴被 告解除契約，繼而主張依聯合廢水場契約第九條第3點約定 終止契約，復主張類推適用民法給付遲延之規定而終止契約 ，卻未說明類推適用之基礎為何？依民法給付遲延之規定如 何能終止契約？其主張前後矛盾，且各主張間無法併存。又 反訴原告主張請求權基礎為民法第263條類推適用民法第259 條，然民法第263條規定「第258條及第260條之規定，於當 事人依法律之規定終止契約者準用之」，可知民法第259條 規定並不在準用之列，更無類推適用之餘地，且契約終止無 溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發生回復原狀 之問題，終止以後則契約消滅，其已發生之權利變動不因之 失其效力，故反訴原告主張終止契約後回復原狀，依其主張 之事實，在法律上顯無理由，鈞院得不經言詞辯論逕以判決 駁回之。又反訴被告就聯合廢水場契約並無可歸責之違約情 事，反訴原告104年12月29日函不生解除契約之效力，亦不 得依聯合廢水場契約第九條第3點終止契約，更無從類推適 用民法給付遲延之規定而終止契約。縱依民法第511條規定 ，反訴原告得於工作未完成前終止契約，然亦應賠償反訴被 告因契約終止而生之損害，故反訴被告並無權請求回復原狀 。再者，反訴原告給付之3,750萬元實係聯合廢水場工程之 訂金，該等費用業已隨工程施作而轉換為工程款，聯合廢水 場第一期工程已全部完成，聯合廢水第二期工程之硬體設施 及機械設備亦有部分已完成，反訴原告卻僅給付至第一階段 儀電設施完成之進度款，故反訴原告不僅不得請求返還預付 款，反應給付反訴被告剩餘之工程款等語，資為抗辯。並聲 明：㈠、反訴原告之訴駁回。㈡、如受不利判決，反訴被告 願供擔保，請准宣告假執行。 參、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷六第3反面頁至第4反面 頁，並依本院論述之妥適，調整其內容），並有相關證據在 卷可證： ㈠、原告承攬被告假撚廠工程，並於100年4月22日簽訂假撚廠契 約，工程價款1億3,600萬元，該工程已於102年4月19日取得 使用執照，被告尚有工程款680萬元未付（見雄院卷第4至5 、8頁之假撚廠契約、高雄市政府工務局使用執照、本院卷 一第46反面頁）。 ㈡、原告承攬被告大門及警衛室工程，並於100年11月22日簽訂 大門及警衛室契約，工程價款1,150萬元，該工程已於103年 6月26日取得使用執照，被告尚有602萬2,413元工程款未付 ，另就追加工程部分，被告亦尚有42萬2,394元未付（見雄 院卷第6及其反面、9頁之大門及警衛室契約、高雄市政府工 務局使用執照、本院卷一第46反面頁）。 ㈢、原告承攬被告道路及水溝工程，並於101年10月29日簽訂道 路及水溝契約，該工程已完工，被告尚有100萬1,000元工程 款未付（見雄院卷第7及其反面之道路及水溝契約）。 ㈣、假撚廠工程原定完工日期為100年12月31日，實際完工日期 為101年5月27日，兩造已同意就丁類工作場所審查展延57天 、雨水影響展延54天；變更設計部分，被告僅同意展延10天 （見本院卷一第47、62頁、第51至52頁之被告高雄石化廠會 議紀錄）。 ㈤、99年間，綠醇公司將ETE廠新建工程（即ETE廠工程）發包予 富台公司施作。綠醇公司為被告公司之子公司，其委由富台 公司興建之ETE廠系位在被告之高雄廠廠區內。於100年5月 間，富台公司將ETE廠之「廢水處理土建及系統工程」（下 稱ETE廢水場工程）分包予原告施作，約定以4,100萬元為工 程總價，興建處理水量為1,000 CMD（即每日1,000噸）之廢 水處理場（見本院卷一第95至111頁之訂購單、議價記錄、 ETE廠工程廢水處理系統採購規範書等件）。 ㈥、被告於104年9月7日發函予原告，請原告於10日內提送計畫 書，並積極履約，否則將解除、終止契約。被告復於104 年 12月29日發函予原告，主張解除聯合廢水廠工程契約（見本 院卷一第220頁之被告104年9月7日104中纖總務發文字第120 號、本院卷五第9、10頁之被告104年12月29日104中纖總務 發文字第164號函）。 ㈦、原告於104年9月19日函覆被告，本工程已變更設計，進度遲 延係不可歸責於原告，故被告來函要求，無法辦理。另原告 又於105年1月11日函覆被告，表示104年12月29日函文不生 解除契約之效力（見本院卷一第221頁之原告104年9月19日 衫中污工字第0000000-0號函、本院卷五第92頁之原告105年 1月11 日杉中污工字第105011101號函）。 肆、本院得心證之理由 一、本訴部分： 原告主張其已完成假撚廠工程、大門及警衛室工程、道路及 水溝工程、大門及警衛室追加工程等，依承攬契約法律關係 ，請求被告給付未付款1,430萬718元，被告僅爭執大門及警 衛室追加工程款之數額，並抗辯得以假撚廠工程及聯合廢水 場第二期工程之逾期違約金為抵銷。是本訴之爭點厥為：㈠ 原告就大門及警衛室追加工程款部分，是否可請求13%之安 全衛生管理費或利潤？㈡原告主張假撚廠工程就變更設計部 分應展延工期43天，非被告同意之10天，是否有理？㈢被告 以原告施作假撚廠工程逾期27天，應付懲罰性違約金1,101 萬6,000元為由，就原告對被告之工程款債權為抵銷之抗辯 ，是否有理？㈣被告以原告施作聯合廢水場第二期工程逾期 992天，應付懲罰性違約金3億1,425萬元為由，就原告對被 告之工程款債權為抵銷之抗辯，是否有理？又原告以：(1) 兩造已合意變更完工期限；(2)ETE廠使用執照遲延取得；(3 )未辦理EG3廠建照變更；(4)被告不辦理契約變更，以致無 法繼續施工為由，主張逾期不可歸責原告，是否有理？茲分 論析述如下： ㈠、原告就大門及警衛室追加工程款部分，是否可請求13%之安 全衛生管理費或利潤？ 1.原告主張大門及警衛室追加工程款應加計13%之安全衛生管 理或利潤等語，並據提出工料預算分析表為憑（見本院卷二 第69至74反面頁），為被告否認，辯稱工料分析預算表之範 圍並未包括追加工程，自無由依工料分析預算表加計工安及 管理費云云。惟衡諸一般工程經驗，工程契約所約定之工程 費用，乃由承攬人之工程成本及合理利潤所組成，前者包括 直接工程成本（例如人力、機具、物料）及間接工程成本（ 例如保險費、管理費），後者則指承攬人承作工程契約所可 獲得之利益。依被告100年至101年間通知原告報價之歷次工 程報價單所附工料預算分析表（見本院卷二第69至73反面頁 ），可知被告於歷次工程之工料預算分析表，均預先繕打10 ％至15％之工安費用、利潤及管理費等項目，供原告填載、 報價，足徵兩造應有按比例計算工安管理費及利潤之習慣。 又原告就所承攬工程範圍內之工作，應負安全衛生管理責任 ，此觀大門及警衛室契約第9條第2點約定：「安全防護實施 辦法摘要及安全衛生工作守則，乙方（即原告）應遵守之， 乙方人員於甲方廠區內之安全衛生，由乙方負全責任，若有 損害，全數由乙方負責賠償之。」可明（見雄院卷第6頁反 面頁），被告並允與相對應之報酬，如被告自製之大門及警 衛室工程工料分析預算表所載（見本院卷二第74反面頁）， 故若嗣後有追加工程，追加部分之安全衛生管理責任，理應 仍由原告負責，被告亦應額外核給對應之報酬，方屬公允， 是被告辯稱工料分析預算表之範圍並未包括追加工程，自無 由依工料分析預算表加計工安及管理費云云，核無足採。 2.兩造既不爭執原告委託下包施作大門及警衛室追加工程而支 出42萬2,394元（見不爭執事項欄㈡），並有支出憑證附卷 可稽（見本院卷二第6至15頁），參以大門及警衛室工程之 工料分析預算表，工安及管理費係佔直接工程費用之13％（ 計算式：148萬2,000元÷[1,288萬2,000元－148萬2,000元] ×100％＝13％）（見本院卷二第74頁反面頁），則原告就 大門及警衛室追加工程款部分，可請求13％之工安管理費或 利潤即5萬4,911元（計算式：42萬2,394元×13％＝5萬4,91 1元，元以下四捨五入），應屬有據。 ㈡、原告主張假撚廠工程就變更設計部分應展延工期43天，非被 告同意之10天，是否有理？ 1.按鑑定為調查證據方法之一，鑑定人或受囑託之機關團體依 其特別知識就鑑定事項加以判斷，本應詳盡說明其獲得鑑定 結論之理由，鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料， 其可採與否，法院仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨（ 最高法院105年度台上字第2014號裁判意旨參照）。原告主 張假撚廠工程就變更設計部分應展延工期43天，非被告同意 之10天等語，為被告否認。查，關於變更設計部分應展延合 理天數，經本院囑託高雄市建築師公會鑑定，鑑定人綜整兩 造提出之資料，依其專業並敘明理由判斷：1.基礎獨立基腳 變更（含基樁）應展延合理天數為5天；2.東側夾層延伸梁 與增加梁上柱變更應展延合理天數為4天；3.北側邊牆直行 式樓梯間增設三樓至屋頂層之工程變更應展延合理天數為24 天，三項變更設計合理展延工期日數合計33天，有鑑定報告 可稽（見外放之鑑定報告【下稱鑑定報告】第15至20頁）， 惟被告尚有爭執，茲就被告尚有爭執之部分（即基礎獨立基 腳變更（含基樁）部分、北側邊牆直行式樓梯間增設三樓至 屋頂層之工程變更部分）審論如下： (1)基礎獨立基腳變更（含基樁）部分： 被告辯稱：鑑定報告書以原告片面提出附件6作為工程經費 計算之依據，被告否認其真正，且鑑定報告書所引之附件6 之項次壹「基樁工程」，實為另案發包工項，與總工程款計 算比例，實有違誤。縱引用附件6之內容基礎變更工程增加 工程費用實際應為715,554元，倘依鑑定意見採用之加權計 算方式，合理之展延工期日數應為1.5天。又本工項實係於 丁類作業展延期間內進行施作，應為被告同意給予57天丁類 作業展延期間所涵蓋，不應另外計給工期等語（見本院卷五 第94反面頁至95頁）。查，被告空言否認原告提出之新建假 撚廠工程追加明細（見鑑定報告附件六第1/4頁），未進一 步舉證前揭明細不合理之處，所辯顯非可採。又基礎獨立基 腳變更（含基樁）變更內容為16座獨立基礎之基腳型式擴大 、增加17支基樁（見鑑定報告第15頁），則鑑定人以增加之 17支基樁費用144萬2,026元為估算基礎，亦無任何違誤。然 而，本項工作其施工期間與100年6月28日至100年8月22日之 丁類場所審核期間重疊，業經鑑定人敘明在卷（見鑑定報告 第15頁），可知基礎獨立基腳變更（含基樁）部分之施工期 間確實與兩造合意展延之丁類場所審核期間重疊，則本項工 作非要徑作業甚明，又無證據證明該非要徑作業項目轉變成 要徑作業項目，則不應展延工期，是鑑定報告認定本項應予 展延5天等語，應非可採。 (2)北側邊牆直行式樓梯間增設三樓至屋頂層之工程變更部分： 被告辯以：本項增設樓梯間工作之施工過程，對西側A-H段 結構體而言雖屬要徑工項，惟鑑定報告書並未考慮原告實際 現場施工係分三段於不同時間灌漿，對東側P-W段結構體工 程而言，即非屬要徑工項。東側P-W段結構體屋突頂板灌漿 日完成日為101年3月28日，本項工作之灌漿日完成日則為10 1年3月24日，可知本項工作並未影響要徑。又系爭工程全部 外牆浪板施工係自101年3月16日起至5月28日止，且係自A-H 段西側開始施作，而本項工作係自101年3月3日開始施作， 且位於A-H段北側，顯見二者施工並未相互影響。退萬步言 ，三樓（四層樓板）主體結構完成灌漿日為101年3月13日， 而較本項工作提早10天，縱依要徑工項評估對整體工程進度 之影響，尚應扣減實際提早施工之工期等語（見本院卷六第 117至118頁）。惟查，依鑑定報告所載：「…承造人（原告 杉鴻公司）第二次所提施工預定進度表標示『…當完成4F屋 頂灌漿後開始施作"增設三樓至屋頂室外梯"』，此等施工預 定進度表雖未對整體變更設計與施工作業全面修正調整，而 起造人（被告中纖公司）若認為不符其使用期程之需求，而 應與三樓結構體工程並行施工，則當時即應有相關制止書面 ；另依工程進度日報表亦是與主體結構分開施工之記載，而 監工至中纖公司廠長均簽認，未表示不同意。」等語（見鑑 定報告第17頁），足見被告同意原告分三階段施工，則被告 抗辯鑑定報告未考慮原告實際分三段於不同時間灌漿等語， 顯有誤會。再者，鑑定人業詳述本項變更係採主結構完成後 再施工之作業計畫，屬要徑作業，並敘明施工流程，秉其專 業逐一檢討各階段所需工期，如拆除原外牆施工鷹架1天、 重新搭設三樓樓梯結構底板高空支撐架工程1天、三樓至三 樓半梯間平台9天、三樓半梯間平台至四樓樓板9天、三至四 樓樓梯間結構體養護期及拆模與突出四樓樓板之屋頂樓梯間 14天，計算共需增加工期34天，另考量實際可一併進行東側 四樓另一部分構造體之施工，予以折減10天工期，本項變更 工作應增加合理之工期為24天，此觀外掛樓梯間變更延伸增 加工程之應增加施工工期評析內容可明（見鑑定報告第17、 18頁），足徵鑑定人確已考量兩造實際履約情形、平行作業 等因素，被告再執上詞否認鑑定結果，自無可取。是以，本 項變更工作應展延合理工期應為24天。 2.稽上所論，除基礎獨立基腳變更（含基樁）部分不予展延外 ，北側邊牆直行式樓梯間增設三樓至屋頂層之工程變更部分 則應展延24天，加計被告未予爭執之東側增加梁上柱變更應 展延4天（見鑑定報告第16頁），共計28天（計算式：24天 ＋4天＝28天），是假撚廠工程變更設計部分，除被告已同 意展延之10天外，應再予展延28天，洵堪認定。 ㈢、被告以原告施作假撚廠工程逾期27天，應付懲罰性違約金1, 101萬6,000元為由，就原告對被告之工程款債權為抵銷之抗 辯，是否有理？ 查，假撚廠工程原定完工日期為100年12月31日，實際完工 日期為101年5月27日，兩造已同意就丁類工作場所審查展延 57天、雨水影響展延54天；變更設計部分，被告僅同意展延 10天，為兩造所不爭，已如不爭執事項欄㈣所述。次查，假 撚廠工程變更設計部分，除被告已同意展延之10天外，應再 予展延28天，業如前述，故經展延後，原告施作假撚廠工程 已無任何逾期之情形（計算式：27天－28天＝－1天），是 被告以原告施作假撚廠工程逾期27天，應付懲罰性違約金1, 101萬6,000元為由，就原告對被告之工程款債權為抵銷之抗 辯，應屬無據。 ㈣、被告以原告施作聯合廢水場第二期工程逾期992天，應付懲 罰性違約金3億1,425萬元為由，就原告對被告之工程款債權 為抵銷之抗辯，是否有理？又原告以：⑴兩造已合意變更完 工期限；⑵ETE廠使用執照遲延取得；⑶未辦理EG3廠建照變 更；⑷被告不辦理契約變更，以致無法繼續施工為由，主張 逾期不可歸責原告，是否有理？ 1.兩造另於100年8月30日簽訂聯合廢水場契約，由原告承攬被 告之聯合廢水場工程，工程總價為1億2,500萬元，第一階段 包括：土建地下池底、土建地下池頂板、機械設備完成、儀 電設施完成、功能測試完成（與ETE廢水場工程合稱聯合廢 水場一期工程）；第二階段包括：土建地上物完成、機械設 備完成、儀電設施完成、功能測試完成（稱聯合廢水場二期 工程）。付款方式為：預付款（30%）：3,750萬元、工程計 價款（50%）：6,250萬元、工程完工驗收計價款（20%）： 2,500萬元。被告已給付原告預付款3,750萬元。聯合廢水場 工程原約定工期至101年11月30日，經被告核准展延395日曆 天，展延至102年12月31日等情，有聯合廢水場工程契約、 工程驗收報告、工程延期申請書等件在卷可稽（見本院卷一 第122至128頁、卷二第41、42頁）。 2.按聯合廢水場契約第5條約定：「本工程應於民國100年9月1 日至101年11月30日現場完工交驗。如因甲方（即被告）其 他工程無法配合或其他不可抗力原因而影響工期時，得因乙 方（即原告）之書面申請經甲方同意後延長完工期限。」、 第7條第1點約定：「乙方逾期完工者，應支付甲方每逾期一 天處以總價款千分之三之罰款，作為懲罰性違約金。」（見 本院卷一第53頁）是除因被告其他工程無法配合或不可抗力 原因而展延工期外，原告應於101年11月30日前完工，如有 逾期，應按日計罰總價款千分之三之懲罰性違約金。被告抗 辯原告遲延992天，依聯合廢水場契約第7條第1點約定，應 付懲罰性違約金3億1,425萬元等語，為原告否認，並主張遲 延係因(1)兩造已合意變更完工期限、(2)ETE廠使用執照遲 延取得、(3)未辦理EG3廠建照變更、(4)被告不辦理契約變 更，以致無法繼續施工等因素，非可歸責原告等語。茲就原 告主張上開免責事由，依序審論如下： (1)關於兩造已合意變更完工期限部分： 查，廢水場契約第5條約定施工期限為101年11月30日，固如 前述，惟兩造101年7月30日就聯合廢水場工程召開專案會議 ，決議內容略以：「聯合廢水場第二期建照申請，併入EG3 廠設計辦理變更。預計於101年12月31日前取得一期ETOE使 用執照及二期EG3廠設計變更建照。二期廢水場於一期ETOE 使用執照取得後2個星期開始施工，工期預計6個月，馴養及 試車預計6個月，二期工程預計102年1月至102年12月底前正 常運轉…。」此有會議記錄附卷為憑（見本院卷一第146頁 ），被告亦當庭表示：「（問：被告對於兩造已合意改變完 工期限，有何意見？）原證29上第一期是指富台公司與綠醇 公司之間，因原告是富台公司的下包商，依據被證8，工期 是展延到102年12月31日。」等語（見本院卷二第25頁）， 足見兩造已合意聯合廢水場工程之完工期限遞延至102年12 月底，是聯合廢水場工程自101年12月1日起至102年12月30 日止之遲延，自不可歸責原告。 (2)關於ETE廠使用執照遲延取得部分： 查，聯合廢水場契約工程須知第5條第3點約定：「承包商負 責向政府單位取得開工/申請建照/使用執照，並提出水污染 防治計畫書（中纖與磐亞獨立提出）。」（見本院卷二第37 頁）可知申請建築執照（包含建造執照、使用執照）係屬原 告契約責任。兩造於101年7月30日專案會議中決議聯合廢水 場第二期工程建照併入EG3廠設計辦理變更，二期廢水場於 一期ETE使用執照取得後2個星期開始施工，工期預計6個月 ，馴養及試車預計6個月，業如前(1)所述。惟原告自承被告 嗣後指示聯合廢水場第二期工程不再併入EG3廠申請建照， 且ETE廠係於102年11月27日取得使用執照等語（見本院卷二 第61頁），被告亦曾先後於103年1月9日、103年2月6日催促 原告申請聯合廢水場第二期工程之建造執照，有會議記錄可 稽（見本院卷二第44至45頁），足徵聯合廢水場第二期工程 應獨立申請建造執照，則依專案會議決議內容，原告至遲應 於102年12月11日開始施工，並於103年12月11日完成全部工 作（包含馴養及試車）。再參兩造於103年4月15日二期廢水 場建場期程及一期廢水場試車功能性檢討會議記錄（見本院 卷二第50頁），討論及決議事項第(三)點載有：「一期廢水 場試車至5/15完成，日處理COD需達3000公斤，放流水COD 100、SS 30ppm以下，二期廢水場興建需視一期廢水場試車 是否成功，再評估後續動作進行」、第(四)點：「杉鴻許經 理表示，二期廢水場施工期程，按照原合約，於開工後七個 月內完成建場（中纖方面希望杉鴻能在縮短施工期程，由雙 方再擇期協商）」，可悉聯合廢水場第二期工程於此時尚未 開工，且兩造合意俟一期廢水場試車結果再評估後續動作進 行，並擇期協商工期，則聯合廢水場工程原定完工期限自已 無適用之餘地，是聯合廢水場工程自102年12月11日起至103 年4月15日止之遲延，應非可歸責原告。 (3)關於未辦理EG3廠建照變更部分： 查，兩造雖於101年7月30日專案會議中決議聯合廢水場第二 期工程建照併入EG3廠設計辦理變更，惟被告嗣後指示聯合 廢水場第二期工程不再併入EG3廠申請建照等情，業如前述 ，則被告是否辦理EG3廠建照變更，已與聯合廢水場第二期 工程無涉，是原告自不得再援此主張遲延非可歸責。 (4)關於被告不辦理契約變更，以致無法繼續施工部分： 查，兩造於103年4月15日合意俟一期廢水場試車結果再評估 後續動作進行，並擇期協商工期，詳如前(2)所述。兩造嗣 雖就廢水處理成效、應否辦理契約變更等迭有爭執，惟兩造 於103年4月15日會議記錄第(六)點載明：「聯合廢水場合約 中有關廢水場產出的甲烷產量高可進行回收再利用部份，經 杉鴻許經理表示目前聯合廢水場經變更重新設計後，因甲烷 氣產量小，未將甲烷氣回收利用納入設計，如杉鴻無法依合 約完成甲烷氣回收再利用約定事項，中纖可追減金額杉鴻同 意經雙方協調達成處理共識。」（見本院卷二第50頁），由 此可徵被告確已同意聯合廢水場之變更設計，縱原告無法完 成甲烷回收再利用事項，應採減少價金之方式處理，是被告 否認有變更乙事，自不足採。又兩造並未依103年4月15日之 合意擇期協商工期，則工期即不應起算，且被告分別於104 年9月7日、104年11月16日要求原告進場施作，有被告104年 9月7日104中纖總務發文字第120號函、104年11月16日104中 纖總務發文字第145號函在卷可憑（見本院卷一第220頁、卷 五第7頁），縱依前(1)專案會議預定之工期6個月、馴養及 試車6個月計算，原告僅須於105年9月7日前完成全部工作即 可，則被告抗辯截至104年8月18日止，原告已累計遲延達99 2天云云，自非可採。 3.依上開事證，難認原告有遲延之情形，是被告抗辯原告遲延 992天，依聯合廢水場契約第7條第1點約定，應付懲罰性違 約金3億1,425萬元等語，尚非可憑。 ㈤、準此，兩造並不爭執原告得請求被告給付假撚廠工程未付款 680萬元、大門及警衛室工程未付款602萬2,413元及其追加 工程款42萬2,394元及道路及水溝工程未付款100萬1,000 元 ，加計上開應准許之大門及警衛室追加工程款部分之13% 工 安管理費及利潤5萬4,911元，共計1,430萬0,718元（計算式 ：680萬元＋602萬2,413元＋42萬2,394元＋100萬1,000元＋ 5萬4,911元＝1,430萬718元）。從而，原告依承攬契約之法 律關係，請求被告給付1,430萬718元，及自起訴狀繕本送達 被告翌日（即104年4月22日，見雄院卷第23頁送達證書）起 至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許 。 二、反訴部分： 反訴原告主張反訴被告進度落後，經反訴原告多次發函催告 均拒絕施作，反訴原告自得依聯合廢水場契約第9條第3點約 定及類推適用民法第254條至第256條規定終止聯合廢水場契 約，並請求反訴被告返還預付款3,750萬元等語，為反訴被 告否認，並以前揭情詞置辯。是反訴之爭點為：㈠反訴原告 主張依聯合廢水場契約第9條第3點約定或類推適用民法第25 4條至第256條規定，終止聯合廢水場契約，是否有據？㈡反 訴原告依不當得利或消費借貸之法律關係，請求反訴被告返 還3,750萬元，是否有理？析述如下： ㈠、反訴原告主張依聯合廢水場契約第9條第3點約定或類推適用 民法第254條至第256條規定，終止聯合廢水場契約，是否有 據？ 按聯合廢水場契約第9條第3點約定：「施工期限進度由甲方 （即反訴原告）訂之，乙方（即反訴被告）應配合甲方之需 要，施工期間如甲方認為乙方工程進度落後，無法配合甲方 之計劃時，得要求乙方增加機具設備及人力日夜趕工，如乙 方顯然無法如期完工或已逾期仍未完工，甲方得另行僱工完 成該工程，其費用概由乙方負擔，乙方並應對甲方之損失， 負責賠償。」（見本院卷一第54頁），堪認反訴原告於反訴 被告工程進度落後、無法配合計劃時，得要求反訴被告趕工 ，如顯然無法如期完工或已逾期仍未完工，得另行僱工施作 並請求損害賠償。惟查，反訴被告尚無遲延之情形，已如前 述，則反訴原告主張依聯合廢水場契約第9條第3點約定終止 聯合廢水場契約，或另主張反訴被告給付遲延，其得類推適 用民法第254條至第256條規定終止聯合廢水場契約等語，均 屬無據。至反訴原告雖曾於104年12月29日發函向被告為解 除契約之意思表示（見本院卷五第9頁），惟反訴原告並未 證明反訴被告確有法定或約定解除契約事由發生，自難認其 解除契約為合法，併此敘明。 ㈡、反訴原告依不當得利或消費借貸之法律關係，請求反訴被告 返還3,750萬元，是否有理？ 反訴原告雖另以不當得利或消費借貸之法律關係請求反訴被 告返還系爭聯合廢水場工程之預付款3,750萬元，惟按承攬 人施作系爭工程，乃基於承攬契約而為給付，定作人因承攬 人所為工作致受利益，亦本於有效之承攬契約而來，並非無 法律上之原因，核與不當得利之要件不符。既然反訴原告終 止聯合廢水場契約於法無據，兩造間之聯合廢水場契約仍屬 存在，則反訴原告所請求反訴被告給付者，係反訴被告本於 聯合廢水場契約受領給付，有其法律上原因，無不當得利可 言，亦無承攬人溢領之問題。從而，反訴原告依不當得利或 消費借貸之法律關係，請求反訴被告返還3,750萬元，亦無 理由。 三、綜上所陳，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付1,43 0萬718元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月22日起至清 償日止，按年息5％計算之利息，符合民法第229條第2項、 第233條第1項前段、第203條規定，為有理由，應予准許。 至反訴原告依不當得利或消費借貸之法律關係，請求反訴被 告給付3,750萬元，及自104年12月29日翌日起至清償日止， 按年息5% 計算之利息，為無理由，不應准許。 伍、本訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執 行，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。反 訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之 駁回而失所附麗，不應准許。 陸、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不逐 一論駁，附此敘明。 柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 3 月 10 日 工程法庭 法 官 汪曉君 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 10 日 書記官 洪仕萱