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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第289號 原　　　告　華誠系統科技股份有限公司 法定代理人　李天生 訴訟代理人　吳小燕律師 複　代理人　吳文賓律師 被　　　告　同開科技工程股份有限公司 法定代理人　張國欽 訴訟代理人　黃昭仁律師 複　代理人　吳哲銓律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107 年11月13日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾伍萬肆仟貳佰柒拾參元，及自民 國一百零五年十月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣肆拾捌萬肆仟柒佰伍拾柒元為被告供擔保 後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰肆拾伍萬肆仟貳佰柒拾參 元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。 查依兩造所簽訂之施工合約書（下稱系爭契約）第25條第1 項約定：「本合約書若有爭議，發生糾紛時，雙方同意以臺 北地方法院本院為第一審法院。」（見本院卷一第11頁）， 是本院自有管轄權，先予敘明。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文 。查原告起訴狀係依系爭契約第4 條第3 、6 、9 、10款為 請求權基礎，請求被告給付工程款新臺幣（下同）461 萬75 40元，並提出聲明第1 項為：「被告應給付原告461 萬7540 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息。」（見本院卷一第3 頁）；嗣於民國104 年 10月31日具狀追加依系爭契約第4 條第1 款約定，請求被告 給付保固款459 萬元，並變更上開聲明為：「被告應給付原 告920 萬7540元，其中461 萬7540元自起訴狀繕本送達翌日 起，其餘459 萬元自民事追加訴之聲明暨準備狀繕本送達翌 日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」（見 本院卷一第167 頁）；經核原告上開訴之變更，請求之基礎 事實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定， 核無不合，應予准許。 三、被告於本件起訴時之法定代理人原為陳儀潔，於本院審理期 間變更為洪榆舜（見本院卷二第275 頁），復變更為張國欽 ，業據被告具狀聲明承受訴訟，並提出經濟部107 年10月2 日經授商字第10701126660 號函與公司變更登記表等件為證 ，繕本並已合法送達原告，核與民事訴訟法第175 條之規定 ，並無不合，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠被告於99年間承攬泰誠發展營造股份有限公司（下稱業主或 泰誠公司）之「新店機廠聯合開發案新建工程- 商場C 區空 調風管工程」，嗣被告將其中「商場空調風管暨消防排煙系 統勞務包」工程（下稱系爭工程）轉包予原告施作，兩造於 99年11月23日簽訂系爭契約，約定承攬總價為4590萬元（未 稅）。原告於102 年2 月20日、3 月12日及3 月16日向被告 申請驗收，依系爭契約第9 條第4 款後段約定，被告應於2 週內會同初驗，惟被告未依約辦理。至102 年4 月22日原告 完成所有工程及工地現場清理，被告亦未表示有何未完工或 瑕疵而須重作、修補。業主更已就系爭工程所在之「臺北大 眾捷運系統新店線新店機廠聯合開發案新店工程案」於103 年10月20日完成驗收，並陸續移交臺北市政府捷運局使用。 是原告已於102 年4 月22日將系爭工程完工交付，被告於原 告報請驗收，卻故意不驗收，而私下與業主進行驗收，應類 推民法第101 條第1 項規定，視為於102 年4 月22日驗收完 成，工程款清償期已屆至。然被告僅支付承攬總價之百分之 79.94 工程款即3669萬2460元，尚餘920 萬7540元未給付， 扣除百分之10工程總價之保固款459 萬元，被告尚應給付46 1 萬7540元之工程款，爰依系爭契約第4 條第3 、6 、9 、 10款請求被告如數給付。又依系爭契約第10條約定，保固期 為2 年，系爭工程於102 年4 月22日驗收完成，至104 年4 月21日保固期滿，爰依系爭契約第4 條第1 款約定，請求被 告給付保固金459 萬元。 ㈡對被告答辯之陳述： ⑴依系爭契約第3 條後段、第7 條第4 款、第11條、第18條第 6 款等約定可知，系爭契約為總價承攬契約，原告既已完成 工作，並經被告之業主驗收完畢無誤，被告自應依約支付總 價報酬，被告不得以其與業主間之追加減對抗原告。又系爭 契約第11條第2 款係專就變更部分之價格計算方式，無關數 量認定，兩造既無任何契約變更或追加減之合意，系爭工程 之工程款仍應按總價給付，並無兩造合意總價改依實做數量 計算之情。被告與業主間之第一次變更及第二次變更所涉及 之追加減，均未通知原告，且依契約之相對性，被告與業主 間之結算，亦無拘束原告效力。又經中華民國冷凍空調技師 公會全國聯合會（下稱鑑定單位）鑑定認定於總價承攬契約 結算下，被告尚須追加33萬3863元，並無被告所謂變更追減 之情。 ⑵被告所稱因業主需求而取消部分工項，實指C 棟空調風管暫 勿備料，及C 棟排煙風管4 樓以上暫勿備料而言，並非全部 取消不予施作，嗣原告已依被告之指示續完成C 棟空調風管 及C 棟排煙風管4 樓以上工作。況C 棟當時所指示暫勿備料 ，係C 棟交付後擬規劃作商場使用，業主因個別商場設計及 招商需求乃為變更設計，原告因此產生龐大之工程項目及數 量之費用，原告僅暫主張依總價契約請領工程款，對於此增 加之龐大工程項目及數量，仍保留暫不請求。 ⑶被告所主張代雇工改善工作，並非原告系爭工程應負責之範 圍。又被告所指之「防火風門」係被告供料之設備，須由被 告出資購買，原告僅負責安裝，而被告在原告送請驗收前， 洵未提供所指之「防火風門」供原告安裝，被告憑何將此訂 購「防火風門」之費用轉嫁予原告。又依系爭契約第19條第 4 款約定，系爭工程之領料應憑證蓋章，且須經原告檢驗人 員核轉，而被告未提出其主張失竊防火風門有關之領料憑證 ，故被告辯稱防火風門因原告保管不當而遭竊，顯非事實。 另被告提出之「風管修繕工程」、「風管修繕工程- 追加」 、「風管改善工程」等，依品項名稱及施工合約書之標單明 細，顯非屬系爭工程範圍，被告將其與業主追加變更之工項 ，列為系爭契約施作之範圍，殆屬違誤。 ⑷被證21之計算資料，係自鑑定報告附件8 即被證1 之資料拼 湊而來，與系爭工程無關，且被告未將其現場指示增加之數 量計入，顯無足採；又被證21中如附表2 項次一.A .一. 一 .1. n 項所示由「WEF53-1 1HP 」改「WEF52-2 1HP 」記載 部分，原告業已施作變更前之內容，卻遭被告主張扣款，其 餘類似記載部分均有相同之情況。 ㈢聲明： ⑴被告應給付原告920 萬7540元，及其中461 萬7540元自起訴 狀繕本送達翌日起，其餘459 萬元自民事追加訴之聲明暨準 備狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。 ⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告係將向業主泰誠公司所承攬之系爭工程，全數轉包予原 告施作，而系爭工程因業主需求致其與被告辦理二次契約變 更，而被告既將系爭工程全數轉包與原告承作，系爭契約原 定工項及數量勢必因上開二次變更而同為變動，原告所得請 領之工程款項自應為變更後結算之金額，而非原定契約之數 額。被告於100年5月13日及收受業主來函有關系爭工程之C 棟空調風管工程取消施作之通知，隨即轉知原告，被告並要 求原告清算上開無須施工之數量，嗣兩造於履約過程對於系 爭工程追加減工項進行協商，然因原告就減項工程及追加工 項之金額等有所爭執而無法達成共識。系爭契約未能完成契 約變更，係因原告對被告一再請求皆置之不理，況系爭工程 之工項及數量既經業主確認於實際上已有增減之事實，兩造 自應依該等新事實作為結算工程款之所據。又依系爭契約第 4 條10.1約定可知，系爭契約之性質為工程實務上之數量精 算式之總價承包契約，是系爭工程結算自應以工程實際完成 亦即實作實算方式為之。被告與業主間於履約過程就系爭工 程共有二次變更契約，將該等追加減工項套用於被告與原告 間契約所約定工項及單價，經計算工程款減少比例為百分之 25，被告以百分之24作為系爭工程之減項比例，而原告已領 取百分之79.94 之工程款，故其已溢領工程款。復經核算因 變更設計減少金額為843 萬2103元（未稅，內容詳被證21， 計算式：含稅金額0000000-營業稅421605＝0000000 ），是 系爭契約最後結算金額應為3746萬7897元（未稅，計算式： 00000000-0000000＝00000000），而被告已支付承攬總價百 分79.94 工程款即3669萬2460元，是縱原告得請求工程尾款 ，亦應為77萬5437元（計算式：00000000-00000000 ＝7754 37）。原告主張於102 年2 月20日、3 月12日、3 月16日及 3 月26日向被告提出所謂查驗相關資料，僅屬其片面所為， 被告於102 年6 月間仍就系爭工程未施作工項，數次促請原 告儘速進場施作，原告於102 年12月25日尚以工程聯繫單通 知被告自102 年12月20起報請停工，足徵斯時原告並未完工 ，被告實無從亦無須進行初驗，自無所謂故意不驗收，而原 告並未完成系爭工程所有工作，亦未提出驗收申請書，故其 請領工程尾款自與系爭契約第9 條第4 、5 、7 項約定要件 不符。原告因自行停工而未完成施工，致兩造間未曾進行驗 收作業，故其從未依系爭契約之議價紀錄第7 點約定，交付 工程保固本票或保固金與被告收執，原告莫名請求未曾存在 之系爭工程保固金459 萬元，實無理由。 ㈡原告施作系爭工程存有諸多瑕疵及延宕工進等情，屢經被告 促請其儘速改善及施作，原告皆置之不理，並通知被告其自 102 年12月20日起停工，被告因原告擅自停工，僅得自行僱 工代為施作原告未盡修繕及施作之工作，因此支出費用計22 萬4381元，則依系爭契約第9 條第3 項約定，自原告所得請 領工程款中扣除。又原有防火風門料材係由業主供料，嗣其 已置妥於工地現場以待原告進行安裝，然原告卻疏於保管之 責以致遺失，被告因業主通知，而告知原告儘速派員處理， 原告仍置之不理，被告僅得自費重新採購及裝設，計支出費 用69萬1750元，該額外支出之費用，係因原告保管不力所生 ，依系爭契約第18條第4 項及第19條第4 項約定，應由原告 負擔，並自原告所得請領工程款中扣除。 ㈢聲明： ⑴原告之訴駁回。 ⑵如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠被告於99年間承攬泰誠公司之「新店機廠聯合開發案新建工 程」-商場C區空調風管工程，並將工程轉包予原告施作，兩 造於99年11月23日簽訂系爭契約，約定承攬總價為4590萬元 （未稅），且為總價承攬契約（見本院卷一第6至63頁）。 ㈡被告與泰誠公司就系爭工程有兩次工程變更設計情形，分別 於100年6月24日、103年2月7日書立「第一次工程變更補充 合約書」、「第二次工程變更補充合約書」（本院卷一第24 5 至259 、260 至287 頁），然被告並未告知原告。 ㈢被告已經支付系爭工程承攬總價百分之79.94 之工程款即36 69萬2460元，尚有百分20.06 款項未付，對照系爭契約約定 之各期款項，已經給付第4 條第2 款訂金百分10、第3 款材 料款百分75中之百分之93.25 （本院卷一第132 頁）。 ㈣泰誠公司已對被告驗收系爭工程完畢。 四、兩造之論述及爭執事項： 原告起訴主張其已完成系爭工程施作，並向被告申請驗收， 惟被告故意不辦理驗收，應類推民法第101條第1項規定，視 為驗收合格，工程款清償期已屆至，爰依系爭契約第4條第3 、6 、9 、10款約定，請求被告給付未付工程款461 萬7540 元，並依系爭契約第4 條第1 款約定，請求被告給付保固金 459 萬元等語；然為被告所否認，並以前情置辯。是本件應 審究者應為： ㈠原告就系爭工程尚可請領工程款若干？系爭工程結算金額為 何？ ⑴被告與泰誠公司間就系爭工程所為契約變更，是否影響系爭 契約增減變更？ ⑵若存系爭契約增減變更情形，增減結算總價若干？ ⑶原告尚得請領工程款若干？保固款若干？ ㈡被告有無代僱工施作系爭工程？若有，代僱工金額為何？ 五、本院得心證之理由： ㈠原告就系爭工程尚可請領工程款若干？系爭工程結算金額為 何？ ⑴被告與泰誠公司間就系爭工程所為契約變更，是否影響系爭 契約增減變更？ ①依系爭契約第3條約定：「承攬總價：新台幣45,900,000 元 整（未稅）。除另有書面約定外，承攬之合約總價不得因任 何理由增加。」、第7條第1款約定：「本工程全部責任施工 。乙方（即原告）應就甲方（即被告）承攬範圍內，依據總 工程之合約所訂全部內容，確實履行其與本工程有關之工作 。」（見本院卷一第7頁）、第11條第1款約定：「本工程如 無特別約定，結算以全部統包為準。合約一經簽訂後，乙方 不得因工料價格上漲、金銀匯兌變動，或其他任何原因要求 加價。」（見本院卷一第9頁），及第18條第6款約定：「本 工程採總價承包方式，乙方應詳閱圖說、規範等資料，或依 工程慣例施工，不得藉圖面短漏、規範不明等藉故拖延，… 」（見本院卷一第10頁），固堪認系爭契約屬總價承攬契約 ，應依合約總價辦理結算。然復觀之系爭契約第11條第2及3 款約定：「2.甲方對本工程有數量追加減或變更之權利，其 變更部分依合約內單價計算增之，乙方不得異議。3.新增工 程項目時，得由甲、乙雙方共同議定合理之單價計算。」（ 見本院卷一第9頁），及議價記錄第8條約定：「…承攬範圍 以圖面及規範為準，不因估算多寡辦理追加減，而以變更後 新舊版圖面差異計算。…」（見本院卷一第13頁反面），可 知系爭契約雖屬總價承攬契約，然被告仍有對系爭工程數量 辦理追加減或變更之權利，於工程結算時就變更部分予以辦 理追加減，倘合約已列有單價者，則依合約單價結算；若屬 新增工項，則由兩造議定之合理價格結算，故原告主張其已 完成系爭工程之施作，被告應按契約總價給付工程款，且縱 有變更設計之情，亦僅包含增帳，未含減帳云云，自無可採 。被告辯稱系爭工程契約變更部分，應辦理工程款之追加減 ，自屬有據。 ②本件被告係將其向業主泰誠公司總價承攬之系爭工程，全數 轉包予原告承攬施作，此觀之系爭契約所附之工程詳細價目 明細表（見本院卷一第16至34頁），與被告與業主間之工程 詳細價目明細表（見本院卷一第245 至259 頁），所列施作 工作項目內容均屬相同即明，亦為兩造所不爭執，而被告既 係將系爭工程全數轉包予原告承攬施作，則若被告與業主泰 誠公司間有契約變更之情，則原告所承攬施作之系爭工程自 應隨同一併變更，縱兩造間並未辦理契約變更作業，亦不影 響系爭工程實際施作內容，已與原契約所定工作內容不同， 實際上已有變更設計之情；又被告與業主泰誠公司間，因商 場變更三版圖說，而辦理第一次工程契約變更；復因商場五 樓配合防火鐵捲門修改風管工程、商場三樓配合京站變更追 減工程、業主指示及現況需求，辦理第二次工程契約變更， 有被告與泰誠公司間之第一次工程變更補充契約書、第二次 工程變更補充契約書附卷為憑（見本院卷一第245 至287 頁 ），如前所述，被告既係將系爭工程全數轉包予原告承攬施 作，則被告與泰誠公司間之工程既已因上開事由而辦理變更 設計，則實際施工者之原告所承攬施作系爭工程，自會因上 開事由而有變更設計之情，縱兩造並未另為辦理契約變更作 業，然原告實際施作工作內容，已與原契約約定內容不同， 系爭工程實際上已為變更設計；再系爭工程已有契約變更設 計之情，則依首揭約定意旨，被告自得以業主辦理上開契約 變更設計內容，於系爭契約辦理結算時，依契約變更設計內 容辦理工程款之追加減帳，故被告主張應依業主契約變更設 計內容以辦理系爭工程之追加減帳，自屬有據。 ⑵若存系爭契約增減變更情形，增減結算總價若干？ ①本院雖將變更設計追加減帳之爭議事項，送請中華民國冷凍 空調技師公會全國聯合會辦理鑑定，然鑑定單位僅就原告所 提出附件一關於原告主張追加工程辦理鑑定之內容（見本院 卷二第174 至207 頁），並未鑑定因上開二次契約變更事由 ，所應辦理工程款追加減帳，故鑑定單位鑑定本件契約變更 後之結算金額，應屬有誤，無從憑採，自難為系爭工程結算 金額計算之依據，合先敘明。 ②經本院依據被告提出被證21之內容（見本院卷三第125 頁至 第145 頁），再比對系爭契約、被告與業主泰誠公司間第一 次工程變更補充契約書、第二次工程變更補充契約書之記載 （分見本院卷一第6 頁至第63頁、第245 頁至第259 頁、第 260 頁至第287 頁），彙整認定系爭工程於上開二次契約變 更後所應辦理追加減帳工項之數量及金額內容詳如附表2 本 院認定欄位所示，可知系爭契約經二次契約變更設計後契約 之總金額變更為3830萬6114元（未稅），含稅則為4022萬14 20元，就附表2 本院認定欄位之認定理由說明如下： 數量部分： ⒈依系爭契約內容係按「數量計價」而如附表2 標註粉紅色（ 顏色如附表2 項次一.A .一. 一.1.n項所示，見附表2 第64 行，以下所稱行列數係指附表2 之EXCEL 檔之第幾行或第幾 列）、黃色（顏色如附表2 項次一.A .一. 一.1.q項所示， 見附表2 第70行）網底處，分屬各該工項施作數量減少、增 加之情況，而就此部分，原告固主張不應以被告與業主結算 數量為判，然原告並未就其有施作超過被告與業主結算之數 量一節提出任何證據資料以實其說，是本件能按被告與業主 泰誠公司間第一次工程變更補充契約書、第二次工程變更補 充契約書之記載認定之施作數量認定原告因系爭契約就該工 項所施作之數量。 ⒉依系爭契約內容係按「一式計價」而如附表2 標註淺紫色（ 顏色如附表2 項次一.A .一. 二.2項下「風管外保溫工程另 料」工項所示，見附表2 第103 行）網底處，因該一式計價 係按該工項（下稱變動工項）有關之其他工項內容（下稱有 關工項）之一定比例予以計算價格，故即以該變動工項之系 爭契約單價與有關工項因契約變更之契約複價變動比例之相 乘數作為該變動工項因契約變更後之單價，亦即以附表2 項 次一.A .一. 二.2項下「風管外保溫工程另料」（見附表2 第103 列）為例，此項為變動工項，有關工項即為附表2 項 次一.A .一. 二.2項中「風管外保溫材（25㎜厚24 K玻璃棉 保溫含加強鋁箔」（見附表2 第102 列），故計算上開「風 管外保溫工程另料」變動工項之工資單價時，以該變動工項 之契約單價工資部分3343元，乘以有關工項即「風管外保溫 材（25㎜厚24 K玻璃棉保溫含加強鋁箔」因契約變更之契約 複價變動比例（即45756/58220 ），可得該變動工項之工資 單價應變更為2627元（計算式：3343*45756/58220＝2627） ，其餘認定以此類推（認定理由詳如附表2 各項備註欄所示 ）；另就前開附表2 標註淺紫色網底處複價欄另加紅色網底 部分（顏色如附表2 項次一.A .一. 二.19 項所示，見附表 2 第204 行），因被告以被證21表格就各該工項自認經契約 變更後之複價金額高於本院依前開方式計算之數額，是該工 項即以被告自認數額計價，其餘認定以此類推（認定理由詳 如附表2 各項備註欄所示）。 單價部分： ⒈系爭契約就該工項有約定單價者，依據系爭契約第11條第2 款之約定，即採取系爭契約約定單價為該變動工項之單價。 ⒉系爭契約就該工項未約定單價而屬新增工程項目者，亦即如 附表2 標註淺綠色（顏色如附表2 項次一.A .一. 一.1.n項 下「WEF52-2 1HP 」工項所示，見附表2 第65行）網底處， 因兩造並未依系爭契約第11條第3 款共同議定計算之單價， 僅能按系爭契約相似工項之單價認定，若系爭契約並無相似 工項之單價可供參考，即以被告與業主間就該工項計價之單 價認定，又若被告以被證21自認之單價高於前開本院依系爭 契約相似工項或被告與業主間計價之單價，則以被告自認之 單價為計價依據，亦即以附表2 項次一.A .一. 一.1.n項下 「WEF52-2 1HP 」工項（見附表2 第65行）為例，因該項屬 新增工程項目，故即依系爭契約相似工項即附表2 項次一.A . 一. 一.1.n項「WEF53-1 1HP 」工項（見附表2 第64行） 之契約單價每台800 元認定單價；再以附表2 項次一.G .一 . 二.5項下「250A」（即附表2 第563 行）為例，因該工項 屬新增工程項目，系爭契約又無相近工項材料單價可供參考 ，而被告以被證21自認之材料單價600 元（見本院卷三第13 2 頁），高於被告與業主間計價之材料單價222 元（見本院 卷一第251 頁背面），故以材料單價600 元計價，其餘認定 以此類推（認定理由詳如附表2 各項備註欄所示）。 附表2 標註淺藍色（顏色如附表2 項次一.A .一. 二.1項下 「#24 」工項所示，見附表2 第3 頁第98行）網底處，因系 爭契約工程詳細價目明細表紙本所列單價數額，經核與實際 以EXCEL 電子檔計算數字有小數點以下之不同，故逕按實際 以EXCEL 電子計算數字而調整該工項之單價數，以附表2 項 次一.A .一. 二.1項下「#24 」工項（見附表2 第3 頁第98 行）為例，系爭契約工程詳細價目表紙本（見本院卷一第17 頁）及被告提出被證21紙本表格（見本院卷三第126 頁背面 ）所列之材料單價均為242 元，但以上開材料單價242 元計 算，該工項複價應為37萬2484元【計算式：（500+242 ）*5 02＝372484】，而與系爭契約工程詳細價目表及被告提出被 證21表格所列該工項之複價37萬2384元不符，經檢視被告提 出被證21之EXCEL 電子檔，可知該項材料單價應以241.8 元 計算，該工項複價始為37萬2384元【計算式：（500 +241.8 ）*502＝372384】，是就該工項之材料單價應更正為每張24 1.8 元，其餘認定以此類推（認定內容詳如附表2 各項備註 欄所示）。 附表2 標註深綠色（顏色如附表2 項次一.B .一. 二.13 項 下「250 ∮」工項所示，見附表2 第266 行）網底處，為被 告提出被證21漏未計算而被告與業主泰誠公司間第一次工程 變更補充契約書、第二次工程變更補充契約書確有記載之部 分，故增列後並依前開計價原則予以計價，以附表2 項次一 .B .一. 二.13 項下「250 ∮」工項為例，系爭契約中並無 此工項（見本院卷一第19頁），被告與業主泰誠公司間第一 次工程變更補充契約書、第二次工程變更補充契約書則均有 增列此項（分見本院卷一第249 頁、第281 頁背面），而被 告提出被證21未就此項計價（見本院卷三第128 頁背面）， 故增列此項，並因該工項為新增工程項目，即依系爭契約相 似工項即附表2 項次一.A .一. 二.9項「250 ∮」工項（見 附表2 第129 行）之工資單價50元、材料單價93元計價（認 定理由詳如附表2 各項備註欄所示）。 附表2 項次九排煙設備工程部分（被告提出被證21誤編號為 八，應予更正）： ⒈附表2 項次（九.1）. 一.8部分：原告主張依系爭契約其有 施作，為被告以被證21所否認，卷內無證據資料顯示原告確 有施作該項，故尚難認定原告有施作該項。 ⒉附表2 項次（九.1）. 一.27 部分：原告主張依系爭契約其 有施作26組，為被告以被證21僅承認原告有施作25組，卷內 無證據資料顯示原告確有施作26組，故僅能認定原告就該項 施作25組。 ⒊附表2 項次（九.1）. 四.1部分：原告主張依系爭契約其有 施作，為被告以被證21所否認，卷內無證據資料顯示原告確 有施作該項，故尚難認定原告有施作該項。 ⒋附表2 項次（九.1）. 四.4部分：原告主張依系爭契約其有 施作10只，為被告以被證21僅承認原告有施作4 只，卷內無 證據資料顯示原告確有施作10只，故僅能認定原告就該項施 作4 只。 ⒌附表2 項次（九.1）. 四.6、附表2 項次（九.1）. 四.7部 分：原告主張依系爭契約其有施作，為被告以被證21所否認 ，卷內無證據資料顯示原告確有施作該項，故尚難認定原告 有施作該項。 ⒍附表2 項次（九.1）. 四.8部分：原告主張依系爭契約其有 施作5 只，為被告以被證21僅承認原告有施作2 只，卷內無 證據資料顯示原告確有施作5 只，故僅能認定原告就該項施 作2 只。 ⒎附表2 項次（九.1）. 四.9、附表2 項次（九.1）. 四.10 部分：原告主張依系爭契約其有施作，為被告以被證21所否 認，卷內無證據資料顯示原告確有施作該項，故尚難認定原 告有施作該項。 ⒏附表2 項次（九.1）. 四.12 部分：原告主張依系爭契約其 有施作5 只，為被告以被證21僅承認原告有施作2 只，卷內 無證據資料顯示原告確有施作5 只，故僅能認定原告就該項 施作2 只。 ⒐附表2 項次（九.1）. 四.13 部分：原告主張依系爭契約其 有施作，為被告以被證21所否認，卷內無證據資料顯示原告 確有施作該項，故尚難認定原告有施作該項。 ⒑附表2 項次（九.1）. 四.15 部分：原告主張依系爭契約其 有施作，為被告以被證21所否認，卷內無證據資料顯示原告 確有施作該項，故尚難認定原告有施作該項。 ⒒附表2 項次（九.1）. 四.18 部分：原告主張依系爭契約其 有施作，為被告以被證21所否認，卷內無證據資料顯示原告 確有施作該項，故尚難認定原告有施作該項。 ⒓附表2 項次（九.1）. 四.19 部分：原告主張依系爭契約其 有施作15只，為被告以被證21僅承認原告有施作4 只，卷內 無證據資料顯示原告確有施作15只，故僅能認定原告就該項 施作4 只。 ⒔附表2 項次（九.1）. 四.20 部分：原告主張依系爭契約其 有施作5 只，為被告以被證21僅承認原告有施作3 只，卷內 無證據資料顯示原告確有施作5 只，故僅能認定原告就該項 施作3 只。 ⒕附表2 項次（九.1）. 四.22 部分：原告主張依系爭契約其 有施作90只，為被告以被證21僅承認原告有施作55只，卷內 無證據資料顯示原告確有施作90只，故僅能認定原告就該項 施作55只。 ⒖附表2 項次（九.1）. 五.1 部分：原告主張依系爭契約其 有施作3 只，為被告以被證21僅承認原告有施作2 只，卷內 無證據資料顯示原告確有施作3 只，故僅能認定原告就該項 施作2 只。 ⒗附表2 項次（九.1）. 五.2 部分：原告主張依系爭契約其 有施作，為被告以被證21所否認，卷內無證據資料顯示原告 確有施作該項，故尚難認定原告有施作該項。 ⒘附表2 項次（九.1）. 五.5、附表2 項次（九.1）. 五.8、 附表2 項次（九.1）. 五.10 部分：原告主張依系爭契約其 各有施作2 只，為被告以被證21僅承認原告各有施作1 只， 卷內無證據資料顯示原告確有各施作2 只，故僅能認定原告 就該3 項各施作1 只。 ⒙附表2 項次（九.1）. 五.12 、附表2 項次（九.1）. 五.1 3 部分：原告主張依系爭契約其有施作，為被告以被證21所 否認，卷內無證據資料顯示原告確有施作該項，故尚難認定 原告有施作該項。 ⒚附表2 項次（九.1）. 五.14 部分：原告主張依系爭契約其 有施作25只，固為被告以被證21承認原告於第一次、第二次 分別變更為24只、23只，最後係施作23只等語，卷內無證據 資料顯示原告確有施作25只，故僅能認定原告就該項施作23 只。 ⒛附表2 項次（九.1）. 六.4部分：原告主張依系爭契約其有 施作，為被告以被證21所否認，卷內無證據資料顯示原告確 有施作該項，故尚難認定原告有施作該項。 附表2 項次（九.2）. 一.3、附表2 項次（九.2）. 一.13 、附表2 項次（九.2）. 一.15 、附表2 項次（九.2）. 一 .26 部分：原告主張依系爭契約其有施作，為被告以被證21 所否認，卷內無證據資料顯示原告確有施作該項，故尚難認 定原告有施作該項。 附表2 項次（九.2）. 一.27 部分：原告主張依系爭契約其 有施作26組，固為被告以被證21承認原告於第一次、第二次 分別變更為24組、22組，最後係施作22組等語，卷內無證據 資料顯示原告確有施作26組，故僅能認定原告就該項施作22 組。 附表2 項次（九.2）. 三.3部分：原告主張依系爭契約其有 施作，為被告以被證21所否認，卷內無證據資料顯示原告確 有施作該項，故尚難認定原告有施作該項。 附表2 項次（九.2）. 三.4 部分：原告主張依系爭契約其 有施作47只，固為被告以被證21承認原告於第一次、第二次 分別變更為25只、25只，最後係施作25只等語，卷內無證據 資料顯示原告確有施作47只，故僅能認定原告就該項施作25 只。 附表2 項次（九.2）. 五.1 部分：原告主張依系爭契約其 有施作26只，固為被告以被證21承認原告於第一次、第二次 分別變更為17只、17只，最後係施作17只等語，卷內無證據 資料顯示原告確有施作26只，故僅能認定原告就該項施作17 只。 附表2 項次（九.2）. 六.2部分：原告主張依系爭契約其有 施作，為被告以被證21所否認，卷內無證據資料顯示原告確 有施作該項，故尚難認定原告有施作該項。 就除上開⒈至所列各項外，原告依系爭契約所為其餘主張 之工項、數量、單價核與被告所提出被證21並無不合，即以 被告提出被證21所載內容計價。 ⑶原告尚得請領工程款若干？保固款若干？ ①系爭契約第4 條第2 款、第3 款、第6 款、第9 款、第10款 之約定：「⒉訂金：10％，…⒊材料款：75％，月結（空白 ）天期票（工資50％，票期：30天；材料50％，票期：60天 ）…⒍送電完成：5 ％，月結30天票期…⒐初驗完成：5 ％ ，…⒑驗收完成：5 ％，…10.1每月5 日前，乙方按實際施 工完成數量提出計價書並經甲方監工確認方可請款。10.2業 主複驗合格，簽有工程保固切結書後才得以付款。」（見本 院卷一第7 頁），復依議價記錄第5 條付款方式約定：「定 金：10％票期30天。施工進度款：75％（50％，票期30天， 50％，票期60天）。設備連結：5 ％。初驗：5 ％。複驗移 交驗收5 ％。」（見本院卷第13頁反面）；系爭契約第9 條 第2 款約定：「本工程施工中或部分完工，乙方應充分配合 便於甲方或甲方業主之檢驗工作，全部完工由甲方會同業主 派員初步驗收與複驗，經由甲方業主發給甲方正式驗收合格 證件後，乙方施工之工程始認為合格。」、第4 款約定：「 本工程全部完工後應即提出竣工報告單，並依業主要求提供 竣工圖面及相關資料，乙方並將所剩餘材料、設備及因施工 所生之垃圾遷離，清理工地，始得報請驗收。甲方應在收到 乙方驗收申請書兩週內，會同進行初驗。」、第7 款約定： 「…複驗合格後，乙方應依一併將保固書2 份及工程總價10 ％工程保固票交付甲方始得請領工程尾款。」，及議價記錄 第8 條約定：「…工程與業主同步驗收，驗收完成後領取保 留款。」（見本院卷一第8 、13頁反面），綜合前開約定內 容，可知系爭工程完工後之初驗作業，係由原告提出竣工報 告向被告申請，被告於收受後2 週內完成初驗程序，初驗完 成後，原告即得請求百分之5 初驗款；系爭工程之驗收，則 係由被告與業主泰誠公司同步辦理驗收程序，驗收合格後， 由原告交付保固書及結算總價百分之10之保固票後，即得請 求百分之5 驗收款，亦即原告於系爭工程驗收完成並交付保 固書及保固金後，即得請求被告給付系爭工程之全部工程款 。而系爭工程已於103 年10月20日經業主驗收合格，有泰誠 公司函覆本院之函文在卷可按（見本院卷三第27頁）。復依 系爭契約第10條第2 款約定：「保固期限規定如下：工程、 設備保固期限2 年，管線保固期限2 年。保固起始日以業主 驗收合格之日開始，…」（見本院卷一第9 頁），是系爭工 程之保固期自業主泰誠公司驗收合格日即103 年10月20日起 算2 年，迄至105 年10月20日保固期滿，是系爭工程之保固 期已屆至，原告已無須再交付保固書及保固票即得請求被告 給付系爭工程之全部工程款。 至於原告主張被證21中如附表2 項次一.A .一. 一.1. n 項 所示由「WEF53-1 1HP 」改「WEF52-2 1HP 」，原告業已施 作變更前之內容，卻遭被告主張扣款，其餘類似記載部分均 有相同之情況部分，為被告所否認，並辯稱：若有原告所主 張之上開情況，其亦會要求業主追加等語（見本院卷三第15 0 頁），原告並未提出證據資料足佐其說，而被告前開所辯 ，核與事理亦無相反之處，是亦難認定原告前開主張可採。 ②系爭工程經本院核算之結算金額為之總金額為變更為3830萬 6114元（未稅），扣除被告業已給付之工程款3669萬2460元 ，本件原告尚得請求被告給付工程尾款161 萬3654元（計算 式：00000000-00000000 ＝0000000 ），至於保固款部分， 因原告並未依系爭契約第9 條第7 款之規定另行提出保固書 或保固票一節，為兩造所不爭執，是原告主張依系爭契約第 4 條第1 款請求被告給付保固款，難認有據。 ㈡被告有無代僱工施作系爭工程？若有，代僱工金額為何？ ⑴代僱工辦理缺失修繕費用部分： ①被告主張原告施作系爭工程存有諸多瑕疵及延宕工進，經通 知原告進行瑕疵修補及施作，竟擅自102 年12月20日起停工 ，其僅得自行僱工代為施作原告未盡修繕及施作之工作，其 乃依系爭契約第9 條第3 項約定自原告所得請求之工程款中 扣除其因此支出之費用計22萬4381元等語，並提出發包修繕 工程之訂購單、估價單等為證（見本院卷三第91至96頁）， 上情經被告否認在卷。 ②系爭契約第9 條第3 款約定：「工程進行中檢驗或初驗、複 驗時，如發現有與圖說不符或不合格之處，得令乙方立即拆 除、改善、重作、換貨或退貨（以下合稱改正），在甲方指 定期間內無償完成改正，直至乙方驗收合格。如乙方無法於 指定期間內改正並經甲方複驗完成者，乙方除應於甲方重新 驗收全部合格前負遲延責任外，甲方並得自行辦理改正，凡 所須之工料費用及甲方所遭受之損害或損失，概由乙方全部 負擔，且甲方得自乙方尚未領取之各項工程款或保留款內扣 除，不足部分乙方及其連帶保證人應於收到甲方通知後立即 無條件全數清償。」（見本院卷一第8 頁反面），是若原告 施作之系爭工程存有瑕疵，經被告催請原告辦理改善，原告 未於期限內完成改善者，被告即得自行僱工辦理改善，相關 改善之必要費用，則由原告負擔，並得於未付之工程款中扣 除。 ③本件被告於發現原告施作之工程有瑕疵後，即於102 年6 月 起催請原告進場辦理相關瑕疵之改善作業，惟原告以被告未 付款為由拒絕辦理改善，並於102 年12月20日報請停工，有 兩造往來之電子郵件及函文在卷可按（見本院卷一第317 至 330 頁），因原告拒絕辦理相關之瑕疵改善作業，被告自得 依上開約定，請求被告給付修繕瑕疵所支出之必要費用。 ④又被告於102 年12月19日、103 年11月4 日委由興楓有限公 司辦理缺失改善作業，業據支出修繕費用為15萬2381元、 7000元，有被告與興楓有限公司之訂購單及估價單等在卷可 稽（見本院卷三第91頁、第92頁、第95頁、第96頁），經核 與系爭契約施工內容、前開通知改善之瑕疵內容大致相符， 故被告得請求原告負擔上開瑕疵修繕費用合計為15萬9381元 （計算式：152381+7000 ＝159381）。至被告於103 年7 月 18日委由興楓有限公司施作之工作內容（見本院卷三第93頁 、第94頁），屬消防風管增設之追加工程，非屬瑕疵改善工 作，亦難認屬原告系爭工程施作之範圍，故被告請求原告負 擔此部分之費用，並無可採。 ⑵防火風門材料及安裝費用部分： ①被告主張原有防火風門料材經業主供料置妥於工地現場以待 原告進行安裝，因原告疏於保管之責以致遺失，其依系爭契 約爭契約第18條第4 項及第19條第4 項約定主張相關重新採 購、裝設費用合計69萬1750元應由原告負擔，並自原告所得 請領工程款中扣除部分，並據提出訂購單、估價單等為證（ 見本院卷三第97頁至第112 頁），上情經被告否認在卷。 ②惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。本件被告並未提出任何證 據以證明其已交付上開訂購單所列之防火風門予原告，是自 難認原告有遺失上開訂購單所列防火風門之情。況系爭工程 已於103 年10月20日經業主驗收合格，可認斯時已完成相關 防火風門之安裝工作，並經業主驗收合格；然被告遲至104 年3 月及5 月間方重新訂購防火風門及安裝施工，與一般工 程於驗收合格前，應先完成缺失改善作業之工程常情有違， 實難認被告重新訂購上開之防火風門與原告施作之系爭工程 有關，故被告主張原告應負擔上開防火風門之材料及安裝費 用69萬1750元，自無可採。 ㈢按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5 。民法第229 條第1 、2 項、第233 條第1 項 、第203 條分別定有明文。經查，本件兩造間實際並未辦理 驗收程序，且原告未依契約約定繳交保固書及保固票，系爭 工程之保固期係於105 年10月20日屆至等情，業經說明如前 ，而本件原告本得請求之工程尾款（即尚未扣除被告主張代 雇工進行修繕費用）為161 萬3654元，僅佔系爭工程結算金 額4022萬1420元（已稅）之百分之4 ，依據前開規定及說明 ，原告於系爭保固期滿時起始得請求被告給付上開工程尾款 ，是原告本件法定遲延利息之起算應自105 年10月20日翌日 即105 年10月21日起算。 六、綜上所述，原告依承攬契約法律關係，請求被告給付145 萬 4273元，及自105 年10月21日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則 屬無據，應予駁回。 七、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假 執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之 擔保金額予以宣告。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假 執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 1 月 29 日 民事工程法庭法 官 唐于智 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 1 月 29 日 書記官 鞠云彬