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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第335號 原　　　告 即反訴被告　升優室內裝修工程有限公司 法定代理人　費中信 訴訟代理人　林復宏律師 　　　　　　林紹源律師 複　 代理人 高靜怡律師 　　　　　　張　樵 被　　　告 即反訴原告　太隆興業股份有限公司 法定代理人　許世明 訴訟代理人　蕭雅文 　　　　　　林森敏律師 　　　　　　劉祐希律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年7月30日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒萬柒仟肆佰玖拾柒元，及自民 國一○四年八月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利 息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二，餘由反訴原告負擔。 本判決反訴原告勝訴部分得假執行；但反訴被告如以新臺幣 柒萬柒仟肆佰玖拾柒元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序事項： 壹、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標 的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相 牽連者，不得提起」，民事訴訟法第259條、第260條第1項 分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方 法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法 律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防 禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉 凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係， 與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利， 由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因， 與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可 認兩者間有牽連關係。經查，反訴原告即被告於言詞辯論終 結前之民國104年8月17日以民事答辯暨反訴狀請求反訴被告 即原告應給付新台幣（下同）38萬7066元（見本院卷一第37 頁）。經核其與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連 ，其提起反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規 定，應予准許。 貳、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有 下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一 者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟 法第255條第1項第2、3款定有明文。又所謂請求之基礎事實 同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性， 各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有 同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後 兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一 解決紛爭者，即屬之。經查，本訴部分，原告起訴時本於民 法民法第493條、第494條、第495條第1項規定，請求被告給 付瑕疵修補費用，訴之聲明第1項為：被告應給付原告164萬 2597元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息（見本院卷一第4頁）。復於104年12月8日具狀 變更上開聲明為：被告應給付原告202萬9663元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本 院卷一第74頁）。嗣於107年1月11日追加兩造間所簽訂工程 契約書（下稱系爭契約）第7條第6項後段、民法第227條規 定為請求權基礎，請求被告給付瑕疵修補費用；並追加依系 爭契約第7條第23項約定，請求被告給付違約金（見本院卷 二第143頁）。核上開原告訴之變更及追加，請求之基礎事 實同一，且屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第 255條第1項第2、3款規定，應予准許。就反訴部分，反訴原 告即被告起訴時訴之聲明第1項為：反訴被告即原告應給付 反訴原告38萬7066元（見本院卷一第37頁）；嗣於104年10 月28日具狀變更上開聲明為：反訴被告應給付反訴原告38萬 7066元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止， 按年息5%計算之利息（見本院卷一第64頁）；核上開反訴原 告訴之變更，係屬應受判決事項之擴張，依民事訴訟法第25 5條第1項第3款規定，亦應准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠兩造簽訂工程契約書（即系爭契約），約定由被告承攬原告 「金門工商休閒園區B區新建工程（下稱系爭大樓）-使照隔 間與他項工程（南棟）」（下稱系爭工程），系爭工程之業 主則為台灣綠建科技股份有限公司（下稱業主或綠建公司） 。系爭工程原契約工程款原為11萬8503元（含稅），嗣再追 加740萬9706元（未稅，含稅則為778萬0191元）。惟被告施 作系爭工程有瑕疵，致生多處漏水情形。經原告多次催請被 告限期改正，被告均未改正，造成原告遭業主扣款202萬966 3元。爰依系爭契約第7條第6項後段、民法第493條、第494 條、第495條第1項、第227條規定，請求被告給付202萬9663 元。又業主於103年5月26日通知原告應於103年5月31日完成 漏水修繕，原告立即通知被告依業主所定期限完成改善，然 被告至103年10月7日仍未依約改善至無漏水，嗣始由盛隆國 際工程事業有限公司（下稱盛隆公司）進場辦理修繕，是被 告違約不依原告期限改善之期間至少129日（103年6月1日至 10月7日），依系爭契約第7條第23項約定，應計罰違約金 305萬6795元（（118,503+7,780,191元）×3/1000×129=3, 056,795）。綜上，被告應給付漏水修繕費用202萬9663元及 違約金305萬6795元，爰一部請求被告給付202萬9663元。 ㈡對被告答辯之陳述： ⒈被告辯稱漏水瑕疵乃系爭建物設計施工不當，非可歸責於兩 造，惟無論被告可否歸責，依民法第493條規定，仍應負瑕 疵擔保責任對原告償還修繕費用。又被告所提被證3為北棟 照片，非本件南棟，原告否認南棟現狀如同被證3照片所示 。另依施工規範第3.1.3條、系爭契約第7條約定，無論現況 如何，被告有排除義務，非原告或業主有提交合乎被告請求 之場地。若被告確實將防水塗料及混凝土層鋪設於屋頂，無 論現狀為何，就不會漏水。防水工程按工程經驗法則就是要 不漏水，故不漏水乃本件防水工程之本旨並非額外保證。又 經盛隆公司重新開挖鋪上防水層後，另案北、西棟及本件南 棟均未再漏水，可見漏水係因被告未施作完善防水層。 ⒉原告依系爭契約第7條第5項第3款、第6項約定，得請求被告 負擔因施工品質不良之一切費用，請求權時效按民法第125 條規定應為15年。另原告於103年5月26 日、同年10月7日發 現漏水缺失後通知被告，嗣於104年3月6日發函請求被告賠 償196萬7663元，已生民法第129條第1項第1款規定之時效中 斷效力，並中斷後6個月內之104年7月27 日起訴，原告瑕疵 擔保請求權尚未罹於時效。縱認103年5月15日之瑕疵擔保請 求權罹於時效，然103年10月7日發現之漏水缺失，於起訴時 未罹於時效。 ㈢並聲明：⒈被告應給付原告202萬9663元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供 擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭大樓漏水，並非被告施作防水工程瑕疵所致，真正原因 在於建築物本體之瑕疵，可歸責於規劃設計及施工不當所致 。又系爭大樓業主除將南棟之工程發包予原告，另將北棟之 工程發包予嘉甫室內裝修工程股份有限公司（下稱嘉甫公司 ），兩棟之屋頂防水工程均由被告施作，被告於102年3月25 日進場施作北棟防水工程前，即已提報「防水工項進場前說 明」簡報（被證3），詳述建築物之施工品質問題，並於102 年3月22日將前開進場前說明以電子郵件寄送予原告，是原 告早已了解南棟建築瑕疵，且認有必要檢討修正。是被告進 場前即已善盡承攬人注意義務，提醒原告及業主有關建築物 本體之瑕疵，與可能導致日後滲水原因，但業主事後並未處 理建築物本體瑕疵，原告又催促被告進場施作，放任建築物 本體瑕疵存在，日後發生滲漏水情形，自不可歸責被告。然 被告接獲原告漏水通知後，不問漏水是否可歸責於被告，均 先進場勘查與修繕，並非未到現場處理並提出改善方案。又 被告於103年9月30日於現場進行修繕及試水，試水期間遭綠 建公司中斷，綠建公司更逕行派員於屋頂進行開挖施工，經 被告發函告知原告無法修繕之情事，原告知悉後並未排除現 場狀況。依法承攬人未為修補時，定作人始得向承攬人償還 修補之必要費用。今被告未能完成修繕，係因原告之業主綠 建公司拒絕被告進行修補，原告知悉該情事且未排除現場狀 況，原告請求瑕疵修補費用，於法於理不合。原告主張業主 綠建公司得知有瑕疵後，於103年5月26日發函通知被告完成 瑕疵修補，顯然原告於103年5月26日發現瑕疵，則其於104 年7月23日始提起本件訴訟，已逾民法第514條第1項規定之1 年短期時效，被告得為時效抗辯拒絕給付。 ㈡被告並無經通知而不依限改善之情形，已如前述，故原告依 系爭契約第7條第23項計罰改善逾期違約金，自無可採。況 系爭契約第7條第5項第1、7款已約定，未依限期改善瑕疵之 罰則為暫停付款，則契約既已明文約定違反系爭契約第7條 第5項之效果，縱被告未依限期改善瑕疵，仍無系爭契約第7 條第23項約定之適用。退步言，原告以系爭契約總價為計算 逾期違約金之基礎，顯然過高不合理，至多應以鑑定報告認 定之修繕費用41萬9840元為計算基礎，尚稱合理。則依此計 算，原告得主張之逾期違約金應為16萬2478元（419,840×3 /1000×129=162,478）。倘若被告確有瑕疵改善遲延情形， 應受罰之逾期違約金至多為16萬2478元，超過部分即顯失公 平，請酌減至此數額以下。 ㈢並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保 ，請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： ㈠依系爭契約第6條約定，反訴原告施作完成後反訴被告會先 給付90%工程款，剩餘10%為保留款，待業主正式驗收完成後 給付，而反訴被告已給付90%工程款，足證反訴原告已完成 所有合約項目之施作。又完工與瑕疵係屬二事，況漏水問題 非可歸責於兩造，反訴原告施作系爭工程並無瑕疵，反訴被 告不得以系爭大樓本體瑕疵所導致之漏水，謬稱系爭工程尚 未完成。又系爭契約並非保證不漏水契約，完工後漏水係屬 系爭契約第24條工程保固範圍，要與完工與否無關。爰依系 爭契約及民法第490條第1項規定，請求反訴被告給付保留款 為38萬7066元。 ㈡並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告38萬7066元，及自反訴 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則以： ㈠反訴原告應完成系爭工程之防水工程，然系爭工程目前仍有 漏水，反訴原告顯未依債之本旨履行承攬義務，承攬工作尚 未完成，無報酬請求權。另依系爭契約第6條第1項約定，給 付10%保留款條件為業主正式驗收且合格，反訴原告之工作 顯不能通過驗收，業主反對反訴被告扣款202萬9663元，是 反訴被告未完成工作，不得請求保留款。且依系爭契約第7 條第5項之約定，反訴被告亦得暫停付款予反訴原告。依系 爭契約第7條第6項約定，反訴被告如發現反訴原告工人技術 低劣、工作怠忽，行為惡劣或不聽指揮者，得隨時通知反訴 原告更換。倘所做之工程草率、材料窳劣、不合規定或任何 不當措施而影響工程品質或危及工程安全時，得通知反訴原 告限期改善、拆除重作，其損失概由反訴原告負擔。是反訴 原告未完成系爭工程（即有漏水），給付不合債之本旨不生 清償效力，工作未完成，不得請求保留款。縱認反訴原告有 保留款請求權，惟因反訴原告造成反訴被告有202萬9663元 之損失，如本訴所述，茲以為抵銷。 ㈡並聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉如受不利判決，反訴被告 願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執事項： 一、兩造於101年10月間簽訂系爭契約，由被告承攬原告「金門 工商休閒園區B區新建工程-使照隔間與他項工程（南棟）」 （即系爭工程），系爭工程原契約工程款為11萬8503元（含 稅），嗣再追加740萬9706元（未稅，含稅則為778萬0191元 ），有系爭契約、工程追加減附約書在卷可稽（見本院卷一 第8至23頁、卷二第5頁）。 二、系爭工程保留款之金額為38萬7066元。 肆、得心證之理由 原告主張被告施作之系爭工程有多處漏水之瑕疵，經多次催 告被告限期改正，被告均未改正，爰依系爭契約第7條第6項 後段、民法第493條、第494條、第495條第1項、第227條規 定，請求被告給付瑕疵修繕費用202萬9663元，並依系爭契 約第7條第23項約定，請求被告給付違約金305萬6795元，爰 一部請求被告給付202萬9663元等語。惟為被告所否認，而 以上開情詞置辯，並依系爭契約及民法第490條第1項規定， 反訴請求原告即反訴被告給付保留款38萬7066元云云。是本 件爭點為：一、本訴部分：㈠原告依系爭契約第7條第6項後 段、民法第493條、第494條、第495條第1項、第227條規定 ，請求被告給付瑕疵修補費用202萬9663元，有無理由？㈡ 被告抗辯原告之瑕疵修補費用請求權，已罹於民法第514條 第1項規定之1年短期時效，有無理由？㈢原告依系爭系爭契 約第7條第23項約定，請求被告給付改善逾期違約金305萬67 95元，有無理由？二、反訴部分：㈠反訴原告請求反訴被告 給付保留款38萬7066元，有無理由？㈡反訴被告主張以瑕疵 修補費用為抵銷，有無理由？茲分論述如下： 一、本訴部分： ㈠原告依系爭契約第7條第6項後段、民法第493條、第494條、 第495條第1項、第227條規定，請求被告給付瑕疵修補費用 202萬9663元，有無理由？ ⒈按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失 價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限 內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補 必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵， 或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作 人得解除契約或請求減少報酬。民法第492條、第493條第1 、2項、第494條第1項前段分別定有明文。是系爭工程如存 有瑕疵，經原告依前開規定，定相當期限催請被告修補，而 被告不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能 修補者，原告即得請求被告給付瑕疵修補必要費用。 ⒉經查，本院就兩造本件爭議事項送請新北市土木技師公會（ 下稱鑑定單位）辦理鑑定，依鑑定報告鑑定結果及建議第4 項記載：「（2）第一區域『屋突一層管道間及梯間突出物 開口周遭區域漏水』漏水點1、2、3、4、6、7、A、B、D、E 、F等之漏水之原因及責任歸屬：本區域各漏水點的漏水可 能原因甚多，經由雙方所提供之照片、資料及會勘現場與鑑 定說明會所得資料，審慎分析研判後，可判斷最終之漏水原 因應屬於『止水墩防水不良（立面及頂面）』，責任歸屬為 被告太隆，負擔責任100%。（3）第二區域『屋突一層女兒 牆下方止水墩周遭區域漏水』漏水點5、8、9及C等之漏水之 原因應屬於『止水墩防水不良（立面及頂面）』及『女兒牆 金屬蓋板與止水墩交界縫隙填縫止水不良』兩種原因皆有可 能，前者屬被告太隆責任，後者因為是原告自行施作，故責 任歸屬為原告升優。因雙方在處理過程中均未能確認此區域 真實漏水原因為其中任一項，故兩種漏水原因均無法排除， 因此雙方均應負擔部分責任。然因被告為防水工程承攬商， 卻於原告告知漏水後未積極處理了解漏水原因以明責任，故 理應負擔較大責任。至於原告方面，在漏水責任未明前便進 行維修，維修階段亦未會同被告釐清維修責任及範圍，維修 後又增設批水板強化防水功能，因此種種導致無法進一步明 確分析上述兩種漏水原因究竟是哪一種為漏水主因，故原告 亦應負擔部分責任。在此建議被告負擔漏水責任之70%，原 告負擔30%。」（見鑑定報告第7至8頁），是依鑑定單位鑑 定認定原告所主張如原證13（見本院卷一第183至184頁，漏 水位置標示如漏水點1至9）及原證6（見本院卷一第27頁， 漏水位置標示如漏水點A至F）所示之漏水位置中，其中漏水 點1、2、3、4、6、7、A、B、D、E、F部分屬被告施作瑕疵 所致；至漏水點5、8、9、C部分，因無法排除非屬原告或被 告之責任，而認兩造均有責任。復依業主之承辦人員即證人 柯鴻光證稱：「（提示原證13，請問圖片上顯示的9處位置 ，是否與你當初前往金門看到漏水的位置相同？）第1張的 位置都是，第1張是屋頂有漏水。第2張2處位置是有漏水， 但是我認為不是原告公司的責任，因為那不是他們做的，而 是其他包商，不是兩造公司，這兩個位置是玻璃門的位置， 是有縫隙，以至於下雨雨水會潑進來。下雨天我有親自去看 過，而第2張的部分這2處現在處理中，不是請盛隆公司處理 的。」（見本院卷一第252頁），是原證13之漏水點8及9， 非屬原告向業主承攬施作工作之範圍，係其他承商施作之範 圍，是漏水點8及9自非被告施工之瑕疵所致之漏水。綜上， 足徵漏水點1、2、3、4、6、7、A、B、D、E、F部分屬被告 施作瑕疵所致，漏水點5、C部分兩造均有責任，至漏水點8 及9部分則非屬被告施工瑕疵所致。 ⒊次查，業主綠建公司於103年5月15日初驗時發現系爭大樓有 漏水情形後，於103年5月26日檢附如原證13所示之漏水點1 至9之圖說，發函通知原告辦理修補，原告於收受該函文後 ，同日以電子郵件限期通知被告於103年5月底前完成修補， 有綠建公司103年5月26日綠建金備字第103052 601號函記載 ：「主旨：『金門工商休閒園區BOT案B區新建工程-使照隔 間與他項工程（南棟）』請貴公司（即原告）初驗缺失及漏 水缺失改善，請於5月底完成修繕。說明：1.使照隔間與他 項工程（南棟）工程第一階段5月15日已完成初驗缺失及漏 水缺失明細（漏水缺失詳附件）…」（見本院卷一第24頁） ，及原告承辦人員楊志祥於103年5月26日所寄送予被告之承 辦人員之2封電子郵件中記載：「南棟漏水缺失，請依照業 主規定限期改善。」（見本院卷一第80至81頁、卷二第6至7 頁）。又依證人楊志良到庭證稱：「（提示原證二、原證四 ，問：是否於103年5月26日收到業主台開綠建函文後，以電 子郵件以及電話通知被告係爭工程屋突一層、屋頂層、三層 共有9處漏水？）是的，我有收到原證2的函文，原證4的電 子郵件是我寄的。我是寄了之後再用電話通知太隆興業股份 有限公司的許世明副總說我已經寄郵件了。」可參（見本院 卷一第257頁反面）；足認原告於103年5月15日發現原證13 所示之漏水缺失後，已催請被告辦理瑕疵修補改善工作。又 依證人楊志祥證稱：「（提示原證6，問：是否於103年10 月7日請朱劍龍代表原告公司、被告公司以楊博全出席、與 台開綠建的柯鴻光為代表，三方至係爭南棟工程現場會勘漏 水情形？）是的，我知道這個事情，但是他們會勘完之後， 我才知道有這個會勘紀錄。」、「（問：103年10月7日的這 些缺失，升優室內裝修工程有限公司或朱劍龍，有沒有將這 些缺失告知太隆興業股份有限公司？）因為會勘的當時，太 隆興業股份有限公司的代表有在現場，也有在會議簽名，所 以太隆興業股份有限公司他們是知道的。」（見本院卷一第 258頁），及觀之原證6所示漏水點A至F之南棟商場三層平面 圖上確有被告之承辦人員楊博全之簽認（見本院卷一第91頁 ），且現場會勘照片之會勘人員亦有楊博全之記載（見本院 卷一第92至94頁），足徵103年10月7日現場會勘時，原告已 發現如原證6所示之漏水瑕疵，並已告知被告就該等漏水處 應辦理瑕疵修補改善工作。是原告於103年5月15日、103 年 10月7日發現被告施工之瑕疵後，已催請被告辦理瑕疵修補 改善工作，惟被告並未進場完成瑕疵修補工作，業經證人柯 鴻光、楊志祥證稱綦詳（見本院卷一第252頁反面、第258頁 反面），故原告依首揭規定，請求被告給付瑕疵修補改善之 費用，自屬有據。 ⒋依鑑定報告記載：辦理修復各漏水點所需之修復費用為37萬 5930元（見鑑定報告第9頁）。本院審酌鑑定單位係職有工 程專精之土木工程技師所組成，與兩造間並無任何關係，其 鑑定人之地位應為客觀公正，且經該會派員至現場實地勘查 現況情形，並於鑑定報告書為說明，復憑藉其專門職業技術 及經驗，估算該等瑕疵修補合理費用，應可憑採。然因漏水 點8及9部分，並非屬被告施工之瑕疵所致，詳如前述，是本 件修繕漏水瑕疵所需之合理費用，經本院計算應為30萬9569 元（詳如判決後附之附表「本院認定」欄位所示）。 原告雖辯稱鑑定單位鑑定之金額過低，應以其委由盛隆公司 所支出之修繕費用計算云云；惟查，原告並未提出任證據以 證明鑑定單位所鑑定之合理修繕費用有瑕疵之情，故其空言 辯稱鑑定單位鑑定之修繕費用不合理云云，自無可採。復依 原告所提出盛隆公司之修繕工作範圍示意圖可知（見鑑定報 告第41頁），原告委由盛隆公司修繕方式，係採全區域周邊 範圍之方式辦理修繕，修繕長度高達395.08M。然經鑑定單 位鑑定本件漏水處僅需辦理局部修繕，修繕長度為135.16M （見鑑定報告附件十一修復費用明細表），則於扣除非屬被 告施作瑕疵之漏水點8及9所需之長度30.52M（17.05+13.47= 30.52）後，僅需辦理局部修繕之長度應為104.64M（135.16 -30.52=104.64），是原告委由盛隆公司辦理修補範圍，顯 然超過上開漏水點需辦理修繕範圍甚多，則超過該等漏水點 所需辦理修補範圍部分，自難認屬修補本件瑕疵所必要支出 之費用，是原告所支付予盛隆公司之修繕費用，並非全屬修 補本件漏水瑕疵之必要費用。故原告主張修補費用應以其支 付予盛隆公司之修繕費用計算云云，自難憑採。 ⒌被告雖辯稱系爭大樓漏水，並非被告施作防水工程瑕疵所致 ，真正原因在於建築物本體之瑕疵，可歸責於規劃設計及施 工不當所致云云。惟按承攬人完成工作，應使其具備約定之 品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕 疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保 責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工 作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕 疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由 。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由， 應負舉證責任（最高法院97年度台上字第210號判決參照） 。是被告辯稱系爭工程發生漏水，係因建築結構本體設計及 施工之瑕疵所致，非可歸責於伊，自應由被告負舉證責任。 經查，系爭工程之漏水點1、2、3、4、6、7、A、B、D、E、 F部分屬被告施作瑕疵所致，漏水點5、C部分兩造均有責任 ，業經本院認定如前，故被告辯稱本件漏水係因系爭大樓建 築物本體之規劃設計及施工不當所致云云，自難憑採。 被告雖提出被證3之防水工項進場前說明簡報檔案（見本院 卷一第151至153頁）以為證明；惟查，該簡報檔案係說明「 北棟」進場前之說明事項，要與系爭工程為「南棟」工程無 關。復依另案（本院104年度建字第334號損害賠償等事件） 業主之工地主任即證人葉翹漢證稱：「（問：請問證人，是 否有看過這份簡報表？）我沒有看過，但看起來是我們的工 地。」、「（問：是否可以回答簡報表裡面所寫的問題是否 與工地現場狀況相符？）這應該是現場改善前的狀況，應該 是我們有改善後，原告才會同意進場施作防水。」、「（問 ：上開所述，是證人的推測？還是證人可以舉證有經過改善 後才進場施作？）確實有改善，當時是有找結構承包商麗明 營造公司來改善。」、「（問：請詳述麗明營造公司如何來 修繕改善。）結構體本來乾裂的問題，但我們有請麗明打V 槽，灌注無收縮水泥。」（見本院卷二第50至51頁），是由 上開證明可知，就建築結構體瑕疵部分，業經負責建築結構 工程之承包商麗明營造公司負責辦理修繕，故被告提出上開 防水工項進場前說明簡報檔案，以證明本件漏水係因建築結 構體瑕疵未修繕所致云云，自無可採。 被告又以業主之人員陳俊諺於102年6月5日所寄送之金門BOT 案各棟漏水及問題點說明附表（見本院卷一第155至156頁） ，並傳訊陳俊諺以為證明；惟查，上開金門BOT案各棟漏水 及問題點說明事項，係於102年6月5日系爭工程施工期間所 提出，而本件漏水事件係於完工後之103年5月及10月間所發 現，兩者前後相距約一年有餘，復據證人陳俊諺證稱其係於 102年6月15日離職（見本院卷一第256頁反面），是上開102 年6月間施工期間之工地漏水說明及改善檢討事項，是否業 已由權責單位辦理改善尚屬不明，自無法作為完工後103年5 月及10月間漏水發生原因之證明。 被告復未能提出任何證據以證明本件漏水事件，係因系爭大 樓建築結構體本身之瑕疵所致，則依舉證責任分配原則，自 應為被告不利之認定。故被告此項所辯，自無可採。 ⒍被告復辯稱其於接獲原告漏水通知後，即已進場勘查與修繕 ，並於103年9月30日進行試水，然試水期間遭業主綠建公司 中斷，更逕行派員於屋頂進行開挖施工，經被告發函告知原 告無法修繕之情事，原告知悉後並未排除現場狀況，故被告 未能完成修繕，係因業主拒絕被告進行修補，原告知悉該情 事並未排除現場狀況，其請求瑕疵修補費用，於法於理不合 云云。經查，被告並未進場辦理瑕疵修補工作，業經證人柯 鴻光、楊志祥證稱綦詳（見本院卷一第252頁反面、第258頁 反面），已如前述。又縱被告於103年9月30日進行試水時， 有經業主中斷之情，惟兩造及業主復於103年10月7日辦理現 場會勘時，仍有發現漏水瑕疵之情。又被告遲未進場辦理瑕 疵修補改善工作，實係因被告認為本件漏水之原因，係因系 爭大樓之玻璃帷幕及外牆漏水所致，與被告施工無關云云， 業經證人楊志祥證稱綦詳（見本院卷一第259頁反面）。是 因被告遲未進場辦理漏水瑕疵之改善作業，原告及業主乃委 由盛隆公司辦理改善工作，自難認原告及業主有拒絕被告辦 理改善之情。故被告此項所辯，亦無可採。 ㈡被告抗辯原告之瑕疵修補費用請求權，已罹於民法第514條 第1項規定之1年短期時效，是否有理？ ⒈按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少 報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見 後一年間不行使而消滅。」，民法第514條第1項定有明文。 次按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。」、「時 效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中 斷。」，民法第129條第1項第1款、第130條分別定有明文。 ⒉被告辯稱原告於103年5月26日已發現本件瑕疵，惟於104 年 7月23日始提起本件訴訟，已逾民法第514條第1項規定之1年 短期時效，被告得為時效抗辯拒絕給付云云。經查，原告於 103年5月26日、同年10月7日發現漏水缺失，然因被告未進 場改善缺失，原告乃委由盛隆公司進場辦理修繕，嗣原告於 104年3月6日函請求被告給付漏水瑕疵之修繕費用，有台北 松江第280號存證信函在卷可稽（見本院卷一第143至144頁 ），原告復於請求之6個月內即104年7月27日提起本件訴訟 （見本院卷一第4頁），則依前開規定，於原告請求被告給 付瑕疵修繕費用時，已生時效中斷之效力。是原告本件之瑕 疵修補費用償還請求權，並未罹於時效。故被告此項所辯， 並無可採。 ㈢原告依系爭系爭契約第7條第23項約定，請求被告給付改善 逾期違約金305萬6795元，有無理由？ ⒈原告主張其於103年5月26日通知原告應於103年5月31日完成 漏水修繕，然被告至103年10月7日仍未依約改善至無漏水， 是被告違約未依期限改善之期間至少129日（103年6月1日至 10月7日），依系爭契約第7條第23項約定，應計罰違約金 305萬6795元云云。 ⒉依系爭契約第7條第23項約定：「乙方（即被告）倘不依照 本合約之期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即原 告）損失以本合約總價千分之三違約金計算，…。本合約所 有條款未訂明罰責者，甲方發現乙方有違背情形，經通知乙 方限期改善而不依限期改善者，即視為逾期賠償，比照本條 處理。」（見本院卷一第12頁），是若於系爭契約約款未訂 明罰責者，經原告發現被告有違約之情形，經通知被告限期 改善而不依限期改善者，即視為逾期賠償，比照逾期罰則辦 理。 ⒊經查，依系爭契約第7條第5項第1、7款約定：「施工者如有 下列各款之一者，甲方得暫停付款：1.施工粗劣或錯誤，經 甲方告知改善三日未見修正。…7.其他未依本合約約定施工 ，經甲方告知改正，三日內未見辦理者。」（見本院卷一第 10頁），是兩造已約明若被告施作系爭工程有上開所列缺失 之情事，未於期限內辦理改善者，原告得暫停付款。是系爭 契約就施工缺失未於期限內完成改善者，已訂有上開之罰則 ，則無再予適用系爭契約第7條第23項約定。故原告主張被 告應給付違約金305萬6795元，自無可採。 二、反訴部分： ㈠反訴原告請求反訴被告給付保留款38萬7066元，是否有理？ ⒈依系爭契約第6條約定：「本工程契約為實作實算契約，單 價以附件單價為準，…保留款10%於甲方業主正式驗收合格 同步計價放款（45天期票）。」（見本院卷一第9頁），是 系爭工程保留款於工程完成，經業主正式驗收合格後付款。 次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492條 所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工 作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不 得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判 決參照）；又工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收 各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補 或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完 工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格 ，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決足 參），是工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，倘承攬工 作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。 ⒉經查，依證人柯鴻光證述：「…我到金門的時候他們都已經 施工完成了，應該講說升優室內裝修工程有限公司已經施工 完成。」、「…我去的時候升優室內裝修工程有限公司的防 水工程算是完成，但是有缺失會漏水…」（見本院卷一第25 3頁反面、第254頁）可知，就業主與反訴被告間之契約關係 ，經業主現場人員確認反訴被告確已完成本件工程之施作， 而反訴被告係將系爭工程交由反訴原告承攬施作，系爭工程 屬反訴被告與業主間工程之一部分，業主既已確認反訴被告 施作之工程已完成施作，則反訴被告交由反訴原告施作之系 爭工程，自應認業已完成施作。且反訴被告亦已於系爭工程 完成後，辦理最後一期之估驗計價作業，並已給付已完成工 程90%估價計價款予反訴原告，僅剩餘10%工程保留款未給付 ，益徵系爭工程於辦理最後一期估驗計價時已完成施作，縱 系爭工程尚有漏水之瑕疵，係屬反訴原告應負瑕疵擔保責任 之問題，自不能認系爭工程尚未完工。故反訴原告主張系爭 工程已完成施作，自屬有據。 ⒊系爭契約第6條約款固約定，於業主正式驗收合格後付款。 惟工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同 ，第一階段係於施工期間基於品質管理所發見之瑕疵，承攬 人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段係竣 工後，驗收程序所發見之瑕疵，承攬人須完成瑕疵修補，始 完成驗收程序；第三階段則係保固或瑕疵擔保期間所發見之 瑕疵。第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成驗收之 程序，惟倘定作人已佔用工作物，並進而使用該工作物，或 轉移工作物予他人時，應認驗收程序已完成，進入第三階段 之瑕疵擔保範圍，即民法第493條至第495條之瑕疵擔保責任 ，承攬人就其完成並已交付使用之工作，應得請求相當價值 之報酬；否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另 一方面又允許定作人以工程品質有瑕疵、或有部分未施作為 由，主張工程未完工或未驗收而拒絕給付報酬，實有違誠實 信用原則。經查，系爭工程已完成施作，反訴原告並將系爭 工程已交付予反訴被告，復由反訴被告交付予業主，業主並 已進駐營運使用迄今，可認系爭工程已完成驗收程序，應進 入第三階段之瑕疵擔保範圍，反訴被告應就其發見之瑕疵依 保固責任之約定或瑕疵擔保責任之規定行使權利，而不得再 以未經其或業主完成驗收為由，拒絕給付已完成工程之承攬 報酬。又系爭工程之保留款為38萬7066元，為兩造所不爭執 ，故反訴原告請求反訴被告給付38萬7066元，自屬有據。 ㈡反訴被告主張以瑕疵修補費用為抵銷，是否有理？ 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項 前段定有明文。經查，反訴原告得請求反訴被告給付瑕疵修 繕費用為30萬9569元，詳如本訴所述，則與反訴被告應給反 訴原告之工程保留款38萬7066元相抵銷後，反訴被告尚應給 付反訴原告7萬7497元（387,066-309,569元=77,497）。 伍、綜上所述，原告請求被告給付202萬9663元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由 ，應予駁回。反訴原告依承攬契約之法律關係，請求反訴被 告給付7萬7497元，及自反訴起訴狀繕本送達（104年8月21 日，見本院卷一第41頁）翌日即104年8月22日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之 請求，則無理由，應予駁回。 陸、本訴方面，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗 ，應併予駁回。反訴方面，本判決反訴原告勝訴部分，本院 所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依被告聲請，准其供相當 擔保，免為假執行。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請 已失所附麗，應併予駁回。 柒、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 捌、據上論結，原告之訴為無理由，反訴原告之反訴一部為有理 由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條 第1項第5款、第392條第2項，判決如主文所示。 中 華 民 國 107 年 7 月 31 日 民事工程法庭 法 官 王育珍 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 31 日 書記官 賴俊宏