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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第38號 原　　　告　高健雷射精機股份有限公司 法定代理人　呂進財 訴訟代理人　李耀鴻 　　　　　　黃俊銘 被　　　告　呂豪文工業設計有限公司 法定代理人　呂豪文 訴訟代理人　楊正評律師 複　代理人　游仕成律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國105年3月14 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關 係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第 24條定有明文。經查，兩造所簽訂之製作合作委託契約書（下 稱系爭契約）第13條第3 項約定：「如因本契約相關事項涉訟 ，雙方同意以甲方所在地之地方法院為第一審管轄法院。」（ 見本院卷㈠第48頁），足見雙方係合意以本院為第一審管轄法 院，故原告向本院提起本件訴訟，核與首揭規定相符，本院就 本件訴訟自有管轄權，合先敘明。 原告主張： ㈠被告委託原告辦理新北市汐止區公所92-96 年度綜合運動場 暨兩處市場及活動中心新建工程公共藝術設置計畫中關於「 汐止山水、汐止之花與汐止年華」（下稱系爭工程）之製作 及設置，兩造簽訂戶外不鏽鋼公共藝術製作合作委託契約書 （下稱系爭契約），約定由原告依被告之設計圖設置系爭作 品於新北市汐止區公所綜合運動場，履約期限為簽約日起至 103年1月6日，經費為新臺幣（下同）170萬元，嗣因兩造合 意追加經費30萬元，總經費變更為200萬元。原告已於103年 3 月14日設置完成系爭工程，經被告會同新北市汐止區公所 驗收完畢，依系爭契約第4條第3項約定，被告於驗收通過後 即應給付尾款，惟被告迄今僅給付第一期款340,000 元及第 二期款850,000元，餘810,000元未給付，扣除原告逾期49天 完工應課罰之逾期違約金98,000元後，被告尚應給付之工程 款為712,000 元。原告先後於103年11月4日、同年月19日以 存證信函催告被告函到7日內給付尾款，經被告於103年11月 25日收受，則被告自103年12月3日起負遲延責任。 ㈡被告雖為抵銷之抗辯，惟其抗辯均無理由： ⒈汐止山水： 汐止山水鋼骨支架灌入砂漿混凝土工程係由原告委託訴外人 莊成功施作並支付費用，與被告無涉，被告不得主張扣款。 又不鏽鋼底座之烤漆顏色，原告均係依被告指示而變更，被 告不得主張減少報酬。另汐止綜合運動場等字樣，圖說上並 無一體成型或設置維修門之要求，被告主不得據以主張減少 報酬。至裝置36片陶版之不鏽鋼，原告完全依被告指示辦理 ，且陶版非屬原告承攬範圍，關於陶版之瑕疵，自與原告無 涉。 ⒉汐止之花： 汐止之花不鏽鋼結構之顏色，原告先依被告指示將原始拋光 ，再依被告要求變更為銀色，被告自不得主張減少報酬。又 因汐止之花係以不鏽鋼材施作，而被告圖示作品須呈現弧度 ，其施工工法當然會有接痕，而不鏽鋼片接縫裸露部分於原 告施工完畢即已無此現象，被告檢附之照片係施工期間之狀 況，並非現狀，至不鏽鋼表面人工刷漆痕跡係處理不銹鋼折 痕時將焊接部分拋光後再補漆所致，如此方能維持不鏽鋼拋 光面之一致性。另原告並未重新施做基座，自無使用拖車之 必要，被告稱原告重新施作基座使用拖車壓毀跑道，顯非事 實。關於施作燈罩鑽體組採單一單元組合或使用長型柱之爭 議，原告於施作燈罩鑽體組採單一單元組合或使用長型柱結 構前，曾通知被告，被告並未反對，且被告亦確認彈簧鋼片 之厚度，足證被告亦同意原告使用長型柱結構，至被告所述 鑽體掉落部分究係設備損壞或人為故意破壞，應先查明事實 後再定責任歸屬，不能逕行要求原告承擔修繕責任，故被告 請求減少報酬，自無理由。 ⒊汐止年華： 原告施作汐止年華不鏽鋼柱時，因名詞定義不清楚，原告在 被告錯誤指示下將被告製作之箱燈燈體底下之不鏽鋼柱烤漆 全部漆成鐵灰色，嗣後被告更改顏色，其費用應由被告自行 負擔，與原告無涉。另有關四根柱形體與底座縫隙空間，係 為日後維修LED 電線所保留，且被告受領本工程時，亦無異 議，故被告自行焊接之費用原告無涉。至裝飾用之鏟子縫隙 是否過大，因兩造間觀點不同，難有定論。然原告為補正修 護鏟子縫隙，使之密合，曾派員進行修復，但因該工程四根 柱子與底座縫隙空間已由被告以焊接方式緊密固定，以致原 告無法從基座內部進行施工，此乃可歸責被告之事由，應由 被告負責維護。 ⒋清除垃圾費用： 原告完工後已將工地現場整理、清理完畢，因被告仍須辦理 走道與草皮等復原，則造成工地留有廢棄物與雜物之成因為 何，不一而足，被告不能逕自認定係原告所致，因此工地廢 料及相關材料雜物移除之費用，原告拒絕承擔。 ⒌施作期間及保固期間保險費用： 原告有投保施工期間各項保險之責任，而原告確實也依約自 費投保，因此，對於被告代原告投保之保費部分，原告拒絕 承擔。 ⒍逾期違約金： 被告於102年10月24日表示評審委員預定於102年11月25至29 日進行廠驗，卻延至102 年12月12日才進行，廠驗後被告依 業主要求增厚加汐止山水不鏽鋼板厚度，造成工程逾期，被 告乃同意增加工程款以補償原告損失，又被告應施作之混凝 土基礎工程至103年1 月5日才能完工，亦導致工程延宕，另 施工期間為顧及開放空間用電施工可能觸電，兩造均同意雨 天暫停施工，可見工程延宕兩造均有責任，故原告僅依業主 遲延天數負擔逾期違約金98,000元。 ⒎設計顧問服務費： 原告委託被告設計商品圖樣與命名，然被告設計部分不僅不 符原告之鈑金與管件，亦不符設備與特性，更浪費原告之成 本，因此，被告要求原告給付服務費報酬，原告歉難接受等 語。 並聲明：被告應給付原告712,000元，及自103年12月3日起至 清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。 被告則以： ㈠原告施作系爭作品期間施工悖離系爭契約及設計圖說、擅自 變更施作材質及方式等，並發生諸多顯而易見之瑕疵，嚴重 遲延履約進度，於系爭作品設置完成後仍有許多瑕疵，諸如 結構及外觀上有鏽蝕、接縫裸露、噴漆面未完整等，經被告 催告修補卻未為修補，被告始雇工代為修補，詎原告未依系 爭契約第4 條約定檢送成果資料、尾款發票、保固切結書及 保險證明予被告審核後請款，竟提起本件訴訟，顯非適法。 ㈡原告得請求之工程款，經與被告下列項目抵銷後，已無餘額 可得請求： ⒈汐止山水司令台、汐止年華及汐止之花基座不鏽鋼板補強之 改善費用： 汐止山水、汐止年華、汐止之花底座原設計為15-20T厚度之 白鐵，原告變更為厚度為10T 之黑鐵，因基座不鏽鋼板改薄 ，必須藉由另外灌漿混擬土以補強整體結構強度。是被告代 為支出汐止山水模版、鋼筋及灌漿費用15,000元、汐止年華 及汐止之花以無收縮水泥於基座補強，被告因此額外支出12 ,000 元，併向原告主張於系爭工程報酬中扣除。 ⒉汐止山水： 原告施作不鏽鋼底座時未進行拋光、烤漆等程序，底座嚴重 鏽蝕，被告被迫噴漆處理而支出6,300 元。另汐止綜合運動 場等字樣原應一體成型，原告擅自改為四塊不鏽鋼鋼板以螺 絲拼接而成，造成外觀上明顯接縫，造成外觀上產生明顯接 縫；又原告未預留維修門，且原告未依原圖稿設置「汐止區 綜合運動場」字體結構，整體字體歪斜偏左，最大差距15公 分，被告業已以民事答辯狀、民事答辯㈡狀催告原告修補， 然原告迄今仍未修補，被告僅得請華騏工程有限公司進行部 分修繕，支出修復費用47,250元。另招牌字距整體偏移15公 分，因瑕疵修補費用過鉅且難以修補，此部分被告請求減少 報酬50,000元。又104年5月13日現場履勘後，因現場汐止山 水不鏽鋼體表面兩處不規則裂痕與破損、封板焊接不完整及 出現明顯水痕，經被告催告原告修補，原告雖部分補漆，更 造成現場金屬表面嚴重色差，現場水痕亦未清除，被告不得 以另僱工委請詹昭榮修復完畢，支出修補費用12,000元。是 被告得依民法第494 條請求減少報酬，亦得以損害賠償債權 主張抵銷原告之報酬。另因原告施工品質不佳，造成不鏽鋼 面之開口與規劃尺寸不合，且浮雕有傾斜、陷落之情形，致 必須將被告另外訂製之36面陶版磨小，始能放入，此顯屬原 告之施工瑕疵，被告因此支出陶版研磨之費用3,000 元，被 告得依不完全給付規定向原告請求支出陶版研磨費用之損害 賠償，是被告得主張上述費用與系爭工程款抵銷。又依據系 爭契約附件汐止山水細部設計，不鏽鋼底座必須經由雷切、 焊接、拋光、烤漆等工序定型，進而展現不鏽鋼光澤質感， 並藉由透明氟碳烤漆達防鏽之作用，惟原告施作背離系爭契 約圖說及被告指示，施工品質低劣，作品呈現粗糙霧面，且 現場不鏽鋼體出現嚴重鏽蝕情況，因此一瑕疵如依原設計進 行修復，必須拆除送回工廠重新拋光、烤漆，修補費用過鉅 ，且勢必造成延後完成，被告僅得將原設計不鏽鋼光澤質感 、透明氟碳烤漆，修正為鐵灰色噴漆處理，並請原告修補， 被告確實已當場請求原告修復，僅係原告拒為修補，則被告 已支出之必要噴漆費用6,300 元應予扣除，或得請求減少報 酬。再者，銀色烤漆處水痕、說明牌高度過高、部分焊接處 破孔等瑕疵部分，原告並未完成修復完成，部分項目未作噴 漆收尾，被告因此僱工修補而支出20,000元，此屬修補瑕疵 必要費用，亦應自系爭工程報酬中扣除；且原告並未將「汐 止山水」浮雕角面型態修正為3mm厚度，而仍維持1.5mm厚度 ，致有變形情事，故追加費用79,000元亦應自系爭工程報酬 中扣除。 ⒊汐止之花： 原告施作品質低劣，悖離系爭契約約定品質甚鉅，又因不鏽 鋼表面折痕及相關表面瑕疵因噴漆後即無法重新拋光，已屬 難以修復情形，經被告委請專業廠商估算施作價格，依照汐 止之花主體圖說設計為不鏽鋼拋光質感，施作價格為78萬元 ，若主體以補土烤漆製作則費用為48萬元，二者有達30萬元 之製作費用價差，縱使認為瑕疵修補費用過鉅或難以修補， 則被告得以價值減損之損害賠償主張抵銷及依據民法第494 條請求減少報酬；且汐止之花主體下方波浪狀型態出現鏽蝕 情形，此一瑕疵經被告發包及修復，由被告實際支出43,000 元，此一修補必要之費用應自系爭工程報酬中扣除或得請求 減少報酬，亦得以損害賠償債權主張抵銷系爭工程報酬。依 汐止之花細部設計，原告應按圖施作燈罩鑽體組，藉由平順 排列之單元組合，切齊圓滑排列燈罩，原告貪圖施工之便利 及節省施工成本，將原始單一單元組合焊接拼接之結構變更 為使用長型柱狀結構，退步言，縱認為被告同意原告以長條 結構施作，原告施作仍不能悖離契約約定之品質，惟原告使 用之長柱型結構未以氟碳烤漆防鏽處理，且現場燈罩組長柱 型結構尾端未依燈罩外圍弧線整齊焊接，形成不規則鋸齒狀 ，無法如同原始設計鋪滿，是原告所施作汐止之花鑽體燈罩 組結構之諸多瑕疵，致未達原契約約定之品質，被告已於10 4年2月17日以民事答辯狀及104 年3月3日以民事聲請暨答辯 ㈠狀催告原告修補，然原告未予修補，汐止之花鑽體結構因 已鏽蝕，若將每顆鑽體拔除、除鏽、重新防鏽及補強，將耗 費過鉅，且考量結構安定性，被告爰發包廠商重新製作鑽體 結構，遂委請華騏工程有限公司（下稱華騏公司）依原契約 圖說設計製作鑽體單元結構，並發包創典國際有限公司（下 稱創典公司）射出製作壓克力鑽體，待完成後至現場摘除舊 有生鏽結構並安裝，同時針對汐止之花燈罩予以防鏽處理， 被告實際支出共244,900 元，而原告依系爭契約第10條應擔 負保固修繕責任，縱認為瑕疵修補費用過鉅或難以修補，此 一修補必要之費用亦應自系爭工程報酬中扣除或得依據民法 第494 條請請求減少報酬，亦得以損害賠償債權主張抵銷系 爭工程報酬。抑有進者，因原告為省工時直接以長型結構拼 接，然原告於102 年12月24日請求追加工程款「8.之花鑽石 座彈簧鋼…共1477顆75元/單顆共110,775元」，仍係依據「 單元組合鑽體結構」施作價格向被告追加請求工程款，原告 主張兩者並沒有價差云云，亦顯違反一般經驗法則，洵非有 理，針對原告此部分追加工程款110,775 元部分，被告應得 以不完全給付損害賠償債權主張抵銷系爭工程報酬。另運動 跑道修復地面費用6,000元、鷹架費用5,000元，亦業經原告 允諾付款，自予扣除。 ⒋汐止年華： 柱體與底座連結處未焊接與汐止之花鑽體掉落瑕疵部分，被 告業已修補費用1 萬元；而不鏽鋼拋光鑲嵌貼附工具造型修 復、噴漆部分，被告雖將由內部工藝設計師以AB膠填縫修補 修補，惟此仍與原契約品質有外觀上差異，致價值減損，此 部分爰請求減少報酬2 萬元；再不鏽鋼方形柱柱體漆色部分 ，因原告將汐止年華之不鏽鋼方形柱柱體亦漆成鐵灰色，而 嚴重偏離原始設計，為修補系爭柱體部分改為銀漆，被告就 原告應負責之部分代為墊付烤漆工資2萬元及漆料3,990元， 從而，上述費用均為必要修補費用，自可抵銷。 ⒌又原告施作後未處理之包材廢棄物遺留在汐止山水主體前， 致影響負責鋪設石道工程單位即訴外人莊成功之施工時程， 莊成功曾致電原告員工黃俊銘，經允諾由原告付款，嗣被告 代為墊付由莊成功先行清除一車垃圾，支出4,000 元，亦應 於系爭契約報酬中扣除。 ⒍依系爭契約第11條約定：「㈠施工期間：乙方（即原告）應 自費投保各項保險（含財產損失險、安裝標的物第三人意外 責任險、員工保險及雇主意外險等），並延續至本標的物驗 收合格之日止。乙方應於本標的物第一期付款前將與本契約 相符之保單影本送交甲方（即被告）始得辦理本契約計價。 」，系爭工程因可歸責於原告事由而遲至103年3月14日始完 工，而施工期間依據系爭契約原告應負責各項保險費，且就 遲延過程中支出之各項保險費用，原告亦應予以負責。然原 告卻未投保保險，被告代為履行給付支出保險費用，經請求 保險公司計算原告施作系爭工程應負擔保險費用比例額為10 ,500元；再者，原告於驗收完成日期至保固期間亦應負擔公 共意外責任保險，被告亦代為履行給付支出保險費用12,000 元，上揭保險費用被告爰依民法第179 條規定請求原告返還 ，並予以抵銷。原告104 年4月7日民事陳報狀固提出保險單 收據影本，主張已自費投保云云，然原告迄今未併同提出保 險單，保險單收據亦未記載投保工程之名稱，實不足認定該 單據為原告投保之準據。且觀原告提出保險單收據影本保險 費用為91,200元，對照被告依照與業主間契約總額400 萬元 所投保安裝工程綜合保險費用，僅支出保險費用15,000元， 而系爭工程兩造雙方契約標的金額200 萬元，原告豈有可能 支出保險金額高達91,200元之鉅？甚且，營造綜合保險通常 以施工期間為保險期間，兩造間系爭工程契約原約定應於10 3 年1月6日完工，原告103年3月14日才逾期完工，汐止區公 所於103年5月26日驗收合格，原告提出保險單收據影本記載 保險期間卻自102年12月14日至103年12月14日，顯非合情理 。再者，因原告未依系爭契約圖說施作汐止之花燈罩及鑽體 結構，經被告雇工修復，被告代為支出保險費用2,000 元， 亦屬瑕疵修補之必要費用，亦應予以扣除。 ⒎查系爭契約約定系爭工程之完工日為103年1月6日，卻於103 年3月14日始設置完成，依據系爭契約第3條、第7 條約定， 原告已逾期67日（1 月計25日、2月計28日、3月計14日，被 告自得扣除原告之逾期違約金共計（2,000,000x1/1,000x67 =134,000 ）。且原告應依系爭契約第8條約定賠償被告因原 告遲延而遭汐止區公所計算逾期違約金196,000 元之損害。 原告雖一再主張本件僅得依逾期49天計算逾期違約金，其餘 部分係因被告廠驗（包括檢驗、勘驗）一再延期、被告混凝 土基礎工程未依限完工、天候因素因雨不可抗力等因素致其 無法在期限內完工，不應計算工程違約金等語云云，惟依系 爭契約第5 條，原告應以書面向被告申請展延，經被告書面 同意後，方不計算逾期違約金，然原告迄今未有提出任何申 請展延書面，且原告所稱受被告施工影響日數均未見原告舉 證以實，且原告原應在其工廠內部將汐止山水基礎使用十支 鋼骨支架（方形管），完成灌入砂漿混凝土補強，穩固後再 運抵施工現場安裝，原告卻是在十支鋼骨支架（方形管）運 抵現場安裝後，始私自委託莊成功於現場灌漿，則原告主張 混凝土需時間始具備抗壓強度及可工作性，執此邏輯原告負 責灌漿工程是否亦同樣需時間？此亦徵原告主張被告影響其 金屬工程安裝並非事實。再者，觀諸原告所提相片均為汐止 山水基座，此與汐止之花、汐止年華之裝設亦無涉，本件原 告遲至103年2月15日始將汐止之花及汐止年華主體運抵施工 現場，且原告準備安裝汐止之花時，始發現環繞汐止之花主 體周遭之四件波浪狀型態尚未製作，嗣後趕工製作始於103 年3月1日運至系爭工程現場，則原告指以被告混凝土基礎工 程未依限完工主張有非可歸責於原告之展延事由，已顯有違 誤。復以，系爭工程契約並未就工作天另有特別約定，雙方 係約定「定日完工」，而不計晴雨日數，原告主張施工期間 下雨，實與遲延日數計算無涉。且迄今亦未見原告舉證有天 候因素因雨不可抗力情事及影響日數，原告稱應予展延、不 計入工期等語云云，非屬有理。此外，廠驗時間與原告廠內 施作二者並無衝突，原告以此作為履約延宕理由，確非可採 。 ⒏另本件被告擔任原告之設計顧問，雙方簽訂委託設計契約書 ，並約定原告自102年1 月至102年12月按月給付被告設計顧 問年費42,000元（未稅），加計5%營業稅後，每月設計顧問 服務費應為44,100元，預定進行包括傢飾、生活用品、文具 等不銹鋼製品為主之設計，被告每月至少提出相關產品設計 之構想草稿4 案予原告。被告均依約按月給付設計草稿，然 原告自102年7月起即未給付顧問費用，迄今猶未給付被告10 2年6 月、7月、8月、9月、10月顧問服務費用及設計原告之 公司品牌命名及壁飾意象費用共計264,600元（42,000×1.0 5×6=264,600）（含稅）。而本件原告主張之工程款請求與 被告主張之設計顧問費用，既同屬金錢請求，且均屆清償期 ，依其性質並無不能抵銷之情形，且當事人亦無不抵銷之特 約，被告主張以設計顧問費用及品牌命名及壁飾意象設計費 債權264,600元抵銷，應屬有理由等語資為抗辯。 並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回；如受不利判決，願供 擔保請准宣告假執行。 下列事項為兩造所不爭執（見本院卷㈠第169 頁反面），並有 系爭契約、公共藝術設置計畫附件細部設計在卷可稽（見本院 卷㈠第46至48、53至66、105至115、134至140頁），堪信為真 實，本院自得採為判決之基礎： ㈠兩造間於102年8月19日簽訂系爭契約，約定原告依被告設計 圖面及約定材質製作及設置汐止山水、汐止之花與汐止年華 3件作品，並於103年3月14日始製作及設置完成。 ㈡系爭契約原約定總經費為170萬元，由被告分3期支付，簽約 日給付30萬元、完工進度達70%給付85萬元、完工進度達100 %給付尾款51萬元；嗣於102年12月24日追加經費30萬元，總 計為200萬元。第一期、第二期款共119萬元部分，被告業已 給付完畢。 ㈢系爭契約之性質為承攬契約。 得心證理由： 原告主張已依系爭契約完成承攬工作，並經驗收完成，然被告 尚積欠工程尾款及追加工程款712,000元 未為給付，惟為被告 所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：原告得否依系 爭契約第4條第3項約定請求被告給付尾款？數額為若干？被告 請求抵銷及扣減工程之各項內容，有無理由？茲分述如下： ㈠原告得否依系爭契約第4條第3項約定請求被告給付尾款？ ⒈查系爭契約第4條第3項約定：「尾款：新台幣伍拾壹萬元（ 含稅）。乙方於103年1 月6日前完成作品之現場安裝，檢送 『安裝完成報告書』，通知甲方 辦理驗收。驗收通過後，檢 送成果資料、尾款發票（或領據）、保固切結書及保險證明 ，經甲方審核無誤後辦理結案、付款。其中百分之3尾款（ 新台幣伍萬壹仟元整）應保留作為保固金，一年期限屆滿後 發還。」（見本院卷㈠第7至8頁），是系爭契約尾款之給付 ，本應依上開約定辦理。而系爭工程業經汐止區公所103 年 4月18日進行驗收，嗣於103年5 月26日修正驗收通過，此有 驗收會議紀錄及驗收修正審查會議紀錄在卷可稽（見本院卷 ㈡第153至156頁），足認系爭工程業已驗收合格。而兩造間 並未辦理驗收，現亦無可能再行辦理驗收，且依民法第490 條規定，工作完成後即應給付報酬，則前開約定應係請款之 程序，而非請款條件，否則將使兩造無以結算，被告與汐止 區公所既已然完成驗收，被告即應給付尾款，不得再以原告 未完成請款程序即拒絕給付。 ⒉次查，系爭契約第10條約定：「自驗收合格之日起，由乙方 保固作品一年，乙方並應簽署保固切結書。在保固期內，除 不可抗力因素所造成的損壞外，餘因乙方施工不良或使用材 質不佳而致損壞者（不含燈管更換等消耗性材料），乙方應 依照施工圖樣立即免費修復，如遲延不修復，甲方得動用保 固金代為修復，若有不足金額，應向乙方追繳之，乙方不得 提出異議。」（見本院卷㈠第10頁），兩造間並未辦理驗收 ，現亦無可能再行辦理驗收，業如前述，則本件保固期間自 應自汐止區公所驗收通過日即103年5月27日起算一年。原告 主張應自103年3月14日設置完成日起算一年云云，洵非可採 。 ㈠汐止山水不鏽鋼字樣結構未一體成型、未設置維修門、招牌 字距整體偏移15公分部分，被告支出修補費用47,250元，並 主張抵銷，為有理由： ⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第1 項 所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補瑕疵 或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少酬。但 瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他地上之工作物 者，定作人不得解除契約，民法第493條、第494條分別定有 明文。經查，依汐止山水前牆結構細部設計圖，不鏽鋼字樣 結構之尺寸係整體標示而非分段標示，於其上方並設有1.5m m厚鋼板上蓋（見本院卷㈠第61 頁），足見汐止山水不鏽鋼 字樣結構應一體成型，並設置維修孔。然原告係以四片鋼板 組合方式施作不鏽鋼字樣結構，亦未預留維修孔，業經本院 勘驗屬實，此有本院勘驗筆錄及現場相片在卷可稽（見本院 卷㈡第4 、14頁），堪認原告未按圖施工而有瑕疵。又被告 業於104年2月17日以民事答辯狀催告原告10日內修補（見本 院卷第42頁），原告迄未修補，揆諸上開規定，被告抗辯 其得請求原告償還必要之費用等語，即屬有據。查，被告業 經委請華騏工程有限公司部分修繕，支出修復必要費用47,2 50元等情，有被告提出之華騏工程有限公司報價單、統一發 票及公共藝術字樣招牌修復過程相片在卷可稽（見本院卷㈡ 第15 9至160頁）則被告請求原告償還修補必要之費用47,25 0元，並主張抵銷等語，應屬可採。 ⒉被告另辯稱：汐止山水招牌字距整體偏移15公分，因瑕疵修 補費用過鉅且難以修補（因除非重新施作否則無法補強，字 距亦已固定無法調整），請求減少報酬5 萬元云云；然觀諸 汐止區公所103年4月18日驗收會議紀錄、103年5月26日驗收 修正審查表（見本院卷㈡第153、156頁反面），均未將汐止 山水招牌字距整體偏移列為瑕疵，亦未就此部分進行減價收 受，是尚難原告此部分之施作有瑕疵，則被告辯稱其得減少 報酬5萬元，洵非可採。 ㈡汐止山水不鏽鋼表面兩處不規則裂痕與破損、封版焊接不完 整及出現明顯水痕部分，被告支出修復費用12,000元，並主 張抵銷，為有理由： 查汐止山水不鏽鋼正面及背面接合處有裂縫產生、封板上方 焊接點裂開等事實，業經本院勘驗屬實，此有本院勘驗筆錄 及現場相片在卷可稽（見本院卷㈡第5 至頁5反面、17 至18 頁），及出現明顯水痕，亦有現場相片附卷可佐（見本院卷 ㈡第18頁反面），原告並當場表示如在保固期間內願負保固 責任等語（見本院卷㈡第5至頁5反面），惟原告雖主張於10 4年6 月3日就金屬部分補漆完成，然現場金屬表面產生嚴重 色差，現場水痕亦未清除，有相片存卷可考（見本院卷㈡第 50頁），且汐止區公所於104年6月30日退還保固金研商會勘 時，汐止山水仍有落漆、褪色及正面部分表面出現裂隙且螺 絲外露，以及背面近旗杆處有微小凹洞等瑕疵，亦有會勘紀 錄修正可稽（見本院卷㈡第88頁反面），原告明顯未依系爭 契約圖說修復完成，被告因而委請詹昭榮於104年9 月8日作 修補漆修復完畢，支出12,000元一事，有簽收單附卷足憑（ （見本院卷㈡第121頁）。本件保固期間自103年5 月27日起 算，業如前述，是被告辯稱原告應以系爭第10條負保固責任 ，並得以其支出12,000元抵銷等語，即有所本。 ㈢被告依不完全給付規定，向原告請求支出汐止山水陶版研磨 費用之損害賠償3,000元，並主張抵銷，為有理由：： 按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。被告抗辯原告完成之不鏽鋼口與規劃尺 寸不合，致其另外訂製之陶版須磨小始能放入，因而支出陶 版研磨費用3,000 元之事實，提出現場相片、報價單及發票 等件為據（見本院卷㈠第103至104頁）。原告雖主張施工時 被告並未提供陶版相片的詳細尺寸云云，然依系爭契約附件 汐止山水細部設計（見本院卷㈠第61頁），汐止山水正面配 置裝飾36片陶版（20cm x 30cm x 5mm ），而原告應於不銹 鋼面上開設長度為333.3mm、寬度為222.2mm、深度為4.5mm 之開口（後更改為深度3.5 mm），均有詳細尺寸供原告按圖 施作。則原告完成之不鏽鋼面之開口與規劃尺寸不合，此顯 屬原告之施工瑕疵，是被告辯稱其依不完全給付規定向原告 請求支出陶版研磨費用之損害賠償，並主張抵銷等語，亦屬 可採。 ㈣汐止山水不鏽鋼底座、物件烤漆顏色，被告支出噴漆費用6, 300元，並主張抵銷，為無理由： 被告辯稱：汐止山水不鏽鋼底座、物件烤漆顏色有誤，呂豪 文當場請求原告修復，僅因原告拒為修補，被告因而支出之 必要噴漆費用6,300元應予扣除，或得請求減少報酬云云。 然查，證人李建儀證稱：「（問：請提示被證8 、43，被證 8 號的發票，你是否有印象？）有印象，是汐止山水的一小 部分，漆面要換色，就是將顏色由深變淺或是由淺的變深的 ，其中一種。漆面要換色的原因是被告指示要換色，當時原 告人員也在場。」、「（問：你剛說原告的人員在場，你補 漆的指令是什麼人跟你說的？）是被告呂豪文先生說的。」 、「.... 呂豪文指示我的時候，我有說我是原告叫我來工 作，所以換色的部分應該由被告這邊出，被告有同意。」、 「「.... 原告跟我說如果呂豪文要換色的話要我自己去跟 呂豪文報價。」等語明確（見本院卷㈡第170、171頁），可 見上開補漆費用是因被告法定代理人指示換色而支出，且當 時被告法定代理人已同意支付該筆費用，是被告事後翻異前 詞改稱該筆費用應由原告負擔，請求減少報酬云云，洵非可 採。 ㈤銀色烤漆處水痕、說明牌高度過高、焊接處破孔代雇工部分 ，被告支出修補費用20,000元，並主張抵銷，為有理由： 經查，汐止區公所於103年4月18日驗收系爭工程，發現汐止 山水有銀色烤漆處水痕、說明牌高度過高、部分焊接處破孔 等瑕疵，要求入口字樣「汐止區綜合運動場」底板補噴透明 漆或改較深顏色，以減少水痕問題、作品說明牌降低高度、 溝槽內部和皆有破洞，需修補完善等情，有前開驗收會議紀 錄在卷可稽（見本院卷㈡第153 頁），被告因而於同日寄發 電子郵件催告原告改善上開瑕疵，有電子郵件及相片在卷可 稽（見本院卷㈠第270至273頁），原告遲未為修補而由被告 委託詹昭榮進行修補，亦有收據為憑（見本院卷㈠第274 頁 ），是被告請求原告償還修補必要之費用20,000元，並主張 抵銷等語，應屬可採。 ㈥汐止山水司令台、汐止年華及汐止之花基座不鏽鋼板補強之 改善費用27,000元，被告主張抵銷，為有理由： 因汐止山水司令台、汐止年華及汐止之花基座不鏽鋼板改薄 ，莊成功因而另外灌漿混凝土以補強整體結構強度等情，業 據莊成功證稱：「（問：你有無另外灌漿？）有的，汐止山 水有灌漿，是灌漿在基座，這樣比較穩固，是黃俊銘叫我去 灌漿的，汐止之花的部分我只是順便修補，因為他們裝好之 後有點下陷，所以我是順便修補，汐止年華也有灌漿修補， 這些事情我都有跟原告及被告法代呂豪文當面協調，都有達 成說先由呂豪文付款。」、「（問：提示被證34、35，這是 否是你開立的報價單？）是的，實際上就是上面的金額，總 共金額就是6萬1千元，報價單上面所說的工程就是我上面所 說的... 」等語歷歷可稽（見本院卷㈡第171頁反面至172頁 ），堪認上開費用核屬必要之改善費用。而被告因此支出27 ,000元，有報價單、簽收單在卷可稽（見本院卷㈠第265 至 266 頁反面），被告辯稱應自系爭工程報酬扣除等語，即屬 可採。 ㈦汐止山水浮雕角面仍維持1.5mm 厚度部分，被告請求扣除追 加費用79,000元，為有理由： 經查，被告原始規劃汐止山水浮雕角面形態不銹鋼之底面為 5mm厚度，原告改為1.5mm厚度，惟廠驗時經評審委員認為1. 5mm厚度過薄易變形，應更改為3mm厚度，原告並執此向被告 追加79,000元，此有汐止山水設計圖及原告電子郵件在卷可 稽（見本院卷㈠第頁 (參被證4 號，頁16、卷㈡第64頁）， ，惟製作結果原告並未將「汐止山水」浮雕角面型態修正為 3mm厚度，而仍維持1.5mm厚度，為兩造所不爭執，則被告辯 稱該部分追加費用79,000元應自系爭工程報酬中扣除等語， 實屬正當。 ㈧汐止之花主體製作瑕疵，被告認價值減損，請求減少報酬30 萬元並主張抵銷，為無理由： 被告雖辯稱原告施作之汐止之花，施作品質低劣，悖離系爭 契約約定品質甚鉅，又因不鏽鋼表面折痕及相關表面瑕疵因 噴漆後即無法重新拋光，已屬難以修復之情形，經其委請專 業廠商估算不鏽鋼拋光質感與補土烤漆施作價格之價差為30 萬元，請求減少報酬30萬元云云，固提出谷橋工業股份有限 公司報價單為憑（見本院卷㈡第66頁）；然觀諸前開汐止區 公所103年4月18日驗收會議紀錄、103年5月26日驗收修正審 查表，均未將此項目列入瑕疵，要求被告改善，亦未就此進 行減價收受，是被告上開辯稱核屬無據，不應准許。 ㈨因汐止之花主體鏽蝕、水痕而支出修補費用43,000元，被告 主張抵銷，為有理由： 查汐止之花主體底座波浪型態上方有鏽痕一事，為兩造所不 爭執，並經本院勘驗屬實，有本院勘驗筆錄及現場相片在卷 可稽（見本院卷㈡第6、21頁反面），而汐止區公所於104年 6 月30日退還保固金研商會勘時，汐止之花底部浪花表面仍 有鏽斑，亦有會勘紀錄修正可稽（見本院卷㈡第88頁反面） 。又被告業於104年2月17日以民事答辯狀催告原告10日內修 補（見本院卷第42頁反面），原告迄未修補，揆諸上開規 定，被告抗辯其得請求原告償還必要之費用等語，即屬有據 。又被告委請詹昭榮修繕後，支出修復必要費用43,000元， 並經汐止區公所查驗合格等情，有104 年12月11日汐止區公 所修復會勘紀錄、簽收單、修復相片在卷可稽（見本院卷㈡ 第192、193、197 頁），則被告請求原告償還修補必要之費 用43,000元，並主張抵銷等語，應屬可採。 ㈩汐止之花燈罩鑽體未依圖施作及鏽蝕修補費用244,990 元， 被告請求抵銷，為無理由： 被告雖辯稱汐止之花細部設計，原告應按圖施作燈罩鑽體組 ，藉由平順排列之單元組合，切齊圓滑排列燈罩，原告貪圖 施工之便利及節省施工成本，將原始單一單元組合焊接拼接 之結構變更為使用長型柱狀結構云云。然被告已自承確曾允 諾原告使用長柱型結構（見本院卷㈠第254 頁反面），故鑽 體單元結構與圖說不符部分，不能認為瑕疵。至部分鑽體不 穩固或掉落及鏽蝕部分，被告固已於103 年10月17日催告原 告修補（見本院卷㈠第133頁），並於104 年2月17日民事答 辯狀再次催告原告於10日內修補（見本院卷㈠第43頁），原 告逾期雖未修補，然該瑕疵並非不得予以修補，被告卻捨此 不為，逕以拆除重做之方式為之，而支出244,990 元，並主 張原告對此應負保固責任，或請求減少報酬或以損害賠償請 求權抵銷之，並非可採 汐止之花鑽體追加工程款110,775 元，被告請求扣除，為有 理由： 經查，原告經被告同意後係以長型結構拼接汐止之花鑽體， 業如前述，然原告102 年12月24日曾就汐止之花鑽石座彈簧 鋼1477顆，共110,775 元，請求追加工程款（見本院卷㈡第 64頁），原告上開追加內容，乃係依據「單元組合鑽體結構 」施作價格向被告追加請求工程款，是被告請求扣減該部分 追加工程款，即屬有據。至原告雖主張長條結構與單顆方式 兩者並沒有價差云云，並未舉證以實其說，不足採信。 鷹架移設費用5,000元，被告主張抵銷，為有理由： 被告抗辯原告同意移設鷹架，並由被告先行墊付5,000 元之 事實，業據提出收據、電子郵件為據（見本院卷㈠第122 至 123頁反面），且為原告所不爭執（見本院卷㈡第124頁）， 是被告主張該部分費用應予抵銷等語，應屬可採。 運動跑道修復費用6,000元，被告主張抵銷，為有理由： 被告辯稱：原告施作汐止之花時，因基座未臻穩固，而另找 拖車重新放置基座，壓壞運動跑道地面等語，為原告否認， 並主張：原告並未重新施作基座，並無使用拖車之必云云。 經查，原告拖車壓毀運動跑道一節，此經證人莊成功於證稱 「（問：運動跑道在你施工時有無被壓毀的情形？）有的， 原告當時用吊車吊汐止之花，結果吊車將跑道壓壞了，原告 請我將跑道修補，錢的部分也是先跟呂豪文收款。」、「（ 問：請提示被證20，簽收單的A 費用是否就是你剛剛說跑道 被汐止之花吊車壓壞的事情？）是的。」、「（問：吊車壓 壞跑道的部分有無親眼看到？）有的，我當時人在現場，而 且我有打電話給雙方，我是跟黃俊銘先生說的，當時黃俊銘 人在現場，我跟黃俊銘說你們的車壓壞跑道了，我事後還打 電話跟呂豪文說這件事情。」等語明確（見本院卷㈡第171 頁反面至172 頁），且被告因此支出運動跑道修復地面費用 6,000元，有簽收單在卷可稽（見本院卷㈠第128頁），則被 告辯稱該筆費用應於系爭工程報酬中扣除，並主張抵銷等語 ，為有理由。 汐止之花鑽體掉落瑕疵，及汐止年華柱體與底座連結處未焊 接之修補費用10,000元，被告主張抵銷，為有理由： 關於汐止之花鑽體掉落瑕疵，及汐止年華柱體與底座連結處 未焊接而產生裂痕，被告曾於103年10月17日、103年12月2 日催告原告修補，有電子郵件及文山樟腳里郵局第81號存證 信函、執據附卷可佐（見本院卷㈠第133、175至177頁）。 原告對汐止年華方型柱與底座連接處，交付被告時並未焊接 及鑽體掉落雖不爭執，然主張連接處焊接，日後將無法維修 LED 電線，且應查明鑽體掉落究係設備耗損或是人為故意破 壞所致，再定責任歸屬云云，然觀諸汐止年華細部設計圖（ 見本院卷㈠第138頁反面頁至第139頁），被告原本即有針對 底座內部電源及控制盒，設計維修門結構，並裝置於不銹鋼 底座上，則原告將電源線之維修作為不應焊接之理由，顯非 有理由。況且，若未將方形柱與底座焊接，則有風大情事將 有方形柱倒塌之虞；而鑽體係以彈簧鋼片夾夾住，置於燈罩 之下，且彼此排列緊密，實難想像會因人力破壞而造成掉落 ，是原告主張為人為破壞云云，實非可採。又被告催告原告 修補未果，於同年12月22日雇請詹昭榮修補，支出10,000元 ，有簽收單在卷可稽（見本院卷㈠第178 頁），揆諸前開規 定，被告據此請求減少報酬10,000元，並予以抵銷，亦屬有 理。 汐止年華方形柱體漆色錯誤，修補費用23,990元，被告主張 抵銷，為有理由： 經查，被告於102 年11月19日通知原告汐止年華底下部分應 將色彩設定為「PANTONE 8403C 」，並註明如有疑問，再被 告聯絡，此有電子郵件在卷可稽（見本院卷㈠第141 頁）， 復於103年2月21日通知原告四根鐵柱鐵灰顏色與原意落差太 大，必需改為銀色，亦有電子郵件附卷可佐（見本院卷㈠第 190頁），堪認被告確有催告原告修補汐止年華方形柱體顏 色之事實。原告經被告催告修補後既未為修補，被告因而自 行修補而支出烤漆作業費20,000元、材料費3,990元，有統 一發票為證（見本院卷㈠第142 頁反面），是被告自得依上 開規定請求原告償還修補必要費用23,990元。原告雖主張顏 色之更改為被告錯誤之指示云云。惟查，依汐止年華不銹鋼 主體結構之細部設計圖觀之（見本院卷㈠第138 頁），原告 所施作者分二部分，即燈箱下方之不銹鋼柱及基座，此亦為 原告所是認（見本院卷㈠第188 頁），衡以常情，被告指示 汐止年華底下部分之色彩設定為「PANTONE 8403C 」，自應 係指基座部分之色彩設定，況工程實務上若施工時產生疑義 ，理應由承攬人向定作人聲請釋疑後，依定作人指示施作， 原告捨此不為，逕將全數材料施作成鐵灰色至事後需加以更 改，自應由原告負責修補，是原告上開主張，並不足採。 汐止年華底座不鏽鋼造景鑲嵌貼附工具造型圖案瑕疵，被告 請求減少報酬2萬元，並主張抵銷，為無理由： 被告辯稱汐止年華因原告施作品質低落致底座不鏽鋼造景鑲 嵌貼附工具造型圖案翹起未完全密合，被告於104年5月21日 民事陳報暨準備書㈢狀催告修補，然原告拒為修補，經被告 詢價汐止年華工具造型修復、噴漆為38,000元，然考量單一 造型修復費用過鉅，被告將由內部工藝設計師以AB膠填縫修 補修補，惟此仍與原契約品質有外觀上差異，致價值減損， 此部分爰請求減少報酬20,000元云云；然觀諸前開汐止區公 所103年4月18日驗收會議紀錄、103年5月26日驗收修正審查 表，均未將此項目列入瑕疵，要求被告改善，亦未就此進行 減價收受，是被告上開辯稱核屬無據，不應准許。 清除垃圾費用4,000元，被告主張抵銷，為有理由： 依系爭契約第9條約定：「㈠工地管理.... ⒉乙方應於每日 下工後清理施工現場，並保持進出口、通道與防火巷的暢通 ，以利日常業務運作及確保公眾安全。⒊乙方應於竣工時， 清理及移除工地廢料、未用材料、雜物及臨時設備、機具、 棚架等，並完成必要之復舊工作。....」（見本院卷㈠第9 至10頁），是原告負有清理及移除工地廢料義務，然原告施 作後將未處理之包材廢棄物遺留在汐止山水主體前，致影響 負責鋪設石道工程單位莊成功之施工時程，莊成功並曾致電 原告員工黃俊銘，經允諾由原告付款，此經證人莊成功證稱 ：「（問：鋪設的時候，石道上要鋪設的地方是淨空還是有 堆放東西？）當時有堆放原告的站板、保護紙等一堆東西， 我有打電話給黃俊銘先生，請他們派車來載走，他們就委託 我把東西清走，這時候我問錢要何人付款，原告說他們會付 款，後來我也有跟呂豪文通電話，講到東西堆放的事情，呂 豪文表示他會先墊付，叫我把東西先清走，我後來是跟呂豪 文請款。」、「（問：提示被證34、35，這是否是你開立的 報價單？是的....備註待清理寫高雄指的就是原告請我幫他 們清走垃圾的意思。」、「（問：有關清理廢棄物的部分， 你當時如何確信是原告遺留的？）因為是你們的棧板和你們 保護紙，因為當時汐止山水就是放在棧板上面，吊車將它吊 下來，之後棧板及保護紙就留在現場，我當時人在現場，我 都有親眼看到。」等語綦詳可稽（見本院卷㈡第171 頁反面 、172頁、172頁反面）。是被告辯稱被告墊付清除垃圾，支 出4,000 元，應於系爭契約報酬中扣除，並予以抵銷，亦有 所本。 施作期間及保固期間保險費用22,500元，被告主張抵銷，為 有理由： 依系爭契約第11條約定：「㈠施工期間：乙方應自費投保各 項保險（含財產損失險、安裝標的物第三人意外責任險、員 工保險及僱主意外險等），並延續至本標的物驗收合格之日 止。乙方應於本標的物驗收合格之日止。乙方應於本標的物 第一期付款前將與本契約相符之保單影本送交甲方始得辦理 本契約計價。㈡乙方於驗收完成日期至保固期間，應負擔公 共意外責任保險，含單一個人傷亡保險額度300 萬、單一意 外事故傷亡1500萬、單一意外事故財損200 萬，於驗收完成 日起一週內交付保單影本於甲方」（見本院卷㈠第11頁）， 是原告於施工期間、保固期間，應依上開約定投保指定險種 。被告抗辯代原告支付保險費之事實，業據提出保險費收據 、營造綜合保險報價單及公共意外責任險要保書等件為憑（ 見本院卷㈠第143、287至291 頁），雖為原告否認，主張其 已依約自費投保，並提出保險費收據為證（見本院卷㈠第24 8頁）。惟查，原告所提出收據記載之保險期間為102年12月 14日起至103 年12月14日止，與系爭契約約定之施工期間顯 不相同（簽約日起至103年1 月6日），亦未含括保固期間（ 應自驗收合格後起算一年），難認與本件有關，故原告主張 顯非可採。則被告依民法第179條之規定（見本院卷㈡第206 頁），請求原告返還22,500元，並主張抵銷，自屬有據。 逾期違約金134,000元，及損害賠償196,000元，被告主張抵 銷，為有理由： ⒈系爭契約第7 條約定：「乙方無法如期完成，每逾1 日，甲 方依本契約總經費千分之1 ，計算逾期違約金（以總經費百 分之十五為上限），並自未付之款項中扣除。乙方如違反契 約約定，甲方得不經催告逕行解除契約；乙方應返還已撥付 之全部經費，並應給付甲方新台幣十萬元作為懲罰性違約金 。」（見本院卷㈠第9 頁），是本件逾期違約金之計罰，依 上開約定辦理。經查，系爭契約第4條第3項約定原告應於10 3年1月6日前完成系爭工程，然於103年3 月14日原告始設置 完成等情，為兩造所不爭執，足見原告確已遲延。 ⒉原告雖執以汐止區公所103年10月15日新北汐經字第0000000 000號函（見本院卷第17頁）認定逾期49 天而計算本件逾期 違約金云云，並主張因「被告廠驗(包括檢驗、勘驗)一再延 期」、「被告混凝土基礎工程未依限完工」、「天候因素因 雨不可抗力」等因素致其無法在期限內完工，不應計算工程 違約金等語云云，惟查：系爭契約第5 條約定：「契約履行 期間，發生不可抗力之事故或因甲方工程延宕等因素，導致 作品設置作業延宕等不可歸責於乙方之事由，需展延履約期 間者，乙方應儘速以書面向甲方申請展延，經甲方書面同意 後，不計算逾期違約金。」（見本院卷㈠第8 頁），然原告 迄今未有提出任何申請展延書面，且就受被告施工影響日數 亦未舉證以實其說，是原告主張：受限於被告混凝土工程延 宕，影響系爭金屬工程期間應為21日云云，僅為原告主觀臆 測之詞，非屬可採。原告復主張因被告混凝土工程延宕至10 3年1月5 日才完成，對原告最直接的影響，在於原告無法依 時程將金屬工程進行安裝云云，然觀原告施作汐止山水基礎 使用十支鋼骨支架，本應於其工廠內部完成灌入砂漿混凝土 補強，穩固後再運抵施工現場安裝，然原告卻是將十支鋼骨 支架運抵現場安裝後，再委託莊成功於現場灌漿，此為原告 所自承（見本院卷㈡第95頁）外，觀諸莊成功開出灌入砂漿 混凝土工程訂金單據，日期為103年1 月3日收據（見本院卷 ㈠第186頁）即明。再者，本件原告遲至103年2 月15日始將 汐止之花及汐止年華主體運抵施工現場裝設，足徵原告主張 被告混凝土工程延遲影響系爭金屬工程安裝並非事實。復以 ，系爭契約並未就工作天另有特別約定，此觀系爭契約第3 條可知，原告亦自承兩造間並無合意雨天暫停施工之證據， 被告亦無同意展延工期之書面等語歷歷（見本院卷㈡第124 頁反面），且原告迄今並未舉證有因天候因素已影響正常工 作之進行之不可抗力情事及實際影響日數，僅空言泛稱應予 展延、不計入工期云云，非屬有理。至廠驗時間與原告廠內 施作二者並無衝突，原告以此作為履約延宕理由，亦不足採 。 ⒊綜上，原告主張展延工期之事由均不足採，是原告逾期67天 （1月25天、2 月28天、3月14天），被告抗辯應扣罰之逾期 違約金為134,000元（2,000,000×1/1,000×67=134,000） ，尚稱合理。 ⒋再者，本件因可歸責於原告事由，致被告無法於預計時程竣 工，受汐止區公所計算逾期違約金196,000 元，有汐止區公 所前開函文足憑，自屬原告遲延所生損害。而依系爭契約第 8條「.... 乙方故意或過失之行為對甲方所生之損害，應對 甲方負賠償責任.... 」（見本院卷㈠第9頁），則被告依系 爭契約第8條約定，請求原告賠償因遲延而生之損害196,000 元，亦屬有據。 ⒌從而，被告請求原告給付330,000 元，並予以抵銷，為有理 由。 設計顧問費用264,600元被告主張抵銷，為有理由： ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵 銷或依當事人之特約不得抵銷者不在此限，民法第334條第1 項定有明文。次按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法 第344條 所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消 滅債務之效果，原不待對方之表示同意；又被告對於原告起 訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備 抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾 有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行 使（最高法院50年台上字第291號判例、67年台上字第1647 號判例參照）。 ⒉原告就迄今猶未給付被告102年6 月、7月、8月、9月、10月 顧問服務費用計264,600元（含稅）（42,000×1.05×6=264 ,600）等情固不爭執，而主張被告設計顧問費用債權與其工 程承攬債權不適宜抵銷云云，然既兩者同屬金錢請求，且均 屆清償期，依其性質並無不能抵銷之情形，且當事人亦無不 抵銷之特約，被告提出抵銷之抗辯，核與上開要件相符。 ⒊原告復主張被告依委託設計契約書完成之設計工作不符合原 告公司需求或與討論內容不符，然觀諸前開委託設計契約書 （見本院卷㈠第230 頁）並未約定以原告採用設計進行商業 生產為給付設計顧問服務費報酬之條件，且原告復未舉證被 告之設計有何與原告討論內容不符之情事，被告既已按月給 付設計草稿，原告本應有給付費用之義務。故被告主張以上 開債權264,600元抵銷，即屬可採。 被告雇工修復汐止之花燈罩及鑽體期間，支出保險費用2,00 0元，被告主張抵銷，為無理由： 查被告辯稱其得雇工重新製作汐止之花鑽體結構，並至現場 摘除就有生鏽結構並按裝，同時針對燈罩予以防鏽處理部分 ，本院認抵銷為無理由，業如前述，是被告請求原告返還該 段期間之保險費用亦屬無據。 綜上，被告得抵銷及扣除共1,008,115元（47,250+12,000+3 ,000+20,000+27,000+79,000+43,000+110,775+5,000+6,000 +10,00 0+23,990+4,000+ 22,500+ 330,000+264,600=1,008 ,115），扣除後，原告工程尾款及追加工程款已無餘額得請 求，是原告主張被告應給付工程尾款及追加工程款云云，即 屬無據。 綜上，原告依系爭契約法律關係，請求被告給付工程尾款及追 加工程款712,000 元，及自103年12月3日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，經被告抵銷後已無餘額，是其請求為無理由 ，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不 應准許。 又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘 明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 105 年 4 月 19 日 工程法庭 法 官 陳君鳳 以上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 4 月 19 日 書記官 林霈恩