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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　104年度建字第47號 原　　　告　協坤營造有限公司 法定代理人　林正岳 訴訟代理人　陳錦芳律師 被　　　告　臺灣土地銀行股份有限公司 法定代理人　吳當傑 訴訟代理人　陳怡妃律師 　　　　　　蔡順雄律師 　　　　　　張安婷律師 　　　　　　李其融 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國105年2月4日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒拾陸萬肆仟捌佰肆拾玖元，及自民國一 百零四年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾伍萬伍仟元為被告供擔保後， 得假執行。但被告如以新臺幣柒拾陸萬肆仟捌佰肆拾玖元為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 被告之法定代理人原為徐光曦，嗣於本院審理期間變更為吳 當傑，業據吳當傑聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、 財政部台財人字第00000000000號函附卷為憑（見本院卷二 第100-1至100-3頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第17 6條規定相符，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠原告承攬被告之「員工訓練羽球館及網球場整修工程」（下 稱系爭工程），兩造於民國98年12月29日簽訂工程契約（下 稱系爭契約），被告並另委託訴外人許清宜建築師事務所為 系爭工程之設計監造單位。系爭工程於99年1月5日開工，依 系爭契約第7條約定，工期為90日曆天，原訂完工日為99年4 月4日，惟因開工後原告發現羽球館之原有結構體鋼筋鏽蝕 嚴重影響安全，須待被告確認補強修護方式並辦理變更設計 後方可繼續施作，故經被告核定，同意原告自99年1月29日 起申報停工，至99年8月27日始申報復工，停工期間共計210 天。兩造辦理變更追加議價後，再展延工期30日，預定完工 日展延至99年11月30日。惟系爭工程尚有下列應展延工期事 由，經展延後原告已無逾期，依系爭契約第5條、民法第179 條規定，被告應返還結算時不當扣罰之逾期違約金新臺幣（ 下同）222萬4000元。縱認原告確有逾期之情形，依系爭契 約第17條第1項第1款但書及民法第252條規定，亦應按未完 成履約部分之契約價金計罰或酌減違約金。 ①羽球館部分應再展延222日： ⑴楓木高架地板材料遲未審定，應再展延200日： 系爭工程之羽球館整修工程屬要徑作業，原告於99年1月15 日、1月28日及3月3日送審楓木高架地板之施工材料，設計 監造單位卻遲未審定，原告向國內廠商查訪無一可提出符合 設計規範之檢測報告，究其原因係因設計標準一方面限制地 板符合美國楓材地板製造者協會之規格及分類標準，另一方 面卻規定地板進場前須檢附德國標準化學會之檢測證明，市 面上並無符合設計規範之材料。嗣被告於99年9月29日召開 工務會議提出以現場減震音測試替代設計規範之檢測報告， 於99年12月22日經被告及監造單位認可後，原告協力廠商始 向國外訂貨，貨物於100年3月14日運抵工地。因設計單位之 設計疏失，致無合格材料可使用，實不可歸責原告，故依系 爭契約第7條第3項第1款第5目、第7目約定，自99年8月27日 復工起至100年3月14日材料運抵工地期間，被告應再展延20 0日。 ⑵羽球館未完工前先行使用，應再展延11日： 系爭工程之羽球館整修工程屬要徑作業，惟系爭工程完工驗 收前，被告所屬羽球隊已先於100年5月3日起至100年5月13 日使用羽球館，於地板上貼球場線並進行訓練，嗣經被告指 示，原告於100年5月14日及15日連續兩天進行地板面漆修繕 作業，依系爭契約第7條第3項第1款第7目約定，被告之羽球 隊先行使用期間（即100年5月3日至100年5月13日），自不 應計入工期，故被告就羽球館未完工先行使用一情，應展延 工期11日。 ⑶羽球館空調管線裝飾座椅實作數量較契約數量變更增加，應 再展延11日： 系爭工程羽球館空調管線裝飾座椅之契約數量僅為23尺，實 際施作數量卻為218尺，實際施作數量約為契約數量將近9倍 之多，而相關材料準備乃至就定位須增加2天準備期間，此 數量差異並非可歸責原告。依系爭契約第7條第3項第1款第4 目及第7目約定，就此數量差異及準備期間，被告再應展延 工期11日。 ②網球場部分應再展延505日： ⑴網球場5mmTH彈性壓克力材料遲未審定，應再展延188日： 系爭工程之網球場整修工程屬要徑作業，原告於99年1月15 日、1月28日及3月3日送審5mmTH彈性壓克力之施工材料，設 計監造單位卻遲未審定，原告向國內廠商查訪無一可提出符 合硬度試驗之材料後，向設計監造單位請求釋疑，設計監造 單位乃提出其監造樣品，惟經測試該樣品仍無法符合設計規 範，原告請求被告提供3家廠商供訪價，設計監造單位始同 意修正設計圖說規範硬度值，並經被告於100年3月3日核定 。網球場5mmTH彈性壓克力材料未審定而延誤，實係因設計 疏失所致，非可歸責原告，故依系爭契約第7條第3項第1款 第5目、第7目約定，自99年8月27日復工起至100年3月3日送 審通過期間，被告應再展延188日。 ⑵網球場級配回填因雨無法施作應再展延36日： 系爭工程之網球場整修工程屬要徑作業，因工程變更、材料 審定延宕，致爾後施工期間常遇不佳天候，原告100年2月19 日完成級配鋪設後，第二天起即經常每日下雨，無法進行滾 壓夯實作業，依系爭契約第7條第3項第1款第2目之約定，因 天候影響無法施工之日數應予展延，故自材料審定日起至可 鋪設瀝青混凝土期間，100年2月20日至2月24日、100年3月1 日至3月29日及100年4月3日至4月4日共計36日，被告應再展 延工期36日。 ⑶瀝青混凝土鋪設養生期間應再展延20日： 瀝青混凝土鋪設完成隔日起應進行養生20天始能達成除油效 果，以確保工程品質，此為材料本身性質並非可歸責原告， 且並非只有當日下雨才有此問題，如之前下雨而未完全乾燥 ，亦無法進行，依系爭契約第7條第3項第1款第7目約定，原 告進行瀝青混凝土養生期間100年4月10日至4月29日共20日 ，應免計工期，故被告應再展延工期20日。 ⑷網球場指定材料地坪壓克力漆龜裂更新應再展延261日： 原告100年4月30日開始施作網球場地坪壓克力時，發現地坪 龜裂現象，經三次檢討後仍無法改善龜裂問題，原告於100 年7月14日申報竣工，遭被告拒絕，原告只得再次提供檢討 報告，經被告核定後，刨除原有柏油重新鋪設，並更換監造 單位所指定壓克力漆材料之同等品重新送審，被告於101年3 月22日同意，始解決地坪龜裂之情形，壓克力漆所造成之工 程延宕，自100年7月14日第一次申報竣工至101年3月22日核 定同意使用同等品期間共計261日，非可歸責原告，依系爭 契約第7條第3項第1款第1目及第7目約定，被告應再展延261 日。 ㈡系爭工程因原有結構體鋼筋鏽蝕嚴重影響安全而須停工210 天辦理變更設計，係非可歸責原告之因素，依系爭契約第21 條第10項約定，因非可歸責廠商之情形，機關通知廠商部分 或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應 視情形酌予延長履約期限，被告自應補償原告停工期間所衍 生之工程管理費。又原告締約時並無法預料工期將展延210 天之久，若被告仍依原契約效果給付，顯失公平，原告亦得 依民法第227條之2情事變更原則之規定聲請法院命被告增加 給付。至工程管理費之數額，系爭工程停工期，原告持續支 出之工地負責人、勞工安全衛生人員、品管人員、行政人員 等薪資費用共計99萬7099元，縱因停工期間工作量銳減，亦 非得任意減低薪資，該等費用自屬必要費用。縱認該等薪資 費用非全然屬原告所受損害，原告已證明受有損害而不能證 明其數額，鈞院亦得依民事訴訟法第222條規定審酌一切， 依所得心證定其數額，故可參酌臺北市政府之工程採購契約 範本第22條第5項約定，按訂約總價（應扣除營業稅）{2.5 加[ ] }%除以原工期日數所得金額乘以展延或停工日數計算 工程管理費用，以不超過訂約總價10%為限，系爭契約約定 之工程總價為1112萬元、營業稅為55萬6000元，原定工期日 數為120天，停工日數則為210天，依上開方式計算（計算式 ：（訂約總價11,120,000-營業稅556,000）×2.5%÷原工期 日數120×停工日數210=462,174），被告應補償之工程管理 費應為46萬2174元。 ㈢被告雖主張以羽球隊及網球隊租借場地租金44萬9000元與原 告本件請求之款項抵銷，惟依系爭契約第17條第4項約定， 可知逾期違約金為損害賠償預定性違約金，被告縱因原告逾 期而受有損害，依損害賠償額預定性違約金之性質，被告對 於超過違約金數額之損害，自不得再請求賠償。 ㈣綜上所述，被告應給付原告之金額共計268萬6174元。為此 ，爰依據系爭契約第5條、民法第179條規定，請求退還不當 扣款222萬4000元；另依系爭契約第21條第10款及民法第227 條之2規定，依比例法請求給付210天停工期間之必要費用46 萬2174元。並聲明：⑴被告應給付原告268萬6174元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭工程於99年1月5日開工，依系爭契約第7條第1項約定， 原告應於開工日起90日曆天內完工，嗣兩造辦理變更設計時 ，另增加施工期限30日曆天，故系爭工程預定竣工日期展延 至99年11月30日，詎原告竟遲至101年3月31日竣工，共計逾 期487天，若依系爭契約第17條第1項約定按日扣罰千分之一 之逾期違約金，已逾同條第4項約定之扣罰之上限20%，故被 告於結算時於尾款中扣除工程總價1112萬元之20%（即222萬 4000元），並無不合，被告自不得依民法第179條規定請求 被告返還逾期違約金。況依系爭契約第7條第3項約定，廠商 逾期提出申請展延工期者，機關得不予受理，原告於下列展 延事由時均未提出申請展延工期，被告自得不予受理。至原 告主張之各項應展延事由，亦均無理由，分述如下： ①原告主張羽球館應再展延222日部分： ⑴楓木高架地板材料遲未審定主張應展延200日部分： 依系爭契約第8條至第11條約定，契約所需材料、機具、設 備等，除契約另有約定外，概由原告自備，原告應於開工前 擬定施工順序及預定進度表，並將施工方法、施工步驟及施 工中之檢驗作業等計畫洽請被告同意後，始得進行施工，兩 造締約時已約定有楓木高架地板之材料，原告自應於開工前 對材料之內容及取得有所規劃，原告遲至開工後始進行材料 送審，已有可歸責事由在先。又被告未審查通過實係因設計 監造單位表示原告所提供之材料不符契約規範，要求原告重 新提送樣品供審查，此係可歸責原告之因素，且系爭契約第 8條第1項約定材料之準備應由原告負責，被告及設計監造單 位並無協助尋找之義務，監造單位熱心提供之材料廠商不符 契約規範，亦非可歸責被告，原告既未提出符合契約規範之 材料送審，因此所生之遲延自應由原告承擔，況原告亦未說 明材料送審是否已影響要徑作業，原告自不得請求展延任何 工期。 ⑵羽球館未完工前先行使用主張應展延11日部分： 被告提前使用羽球館實係因原告已遲延5個月仍未完工，羽 球隊已無經費租賃場地練球，始於100年5月3日、4日進場練 習，原告抗議後羽球隊即停止使用，實際僅使用2日而已。 又依100年5月3日至100年5月13日之監造日報表，系爭工程 仍在進行，姑不論羽球館地板工程是否屬要徑作業，被告所 屬羽球隊非但僅使用2日，且當時羽球館之地板工程係處於 停滯狀態，實際上根本未有任何影響網圖要徑作業之情形， 原告自不得任意請求展延工期。 ⑶羽球館空調管線裝飾座椅實作數量較契約數量變更增加主張 應展延11日部分： 兩造於99年1月22日第二次施工協調會已確定羽球館空調管 線裝飾座椅之詳細價目表數量23尺係顯然標示錯誤，原告仍 應按圖說規定施作，增加之數量依契約相關規定併驗收結算 辦理，依系爭契約第4條第2項約定，工程數量清單僅係估計 數，不應視為原告履約所須供應或施作之實際數量，縱使實 作數量與契約數量有誤差，原告亦不能因此主張展延工期。 況原告亦未證明數量差異有何影響網圖要徑之情形，原告據 以主張展延工期，應無理由。 ②原告主張網球場部分應再展延505日部分： ⑴網球場5mmTH彈性壓克力材料遲未審定主張應展延188日部分 ： 依系爭契約第8條至第11條約定，契約所需材料、機具、設 備等，除契約另有約定外，概由原告自備，原告應於開工前 擬定施工順序及預定進度表，並將施工方法、施工步驟及施 工中之檢驗作業等計畫洽請被告同意後，始得進行施工，兩 造締約時，契約附件5mmTH彈性壓克力球場施工說明暨檢驗 標準已明定5mmTH彈性壓克力材料之硬度須介於45-65HS間， 原告本應於開工前即備妥送審資料，原告遲至開工後始進行 材料送審，已有可歸責事由在先。又被告未立即審查通過實 係因設計監造單位表示原告所提供之材料不符契約規範，要 求原告重新提送樣品供審查，此係可歸責原告之因素，且系 爭契約第8條第1項約定材料之準備應由原告負責，被告及設 計監造單位並無協助尋找之義務，監造單位熱心提供之材料 廠商不符契約規範，亦非可歸責被告，原告既未提出符合契 約規範之材料送審，因此所生之遲延自應由原告承擔，況原 告亦未說明材料送審是否已影響要徑作業，原告自不得請求 展延任何工期。 ⑵網球場級配回填因雨無法施作主張應展延36日部分： 依原告自行提出之趕工計畫書，網球場級配回填預定施工之 日期為100年2月25日起至多3日，而根據氣象局逐日降雨資 料之記載，100年2月25日至27日均無降雨，原告未依其趕工 計畫所載進度施工，導致工程進度落後，則預定進度後施工 期間所面臨之天氣風險本應由原告自行承擔，而非將該等逾 期期間之風險再轉由被告承擔，況氣象資料係全日降雨資料 ，縱有降雨亦未必係施工期間之降雨，仍應以施工日誌所載 為主，原告僅憑氣象資料即主張應展延36日工期，應屬無理 。 ⑶瀝青混凝土鋪設養生期間主張應展延20日部分： 被告否認網球場工程於100年4月10日至4月29日期間進行瀝 青混凝土之鋪設，亦否認瀝青混凝土之鋪設養生將影響要徑 作業，原告應舉證以實其說。況系爭工程原定於99年10月30 日竣工，原告遲延在先，於遲延期間所遭遇之任何不利益、 不確定因素或不可抗力因素，均應承受，自不得請求展延任 何工期。 ⑷網球場指定材料地坪壓克力漆龜裂更新主張應展延261日部 分： 原告施作網球場地坪壓克力漆時發生龜裂之情形，依檢討報 告地坪壓克力漆龜裂主要原因有「施作之厚度過厚而底層尚 未完全穩定」、「AC之下層級配沉陷，當初未完全夯實」、 「AC下層級配未完全乾燥，含水量過高，經烈曝曬而導致級 配之乾縮」、「施工過程中人工塗佈或攪料不均」及「修補 時有些採用矽利康填補，其與壓克力無法完全接著」等，顯 見地坪壓克力漆之龜裂完全係因原告施工不當所致，原告自 不得請求展延任何工期。 ㈡系爭工程雖因羽球館結構體鋼筋鏽蝕而辦理變更設計，自99 年1月29日至99年8月26日辦理停工，共計210天。然依系爭 契約第21條第10項約定，因非可歸責於廠商之情形，機關通 知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要 費用，所謂因此而增加之必要費用須有實際之費用支出，且 該等費用支出需與停工間具有因果關係及必要性，此與臺北 市政府工程採購契約範本第22條第5項以擬制工程管理費之 補償方式不同，本件應無適用該擬制工程管理費約定之餘地 ，原告自不得據以請求被告給付停工期間工程管理費。又原 告雖提出停工期間其人員薪資表主張停工期間受有薪資損害 99萬7099元，然該等人員於停工期間並非僅負責系爭工程而 已，尚兼任有其他工程之工作，縱其薪資屬實，原告亦不得 全部請求，若原告實際上並未因停工受有人員之薪資損害， 則不能以一式計價之管理費按比例換算損害金額，否則即有 違有損害始有賠償之基本法理。況兩造係約定被告「得」補 償，而非「應」補償，並非一有停工之事實原告即得請求被 告補償。此外，兩造辦理契約變更時，原告99年8月19日報 價時已接近停工期間尾聲，自已將停工期間之「勞工安全衛 生管理費」、「工程品質管理費」、「營造綜合保險費」及 「管理及利潤」等項目考量在內而為報價，原告本件再請求 工程管理費，即有重複請求之虞。至原告另主張依民法第22 7條之2規定聲請法院命被告增加給付，然兩造既已於系爭契 約第21條第10項約定非可歸責於廠商之事由而停工，廠商得 請求因此而增加之必要費用，顯見兩造締約時已預見有停工 之可能，原告自不得再主張情事變更而有所請求。 ㈢系爭工程係為整修被告之員工訓練所羽球館及網球場，因原 告遲延完工，被告之羽球隊及網球隊無法使用球場練習，而 須另覓場所，被告之羽球隊分別於100年1月1日至100年5月3 1日向聯友羽球館租用場地練習，支出租金37萬8000元，而 被告之網球隊則分別於100年2月至6月間及100年8月份，陸 續向碧潭網球俱樂部租用場地共計48天，支出場地租金費用 7萬1000元，因原告遲延竣工造成被告另覓練習場地所生之 租金損害共計44萬9000元，依民法第231條規定，原告應賠 償被告因遲延而生之損害，被告並得以之與原告本件之請求 抵銷。 ㈣並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利 益判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告承攬被告之「員工訓練羽球館及網球場整修工程」（即 系爭工程），兩造於98年12月29日簽訂工程契約（即系爭契 約），約定工程總價1112萬元（含稅），此有系爭契約、詳 細價目表在卷可稽（見本院卷一第6至24、227至231頁）。 其中羽球館部分之原契約金額（不含追加部分）為646萬799 6元，亦有工程結算驗收證明書在卷可查（見本院卷二第28 頁）。 ㈡系爭契約第7條第1項約定：「廠商應於決標次日起7日內開 工（須另函送開工報告書及切結書），並限於開工日起90日 曆天內完工（星期例假日、國定假日及民俗節日均計入並陳 送竣工報告書）。」，原告實際上係於99年1月5日開工，亦 有工程結算驗收證明書2件上所載之開工日期可參（見本院 卷一第27頁、第47頁、卷二第28頁）。 ㈢系爭工程開工後，因羽球場館鋼筋銹蝕嚴重，須辦理變更設 計，被告核定同意原告自99年1月29日起停工，並於99年8月 27日復工，共計停工210日，此有被告99年2月8日總總繕字 第0000000000號函、99年9月8日總總繕字第0000000000號函 附卷可憑（見本院卷一第25頁、26頁反）。 ㈣兩造於99年8月16日辦理「員工訓練所羽球館及網球場整修 變更追加減工程」之議價，追加工程費為273萬2570元，被 告並同意另增加施工期限30日曆天，此有被告99年8月20日 總總繕字第0000000000號函、議價紀錄、工程報價單等件在 卷供參（見本院卷一第58至60頁）。 ㈤系爭工程修正後之預定竣工日為99年11月30日，羽球場部分 係於100年6月20日竣工，100年7月12日驗收完畢；網球場部 分則係於101年3月31日竣工，101年7月23日驗收完畢，被告 結算時於尾款扣除逾期違約金222萬4000元，此有工程結算 驗收證明書2份、驗收（複驗）紀錄等件在卷為憑（見本院 卷一第27頁、第112頁反、卷二第28頁）。 四、本院之判斷： 原告主張系爭工程有應再展延工期事由，經展延後已無逾期 完工之情形，被告不得扣罰逾期完工違約金，爰依系爭契約 第5條約定及民法第179條規定請求被告返還已扣罰之逾期違 約金222萬4000元，並主張如仍認有逾期應予扣罰違約金， 兩造間約定之違約金過高，請求依系爭契約第17條第1項第1 款但書及民法第252條規定，按未完成履約部分之契約價金 計罰及予以酌減。又系爭工程因非可歸責原告之因素停工， 依系爭契約第21條第10項約定、民法第227條之2規定，被告 應參酌臺北市政府之工程採購契約範本第22條第5項規定， 給付原告停工期間之工程管理費46萬2174元等語，惟均為被 告否認，並以上揭情詞置辯。是本件應審究者為：㈠系爭工 程是否應再展延工期？天數若干？若認被告仍有逾期完工之 情事，應扣罰之逾期違約金金額為何？約定之違約金扣罰金 額是否過高？㈡停工210日部分，原告得否依系爭契約第21 條第10項約定、民法第227條之2規定，暨按臺北市政府之工 程採購契約範本第22條第5項條款之計算方式，請求被告給 付停工期間之工程管理費？數額若干？㈢若認原告請求有理 由，被告主張以租用練習場地所生之損害44萬9000元為抵銷 ，是否有理由？茲析述如下： ㈠系爭工程是否應再展延工期？天數若干？若認被告仍有逾期 完工之情事，應扣罰之逾期違約金金額為何？約定之違約金 扣罰金額是否過高？ ①按系爭契約第7條第3項約定：「契約履約期間，有下列情形 之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進 行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後7日內， 檢具事證儘速以書面向機關申請展延工期，逾期申請機關得 不受理。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限， 不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日 未達1日者，以1日計。⑴發生契約規定不可抗力之事故。⑵ 因天候影響無法施工。⑶機關要求全部或部分停工。⑷因辦 理變更設計或增加工程數量或項目。⑸機關應辦事項未及時 辦妥。⑹由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程 之延誤而影響履約進度者。⑺其他非可歸責於廠商之情形， 經機關認定者。」（見本院卷一第9頁反），是系爭工程進 行期間，如有上開約定各款事由，得展延工期，不計算逾期 違約金。原告主張系爭工程之羽球館部分應再展延222日、 網球場部分應再展延505日云云，惟為被告否認。茲就原告 主張各項展延工期事由，依序審酌如下： 羽球館部分： ⑴楓木高架地板材料遲未審定部分： ⒈兩造就系爭工程羽球館之浮式隔音運動地板之施工約定：A. 地板材料部分：1.硬楓木HARD MAPLE。2.規格：26MM±3%以 上（厚）s1/2 57MM±（寬）s1/0 000-0000MM±（長）。3. 乾燥度：地板材料經蒸氣人工乾燥處理。4.進口地板為單片 式長條實木企口地板，符合美國MFMA生產規格及分類標準之 產品。B.結構系統（含彈性墊片、角材、地板、音棉、隔音 毯）樓板衝擊音隔音性能，根據ISO140-8量測方式及ISO717 -2宣告所得△L( C1)須大於20dB以上。C.浮式彈性運動地板 進場前須檢附下列文件送審通過後方可進場施作：1.樣品及 目錄。2.彈性墊片檢測證明。3.枕木防腐證明。4.樓板隔音 檢測證明。5.DIN18032-2檢測證明。6.FIBA認可證明等情， 此為兩造所不爭執，並有被告所提出之系爭工程契約附圖編 號6C資料在卷可查（見本院卷二第130頁）。是依據上開約 定，原告施工前除必須提出符合上開A.所載之材料外，並須 提出各該材料相關之「檢測證明文件」供被告所委聘之監造 許清宜建築師事務所審查合格後，始可進行施作。而其中第 5.項「DIN18032-2檢測證明」，係屬德國標準化學會之檢測 證明，為被告所不爭執（見本院卷二第194頁）。是原告主 張系爭楓木高架地板材料，原設計標準一方面要求地板符合 美國楓材地板製造者協會之規格及分類標準，另一方面復規 定地板進場前須檢附德國標準化學會之檢測證明等語，自堪 信實。 ⒉系爭契約第9條第2項第1款約定：「廠商應於開工前，擬定 施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法 ，繪製施工相關圖說，送請機關核定。機關為協調相關工程 之配合，得指示廠商作必要之修正。」（見本院卷一第10頁 反）。而關於材料部分，系爭契約第8條第1項僅規定由廠商 自備外，並未約定材料送審應於開工前為之。經查，系爭工 程於99年1月5日開工後即因羽球場館鋼筋銹蝕嚴重，須辦理 變更設計，被告核定同意原告自99年1月29日起停工，於99 年8月27日復工，為兩造不爭之事實。又原告曾於99年1月15 日、99年1月28日及99年3月3日三次進行楓木高架地板材料 送審等情，亦為被告所是認（見本院卷一第178頁），並有 原告發送予被告之相關函文在卷可參（見本院卷二第23、25 、27頁）。堪認原告於開工後10日、停工期間即陸續進行是 項材料送審，實難認原告送審材料有何遲誤。是被告抗辯原 告應於開工前送審，原告遲至開工後送審已有可歸責事由云 云，應屬誤會。 ⒊依兩造分別提出之有關系爭羽球館工程浮式隔音運動地板材 料送審之往來函文，原告於99年1月15日、99年1月28日及99 年3月3日三次進行楓木高架地板材料送審，均遭監造之許清 宜建築師事務所否准，為兩造所不爭執，前二次否准退回之 理由未見兩造提出資料，原因不明，惟其中99年3月3日送審 退回之理由為：1.承包商未用印。2.送審文件整套地板結構 未標示「樓板衝擊音隔音功能」之重點效益，請重新修正。 3.請提送DIN18032-2「全套檢測報告」，同一系統進口證明 （含彈性墊片、角材、地板）。4.避免橡膠彈性老化現象， 請依圖說規定提送相關橡膠彈性墊片及相關文件等情，亦有 被告所提出之許清宜建築師事務所99年3月25日（99）清字 第00000000000號函在卷可按（見本院卷一第190-191頁）。 原告嗣又於99年4月23日陸續發函被告請求儘速審定，被告 並於99年5月12日函監造許清宜建築師事務所儘速審查，並 要求其若審查有不合格者，應明確說明，以利廠商補正，亦 有往來函文可稽（見本院卷一第99-100頁）。然時至99年9 月3日關於該項材料審定仍未獲解決，原告最後函請被告提 供3家可符合規範之廠商供其訪價，監造許清宜建築師事務 所則於99年9月5日以（99）清字第0000000000號函復，並提 供3家廠商資料予原告，亦有相關往來函文可參（見本院卷 一第101-102頁）。監造許清宜建築師事務所雖提供了3家廠 商資料，然各該資料係事務所內員工經由網路搜尋而來，該 建築師事務所實際上未曾與其所提供之該3家廠商有過交易 ，其亦未先行確認各該廠商是否有符合其所設計規範之楓木 高架地板，亦據證人許清宜建築師於本院105年2月4日言詞 辯論時結證在卷（見本院卷二第221頁反）。而原告嗣依監 造建築師事務所所提供之廠商資料，亦未能取得符合其要求 之材料，復為兩造所不爭執。兩造乃於99年9月29日會同許 清宜建築師進行協調，並決議就羽球館楓木高架地板部分， 關於隔音性能須大於20dB以上乙節，「可以現場測試方式辦 理，只要現場測試大於20dB即可同意使用」，亦有第3次工 地協調會會議紀錄可按（見本院卷一第103頁）。換言之， 該次協調會確實已變更前述關於楓木高架地板規範所要求「 須提出DIN18032-2檢測證明」文件之條件，改為只要現場測 試隔音性能大於20dB即可。而材料之變更，依證人許清宜建 築師於本院前揭言詞辯論時之證詞，必須在以下4種情況下 始得變更：1.市場壟斷。2.已經沒有生產。3.窒礙難行。4. 工程所須緊急要求（見本院卷二第221頁反）。證人許清宜 建築師雖表示不記得本件材料變更究係因何一理由（見同上 頁筆錄），但不論是上揭4種中何種原因，顯均非可歸責於 承包廠商。且由上開材料送審、協調變更材料規範之整個過 程，堪認原告主張原設計標準一方面限制地板符合美國楓材 地板製造者協會之規格及分類標準，另一方面卻規定地板進 場前須檢附德國標準化學會之檢測證明，市面上並無符合設 計規範之材料等語，並非無稽。茲原設計規範之材料既有前 述窒礙難行之情事，自難認該送審期間之遲誤係可歸責原告 。 ⒋依被告所提出之系爭工程經被告同意核定之施工網狀圖（見 本院卷二第84頁），楓木高架地板及活動式PVC地坪鋪設係 位於要徑作業上，則楓木高架地板之材料送審期間延誤，自 當影響要徑作業項目無疑。是被告否認楓木高架地板材料送 審會影響要徑云云，並無可取。 ⒌原告在上開協調會後，除再次提供樣品供檢測外，並於99年 11月15日函請被告准予展延工期，並向被告轉達協力廠商深 覺遭到刁難之不滿，亦有相關往來函文可按（見本院卷一第 104-106頁）。其後監造建築師始於99年12月22日會同兩造 進行楓木地板減震音測試並通過，亦有工程備忘錄可查（見 本院卷一第107頁）。原告既於開工後99年1月15日起即進行 多次材料送審，然因原設計規範之材料無法從市場中取得， 此送審所延誤之期間不可歸責原告，且該材料審定遲延已影 響要徑作業，均業如前述。原告就此遲延審定事由，復已依 前揭系爭契約第7條第3項約定之時間內，向被告提出展延工 期之請求，依上開條項第7款約定，原告主張自99年8月27日 起至99年12月22日三方會同檢測材料通過之日止，應展延11 8日部分，應屬可採。又系爭楓木高架地板既於99年12月22 日檢測通過，已確定可使用之材料後，依據系爭契約第8條 約定，備妥該項材料施作，當屬原告契約上之義務，是原告 另請求自99年12月23日起至材料於100年3月14日止送至工地 為止期間，亦應予以展延部分，則屬無據。 ⑵羽球館未完工前先行使用部分： 系爭契約第9條第7項第2款約定：「工程未經驗收前，機關 因需要使用時，廠商不得拒絕。但應由雙方會同使用單位協 商認定權利義務。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺 失或損壞者，應由機關負責。」（見本院卷一第12頁反）， 是系爭工程未經驗收前，被告如因需要使用，原告不得拒絕 之。查，系爭羽球館完工前，被告之員工曾要求先行使用羽 球館2日等情，業據被告之羽球隊教練兼管理人即證人李謀 周於本院104年6月23日言詞辯論期日時證述：未整修完成是 因為地板已經先施做好了，但是羽球館在地板上面還需要鋪 一個羽球場專用的PU墊，可是PU墊不知道什麼時候才會進來 ，因為原告跟下游公司買進來沒有消息，所以我都一直有在 追蹤，而我們的羽球場是國家選手的訓練基地，已經等太久 了，所有我才會跟這工程的林正岳老闆表示說，地板已經好 了，場地可否讓我們先行使用，先行貼線。之後我們隔天有 貼線，林老闆來看，也沒有表示反對的意思，貼完膠帶標線 之後，我們還有使用了兩天左右，後來林老闆就表示我們不 能再使用，林老闆講完之後我們就沒有再使用了等語（見本 院卷二第17頁）在卷，堪認被告於羽球館未完工前確實有先 行使用羽球館2日之情形。被告於未完工即先行使用2日，衡 諸一般經驗法則，被告使用期間原告自無法施工，縱得以施 工，相關施工動線、效率亦將受影響，是原告依上開約定請 求羽球館部分展延工期2日，尚屬有據。至逾上開日數部分 ，原告並未舉證證明被告有佔有或使用之情形，其請求展延 ，自屬無據。 ⑶羽球館空調管線裝飾座椅實作數量較契約數量變更增加部分 ： 系爭契約第2條第1項約定：「廠商履約之標的及工作事項： 本工程履約之標的為裝修工程，廠商應依照契約附件之工程 圖說及相關文件所定項目完成履約。」、第4條第2項約定： 「契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數 ，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作 之實際數量。」（見本院卷一第7頁正反面），足徵原告應 按圖施工，工程數量清單所載數量僅係概估數量，若工程圖 說與工程數量清單不符，仍應以工程圖說為施作之依據。系 爭契約詳細價目表「空調管線裝飾座椅」之數量固記載為23 尺（見本院卷一第228頁反），惟依羽球館整修配置平面圖 （見本院卷一第208頁），南北二側均設置有裝飾座椅，其 數量遠逾23尺，兩造就此已於99年1月22日工地協調會確認 空調管線裝飾座椅數量係顯然標示錯誤，應依圖說規定施作 ，增加之數量依契約相關規定併驗收結算辦理，此有第2次 工地協調會議紀錄附卷可憑（見本院卷一第207頁）。顯見 詳細價目表所載數量確係誤繕，並不構成契約變更，原告自 應按上開工程圖說施作，不得請求展延任何工期，其理甚明 。 ⑷綜上，關於羽球館之施工期，原告主張因楓木高架地板之材 料規範不當，致延誤工期118日，及被告員工先行使用羽球 館，致延誤工期2日，合計應予展延工期120日，為有理由， 逾上開日數部分，則屬無據。 網球場部分： ⑴網球場5mmTH彈性壓克力材料遲未審定部分： ⒈依據被告所提出，而為原告所不爭執之「5mmTH彈性壓克力 球場施工說明暨檢驗標準」（見本院卷一第209頁），系爭 「5mmTH彈性壓克力」材料，原設計規範要求其壓克力彈性 樹脂材物性規範壓克力彈性樹脂材料之硬度應介於45至65HS 間，且材料進場施作前，需檢附符合相關文件及樣品送審核 准後，方可施工。另依被告所提出之系爭工程經被告同意核 定之施工網狀圖（見本院卷二第84頁），彈性壓克力地坪鋪 設係位於要徑作業上，則「5mmTH彈性壓克力」地坪材料之 送審期間延誤，自當影響要徑作業項目無疑。是被告否認 5mmTH彈性壓克力材料送審會影響要徑云云，並無可取。 ⒉原告主張其於開工後曾先後於99年1月15日、99年1月28日及 99年3月3日三次進行是項材料送審，但被告除對於99年3月3 日部分不爭執外，否認原告於99年1月15日、99年1月28日亦 曾提出系爭「5mmTH彈性壓克力」材料送審。而按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條前段亦有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年 上字第917號判例要旨參照）。茲被告既否認原告就此一材 料亦曾於99年1月15日、28日提出審定，此一事實，自應由 原告負舉證之責。經查，原告確曾於99年1月15日、28日分 別以99坤字第990115號及99坤字第990128號函文檢送系爭工 程之相關材料請求審定，已如前述（見本院卷二第23、25頁 ）。而前揭99年1月15日99坤字第990115號函文之主旨記載 ：「檢送員工訓練所羽球館及網球場整修工程送審資料及送 審總表（礦纖明架天花板、木紋門、『彈性壓克力』、油漆 、木製櫥櫃、導擺、楓木高架地板、活動式PVC彈性地墊、 PVC防撞墊、止滑地磚、瀝青混凝土、混凝土）。」，上開 函文雖係記載「彈性壓克力」，而非記載「5mmTH彈性壓克 力」，然比對系爭契約之詳細價目表（見本院卷一第227-23 1頁）所列各細項，除編號二之16有5mmTH彈性壓克力球場鋪 設之項目外，並無其他「彈性壓克力」相關之項次，是依此 推論，堪認上開原告於99年1月15日所申請審定之「彈性壓 克力」應即為「5mmTH彈性壓克力」材料。是原告主張其於9 9年1月15日已提出系爭之「5m mTH彈性壓克力」材料申請審 定等語，尚屬有據，被告抗辯該「彈性壓克力」非「5mmT H 彈性壓克力」云云，然未提出該函文中所載「彈性壓克力」 係其他材料之反證，自無可取。另依卷附之99年1月28日99 坤字第990128號函文之說明記載：「今檢送鋼外飾及屋頂工 程、護網加高IM及護網推拉門、不鏽鋼羽球柱（滾筒式）工 程、楓木高架地板工程、活動式PVC羽球地坪工程、抿石子 （宜蘭石）、預拌混凝土工程、油漆工程、瀝青混凝土工程 、屋頂防水工程、木紋門、木製櫥櫃及導擺。」，並未敘及 「5mmTH彈性壓克力」或「彈性壓克力」等材料，顯見該次 並未送審此項材料，是原告主張其亦曾於99年1月28日第二 次送審系爭「5mmTH彈性壓克力」材料，則無可取。綜此， 原告就系爭「5mmTH彈性壓克力」材料共曾於99年1月15日及 99年3月3日二次申請審定，可堪認定。而承前述，關於材料 送審時期部分，系爭契約第8條第1項僅規定由廠商自備外， 並未約定材料送審應於開工前為之，以及系爭工程於99年1 月5日開工後，自99年1月29日起停工，於99年8月27日始行 復工。茲原告既於開工後10日暨停工期間陸續進行系爭「5m mTH彈性壓克力」材料送審，實難認原告就此項材料送審材 料有何遲誤，是被告抗辯原告應於開工前送審，原告遲至開 工後送審已有可歸責事由云云，並無可採。 ⒊原告先後於99年1月15日及99年3月3日二次進行「5mmTH彈性 壓克力」材料送審，然均遭監造之許清宜建築師事務所否准 ，此為兩造所不爭執，第一次否准退回之理由未見兩造提出 資料，原因不明，惟其中99年3月3日送審退回之理由為：1. 承包商未用印。2.材料商僅針對該送審材料提出產品說明。 3.本工程已設計相關規範CNS標準值，請承商提供優於規範 值之產品，並切實切公共工程會採購法規定製作同等品比較 表（五大指標），否則本所難以認定優於本工程之圖說材質 或為同等品之要求等情，亦有被告所提出之許清宜建築師事 務所99年3月25日（99）清字第00000000000號函在卷可按（ 見本院卷一第190-191頁）。被告並於99年5月12日函監造許 清宜建築師事務所儘速審查，並要求其若審查有不合格者， 應明確說明，以利廠商補正，亦有往來函文可稽（見本院卷 一第100頁）。然時至99年9月3日關於前揭楓木架高地板及 本項材料之審定遲未獲解決，原告最後函請被告提供3家可 符合規範之廠商供其訪價，監造許清宜建築師事務所於99年 9月5日以（99）清字第0000000000號函復時，僅提供楓木高 架地板及其他材料之廠商，而未就系爭「5mmTH彈性壓克力 」材料提供參考廠商，亦有前述往來函文可參（見本院卷一 第101-102頁）。兩造旋於99年9月29日會同許清宜建築師進 行協調，並決議：「就網球場『5mmTH彈性壓克力』球場鋪 設，監造單位表示國內南亞產品就有符合規範之材料，請廠 商於2日內查詢，若廠商無法正確取得相關資料，請監造單 位再協助提供相關資訊。」，有前揭第3次工地協調會會議 紀錄可按（見本院卷一第103頁）。原告乃於99年11月2日再 次檢送壓克力樣品予監造單位試驗，經監造許清宜建築師事 務所於99年11月11日再以硬度不符規範為由退回（見本院卷 一第115頁）。嗣原告再於99年11月22日以當前所見壓克力 球場工程硬度均高於65HS為由要求釋疑（本院卷一第116頁 ），監造許清宜建築師事務所則於99年12月4日提供其過去 監造剩餘之庫存樣品供原告參考（見本院卷一第117頁）， 並於99年12月10日會同兩造前往彩虹河濱公園網球場實際量 測，然在彩虹河濱公園實際量測之硬度均介於80HS至85HS間 。原告於99年12月24日以實測結果硬度遠高於本案設計而提 出質疑（見本院卷一第119頁），監造許清宜建築師事務所 則就此表示該網球場已開放使用兩年不得做為標準（見本院 卷第120頁）。至於監造許清宜建築師事務所另提供之庫存 樣品部分，被告則於100年1月18日以該樣品明顯與本件圖說 規範不符，質疑其應如何參照（見本院卷一第121頁）。原 告乃再請求提供3家廠商供訪價（見本院卷一第123頁），監 造許清宜建築師事務所始建議修正該項材料之硬度檢測標準 為80HS±10HS（見本院卷一第124頁），被告嗣於100年3月3 日始同意壓克力彈性樹脂材料之硬度修正為80HS±10HS（見 本院卷一第125頁）。前開事實均有三方往來函文附卷為憑 。而承前所述，依證人許清宜之證詞，材料之變更，不論是 基於證人許清宜所提出之上揭4種中何種原因，均非可歸責 於承包廠商。且由上開材料送審、協調變更材料規範之整個 過程，堪認原告主張系爭「5mmTH彈性壓克力」材料，原設 計要求彈性樹脂材物性規範所列壓克力彈性樹脂材料之硬度 應介於45至65HS間，市場上之商品確實難以達到，而有窒礙 難行之情事。是原告主張系爭「5mmTH彈性壓克力」材料審 定遲誤，非可歸責於原告等語，並非無稽，尚屬有據。 ⒋原告在上揭系爭「5mmTH彈性壓克力」材料送審等過程中， 已於99年11月15日函請被告准予展延工期，亦如前述（見本 院卷一第105頁），被告否認此情，並無可取。原告於開工 後99年1月15日起即進行多次材料送審，然因原設計規範之 材料，確實難以從市場中取得，而有窒礙難行之情事，此送 審所延誤之期間不可歸責原告，亦審認如前。原告既已於前 揭系爭契約第7條第3項約定之時間內向被告提出展延工期之 請求，依上開條項第7款約定，原告主張自99年8月27日起至 100年3月3日被告核定日止，應展延工期188日等語，應屬可 採。 ⑵網球場級配回填因雨無法施作部分： 原告主張網球場級配因雨無法施作應展延36日之事實，無非 以原告100年2月24日100坤字00000000000號函、氣象局逐日 氣象資料為憑（見本院卷一第126頁、卷二第12頁），惟為 被告否認，則承前所述，原告自應就此一事實負舉證之責任 。經查，依據被告所製作之趕工進度表（見本院卷二第37頁 ）所示，其中「網球場舖碎石級配層﹢瀝青混凝土」部分， 原預計之施作期間為2月25日至27日共3日。原告未於該期間 施工，其實際施工日期在2月27日以後。原告未依其趕工計 畫所載進度施工，導致工程進度落後，則預定進度後施工期 間所面臨之天氣風險應由原告自行承擔。又原告提出之前揭 函文（見本院卷一第126頁），僅係單方面請求被告自100年 2月20日免計工期，未見被告准否。且原告所提出之上開氣 象局逐日氣象資料係每日降雨資料（見本院卷二第12頁）， 原預定施作此工項之期間即2月25日至27日3天均未降雨。另 依原告自行填報施工日誌（見本院卷二第38至54、第107至 129頁），100年3月1至20、25、28、30、31日及4月1至9日 均係晴天，而同樣期間氣象局逐日氣象資料卻僅有3月8-9、 13-14、16-17、20-21、30-31日及4月1-2、6-9日未降雨， 益徵氣象局逐日氣象資料，並無法真實反映工地情況。原告 復未提出足資證明該等100年2月20日起確實無法施作之證據 ，揆諸前揭說明，自難認原告得請求展延工期36日。 ⑶瀝青混凝土鋪設養生期間部分： 系爭契約第9條第2項第1款約定：「廠商應於開工前，擬定 施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法 ，繪製施工相關圖說，送請機關核定。機關為協調相關工程 之配合，得指示廠商作必要之修正。」（見本院卷一第10頁 反），是原告於開工前即應擬定施工順序，就主要施工部分 敘明施工方法，繪製施工相關圖說，並妥適安排施工程序， 原告主張之瀝青混凝土鋪設養生期間，核屬瀝青混凝土施工 程序之一環，原告於規劃施作瀝青混凝土之工期時，理應將 養生期間妥適規劃並考量在內，要無事後再要求展延工期之 理，且此亦與首揭約定之各款得展延工期之情況不符，是原 告主張瀝青混凝土鋪設養生期間應再展延20日云云，核屬無 據。 ⑷網球場指定材料地坪壓克力漆龜裂更新部分： 系爭契約第9條第19項約定：「廠商應對其工地作業及施工 方法之適當性，可靠性及安全性負完全責任。」（見本院卷 一第13頁反），是原告施作系爭工程，應僅慎施工並負完全 責任。兩造於地坪壓克力漆龜裂時先後進行三次檢討龜裂之 原因，第一次研判：「1.施作之厚度過厚而底層尚未完全穩 定，經烈日曝曬而引起之表面龜裂。2.因AC之下層級配沉陷 ，當初未完全夯實而引起AC表面之龜裂，導致壓克力漆之龜 裂。3.因AC下層之級配未完全乾燥，含水量過高，經烈曝曬 而導致級配之乾縮，引起AC及壓克力漆之龜裂。4.因下層之 RC層為一鋼性之構造，上層之RC層為一軟性構造，但地震發 生時可能造成不同方向之位移與擠壓所產生之龜裂。」（見 本院卷一第127頁反），可知第一次檢討時除第4點外，其餘 均係原告施工不慎所致。第二次研判：「1.施工後因熱脹冷 縮引起之表面自然龜裂。2.施工過程中人工塗佈或攪料不均 所產生之瑕疵」（見本院卷一第129頁反），足見第二次檢 討時，除第1點外，亦可認係原告施工瑕疵。第三次研判： 「依現場觀察裂縫，係因修補時有些採用矽利康填補，其與 壓克力無法全面接著，因而再次產生裂縫。」（見本院卷一 第131頁反），亦可認係原告施工瑕疵所致。系爭工程網球 場之地坪壓克力漆龜裂既屬原告之施工瑕疵，縱原告重新提 同等品送審，所延誤之期間理應由原告負責，是原告請求被 告展延此部分工期，自無理由。 ⑸綜上，關於網球場之施工期，原告主張因原設計規範之「 5mmTH彈性壓克力」材料，有難以從市場取得之窒礙難行情 事，而遲未獲審定，致其延誤工期188日部分應予展延，為 有理由，逾上開日數部分，則屬無據。 綜合上述，系爭工程羽球館部分應再展延120日（包括楓木 高架地板材料遲未審定118日、羽球館未完工前被告員工先 行使用2日）、網球場部分則應再展延188日（網球場5mmTH 彈性壓克力材料遲未審定188日），堪可認定。 ②按「本契約依下列規定辦理付款：...⑵...於工程完成，機 關驗收合格及辦妥結算，廠商繳納保固保證金後，於10日填 發結算驗收證明書，並一次無息給付尾款。」，系爭契約第 5條第1項第1款第2目定有明文。經查： ⑴按系爭契約第17條第1項、第2項、第4項約定：「逾期違約 金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾 期日數，每日依契約總價金額千分之一計算逾期違約金。但 未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未 完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算之違約金 。」、「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金 。」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（ 含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且 不計入第18條第8項之賠償責任上限金額。」（見本院卷一 第20頁反）。 ⑵系爭工程實係含有羽球館及網球場2個工程，其中羽球館工 程之原契約金額，依據工程結算驗收證明書所載為646萬799 6元（見本院卷二第28頁），為兩造所不爭執，已如前述。 則依此計算，網球場工程之原契約金額應為465萬2004元（ 計算式11,120,000–6,467,996﹦4,652,004），殆無疑義。 被告雖曾以書狀主張網球場之原契約金額為545萬8597元（ 見本院卷二第20頁），而原告就此亦表示不爭執（見本院卷 二第97頁反），然依被告書狀中所記載之計算式，其上開計 算結果應屬顯然錯誤，雖兩造就網球場之原契約金額均不爭 執，然既與事實明顯不符，自不足為據。 ⑶系爭工程修正後，全部工程之預定竣工日為99年11月30日。 羽球場部分係於100年6月20日竣工，100年7月12日驗收完畢 ；網球場則係於101年3月31日竣工，101年7月23日驗收完畢 。被告於驗收結算時，以羽球館應計違約金天數202日（99 年12月1日至100年6月20日），含網球場之履約逾期總天數 487日（99年12月1日至101年3月31日），而依上開約定，以 全部工程原發包總額1112萬元之20%計算，於尾款扣除逾期 違約金222萬4000元，為兩造不爭之事實，並有工程結算驗 收證明書2份在卷可參（見本院卷二第28頁、卷一第27頁） 。然系爭工程之羽球館部分應再展延120日、網球場部分應 再展延188日，業經本院審認如前，則據此計算，羽球館部 分遲延82日（計算式：202–120﹦82），網球場部分則遲延 299日（計算式：487–188﹦299）。承上，系爭工程係將羽 球場及網球場先後驗收，且互不影響使用，則依前揭第17條 第1項、第2項約定，計算逾期違約時，自應按羽球館及網球 場分別遲延之日數，各自計算逾期違約金之數額，且依同條 第4項約定，扣罰之逾期違約金總額，不得逾契約價金總額 之20%即222萬4000元（計算式：11,120,000×20%﹦2,224, 000）之上限。基此，則被告依系爭契約得扣罰之逾期違約 金如下： ⒈羽球館部分： 以遲延82日計算，依約被告得扣罰之逾期違約金53萬0376元 （計算式：6,467,996×0.001×82﹦530,376，小數點以下 四捨五入）。 ⒉網球場部分： 如以遲延299日計算，依約被告得扣罰之逾期違約金139萬09 49元（計算式：4,652,004×0.001×299﹦1,390,949，小數 點以下四捨五入）。 ⒊綜上，被告依約共得扣罰之逾期違約金為192萬1325元（計 算式：530,376﹢1,390,949﹦1,921,325），並未逾契約金 額總額之20%，自應全部扣罰。被告結算時於尾款扣除逾期 違約金222萬4000元，實已逾扣30萬2675元（計算式：2,224 ,000–1,921,325﹦302,675）。系爭工程已經全部完工，被 告並已填發結算驗收證明書，上開逾扣之金額，被告暨無扣 罰之理由，自應依系爭契約第5條第1項第1款第2目約定，將 該筆尾款給付予原告。從而，原告依據上開約定，請求被告 給付該部分之工程尾款即30萬2675元，自屬有據。 ③至原告另主張違約金過高請求本院酌減乙節，惟按違約金之 約定，係基於個人自主意思所形成之當事人間之規範，本諸 契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，原應受 其拘束。倘法院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，認當事人就違約金所約定之數額並無違背契 約正義而有過高情事，即無酌減必要（最高法院103年度台 上字第1899號判決意旨參照）。經查，系爭契約係兩造本於 自由意志，約定倘有逾期情事，依未完成履約部分之契約價 金按日扣罰千分之一之逾期違約金，並另約定以總價之20% 為上限，被告並因此一約定而限縮其損害賠償請求範圍（詳 後述被告請求抵銷不予准許部分）。而本件被告應扣罰之逾 期違約金為192萬1325元，約佔契約總價11,120,000元之17. 28%（計算式：1,921,325÷11,120,000×100%﹦17.28%）， 復未逾雙方所約定之20%上限，尚難認此違約金之數額有過 高而顯失公平之情形，原告於違約後空言爭執違約金數額過 高，復未具體說明此數額有何顯失公平之處，揆諸上開裁判 意旨，其酌減違約金之請求，自難憑採。 ㈡原告得否依系爭契約第21條第10項約定、民法第227條之2規 定，暨按臺北市政府之工程採購契約範本第22條第5項條款 之計算方式，請求被告給付210日停工期間之工程管理費？ 數額若干？ ①按系爭契約第21條第10項約定：「因非可歸責於廠商之情形 ，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增 加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行 期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全 部契約。」（見本院卷一第23頁），是系爭工程倘因非可歸 責被告之情形停工，原告得請求被告補償因此而增加之必要 費用。 ②系爭工程開工後，因羽球場館鋼筋銹蝕嚴重，須辦理變更設 計，被告核定同意原告自99年1月29日起停工，並於99年8月 27日復工，共計停工210日等情，為兩造不爭之事實，堪認 系爭工程確因非可歸責原告之情形而停工210日。又依系爭 契約第8條、第9條約定：廠商自備之材料、機具、設備，進 入施工場所後，由廠商負責保管。廠商領用或租借機關之材 料、機具、設備，須妥善保管運用維護。並應負責所有員工 之管理、給養、福利、衛生與安全，更須負責工地環境清潔 與維護等義務（見本院卷一第10頁反、第11頁）。而依經驗 法則，承攬人在工期展延期間，不論是待工或動工，均須投 入相當之人力、物力及時間，縱直接工程費用並未因而有所 增加，其亦將因而增加支出上揭工程管理上之間接工程費。 是原告依上開約定請求被告補償停工期間所生之間接工程必 要費用，應屬有據。 ③至於被告就此部分雖抗辯：兩造因羽球場館鋼筋銹蝕嚴重， 而辦理變更設計時，已就該段契約變更期間即停工期間之「 勞工安全衛生管理費」、「工程品質管理費」、「營造綜合 保險費」及「管理及利潤」等工程管理費相關項目，重新議 定金額，原告自不得重複請求。且兩造係約定被告「得」補 償，而非「應」補償，並非一有停工之事實原告即得請求被 告補償等云云，並提出工程報價單1份為證（見本院卷一第6 0頁）。然查： ⑴依據被告所提出之原系爭契約詳細價目表資料（見本院卷一 第231頁），系爭工程間接工程費部分編列有：1.勞工安全 衛生管理費（約壹+貳+參之0.4%）一式3萬9043元。2.工程 品質管理費（含試驗費）（壹+貳+參之0.8%）一式7萬8086 元。3.營造綜合保險費（壹+貳+參之0.3%）一式2萬9282元 。4.管理及利潤（壹+貳+參之7%）一式68萬3257元（見本院 卷一第231頁）等項目。其編列方式係以直接工程款之一定 比例一式列計。則依此原則，追加前揭工程時，自當同依上 開比例增列間接工程費。而查，兩造因羽球場館鋼筋銹蝕嚴 重，辦理追加工程之總工程款為273萬2570元，有原告所提 出被告亦未爭執之前揭工程報價單可參。稽之上開工程報價 單，關於「勞工安全衛生管理費」、「工程品質管理費」、 「營造綜合保險費」及「管理及利潤」等間接工程費，係按 此次追加工程之項次「壹」及項次「貳」合計總工程款239 萬8569元，各以0.4%、0.8%、7%等比例一式列計，而分別編 列9594元、1萬9189元、16萬7900元，核與上開原系爭契約 之間接工程費編列方式相同。顯見上開追加工程報價單所列 之間接工程費係依原系爭契約之相同方式，單獨針對該追加 工程部分按照一定比例以一式列計，並未另就前揭210日停 工期間，因展延工期而補償原告所因而增加支出之費用。 ⑵承前述，兩造間所簽訂之系爭契約第21條第10項定有：因非 可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行， 得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履 約期限，足認兩造於締約時已預見可能暫停施工，始為上開 補償必要費用之約定，則原告因兩造間已有此項約款，而無 從另依民法第227條之2規定請求增加給付間接工程費（理由 另詳後述）。因此，被告不得再藉詞約款中僅約定「得」而 非「應」為由，主張其依約並無必須增加給付之義務，而拒 絕補償原告所增加支出之間接工程費，否則上開約定將形同 具文。 ⑶綜上，被告上開所抗辯各節，均無可取。 ④關於系爭工程停工210日期間之必要費用之計算，原告主張 應參酌臺北市政府之工程採購契約範本第22條第5項條款， 按訂約總價（應扣除營業稅）{2.5加[ ] }%除以原工期日數 所得金額乘以展延或停工日數計算工程管理費用，以不超過 訂約總價10%為限等語。惟被告則以上詞置辯。經查： ⑴系爭契約第23條第6項約定：本契約未載明之事項，依採購 法及民法等相關法令（見本院卷一第24頁），並未將上揭臺 北市政府之工程採購契約範本條款列為適用之依據，是原告 主張依上開契約範本第22條第5項條款計算停工期間之間接 工程費，尚無可取。被告此部分之所辯，應屬可採。 ⑵按所謂間接工程費用，指難以歸類於直接工程費用之支出， 均列為間接工程費用並計價請款，以減免單據保存與費用計 算之繁瑣。而承前述，系爭工程之間接工程費以按總工程款 之特定比例一式列計。則基於同上編列原則，原告主張逕依 比例法計算停工期間之間接工程費用之必要費用，尚屬可採 。被告抗辯：原告應提出相關證據證明云云，自無可取。 ⑶上開原系爭契約詳細價目表所列第1.勞工安全衛生管理費、 第2.工程品質管理費、第4.管理及利潤等項次之間接工程費 ，確實會因停工致工期延長而增加支出，則原告請求按延長 日數比例計算此3項次間接工程費，固屬有據。然第4.項次 「管理及利潤」部分，依其項目名稱應為包商工地管理費用 及利潤之統稱，惟利潤並非必要費用，依系爭契約之上開約 定，自不得請求。是此一項次自應扣除承商之利潤，然兩造 並未就此項目載明比例若干，原告主張各佔一半（見本院卷 二第189頁），被告雖以未必一半一半，有時會依照具體的 工程決定比例（同上卷頁）置辯，惟未舉反證證明應各佔之 比例為何，則此部分自應以原告之主張為可採。至於第3.項 次「營造綜合保險費」部分，按承攬人於承攬系爭工程至全 部竣工前，本即有給付保險費之義務，並不因停工或展延工 期而異，自無增加給付可言。至於原告雖提出保險批單2紙 （見本院卷二第186頁），主張其確因此一停工原因而增加 保險費云云。惟原告所提出之上開2紙保險批單所載保險期 間分別為99年1月5日至99年7月4日、99年7月4日至100年1月 31日，而本件原告最後之竣工日為101年3月31日，依前說明 ，在最後工程竣工前原告本即有給付保險費之義務，是尚難 認為原告有因停工而增加此部分費用，則原告主張應加計此 部分費用，尚屬無據。基此計算，因非可歸責於原告之事由 而停工210日期間，原告得請求增加給付之間接工程費為107 萬0370元（其計算式如下:1.（勞工安全衛生管理費39, 043 +工程品質管理費78,086﹢工地管理費341,629【即683,257 ÷2﹦341,629，小數點以下四捨五入】）÷原約定工期90日 ﹦5,097（即每日平均金額）。2.每日平均金額5,097×停工 日數210﹦1,070,370。）。本件原告僅請求46萬2174元，尚 在上開得請求之範圍內，自應准許。至於兩造另就原告所提 停工期間薪資之真正、有無兼任等節迭有爭執，惟此要屬實 支法之範疇，本院自無庸予以詳加審酌，併此敘明。 ⑷至於原告另主張依民法第227條之2規定請求被告給付停工期 間管理費云云。惟按民法第227條之2第1項所規定之情事變 更原則，乃為因應情事驟變之特性所作之事後補救規範，旨 在對於契約成立或法律關係發生後，為法律效果發生原因之 法律要件基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當 事人之事由，致發生非當初所得預料之變動，如仍貫徹原定 之法律效果，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公 平裁量，以合理分配當事人間之風險及不可預見之損失，進 而為增減給付或變更其他原有之效果，以調整當事人間之法 律關係，使之趨於公平之結果。因此，當事人苟於契約中對 於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之 真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該 風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能 預料，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人僅 能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則， 請求增減給付（最高法院103年度臺上字第2605號判決要旨 可參）。經查，兩造就倘非可歸責被告之情形停工，原告得 請求被告補償因此而增加之必要，已明文約定於系爭契約第 21條第10項，足見締約時已可預見停工之可能，並約定由被 告酌予補償，揆諸上開裁判意旨，原告僅得依約行使權利， 要無再依民法第227條之2規定請求被告增加給付之理。是原 告主張依民法第227條之2規定請求工程管理費云云，尚屬無 據，併此敘明。 ㈢若認原告請求有理由，被告主張以租用練習場地所生之損害 44萬9000元為抵銷，有無理由？ 按民法第250條第1項規定，當事人得約定債務人於債務不履 行時，應支付違約金；第2項規定，違約金，除當事人另有 訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。次按，民法所 定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目 的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來 之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的， 此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金 外，並得請求原來之給付。經查，系爭契約第17條第4項約 定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含 逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且不 計入第18條第8項之賠償責任上限金額內。」（見本院卷一 第20頁反），堪認兩造約定逾期違約金之性質，係損害賠償 總額之預定，應視為兩造就被告因原告逾期所受之損害，業 已依契約預定其賠償，不得更行請求其他之賠償損害。本件 被告得扣罰原告之逾期違約金為192萬1325元，已如前述， 其性質為被告因原告逾期所受損害之賠償總額，被告自不得 再主張原告應就逾期期間租用練習場地所生之損害44萬9000 元負賠償責任。是被告所為抵銷抗辯，洵屬無據。 ㈣綜上所述，被告因原告逾期完工共得扣罰之逾期違約金為19 2萬1325元，但被告已自系爭契約之工程尾款扣款222萬4000 元，計溢扣30萬2675元。被告就該部分之扣款，自屬無據。 則原告依系爭契約第5條第1項第1款第2目約定，請求被告給 付該遭被告溢扣之工程尾款30萬2675元，並請求給付停工期 間補償費用46萬2174元，共計76萬4849元（計算式：302,67 5﹢462,174﹦764,849）為有理由，應予准許。 五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民 法第229條第2項、第233條第1項前段亦已明定。原告以訴請 求被告給付上開款項，被告迄未給付，自應自起訴狀繕本送 達之翌日起即104年1月8日負遲延責任。原告請求自該日起 至清償日止按法定利率5%計算遲延利息，亦屬有據。 六、綜合上述，原告依據系爭契約第5條第1項第1款第2目、第21 條第10項約定，請求被告給付76萬4849元，暨自104年1月8 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予 准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。而關於原告 以被告不當扣罰逾期違約金為由，而請求給付工程尾款部分 ，本院既已認定原告依據系爭契約約定請求為有理由，則原 告另主張民法第179條之不當得利返還請求權之主張是否可 採，即無再為審酌之必要。另原告請求本院調查監造許清宜 建築師於監造系爭工程期間，遭被告扣款之原因部分，無非 係為證明「楓木架高地板」及「5mmTH彈性壓克力」等2項材 料遲延審定，其請求展延工期有理由。而本院既已審認系爭 工程原設計之上開2項材料確實有取得不易，窒礙難行之情 事，原告得請求展延工期，則此部分自無再行調查之必要， 均併此敘明。 七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執 行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金 額准許之，至原告敗訴部分，因訴之駁回而失所附麗，應駁 回之。 八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 105 年 2 月 25 日 工程法庭 法 官 李桂英 以上為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 2 月 25 日 書記官 林芯瑜