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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第52號 原　　　告　和信營造股份有限公司 法定代理人　王文正 訴訟代理人　周福珊律師 　　　　　　賴玉梅律師 　　　　　　王嘉斌律師 被　　　告　百承企業股份有限公司 法定代理人　林宜蓁 訴訟代理人　張菀萱律師 複　代理人　張凱萍律師 　　　　　　李佩如律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經臺灣桃園地方法院103年 度建字第70號裁定移送前來，本院於民國105年10月26日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第1項 為：被告應給付原告新臺幣（下同）11,504,500元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息」，嗣減縮聲明為：被告應給付原告10,709,185元，及上 開按法定利率計算之遲延利息，依上揭規定，應予准許。 乙、原告起訴聲明：㈠被告應給付原告10,709,185元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。㈡願供擔保請准宣告假執行。而主張： 壹、兩造於民國101年1月訂立工程契約書（下稱系爭契約），由 原告承攬被告「百承企業楊梅廠新建工程」（下稱系爭工程 ），約定101年3月15日起動工，同年10月30日完工交屋，工 期230日曆天，承攬金額32,600,000元，含稅金額為34,230, 000元。系爭工程已完工，並於102年12月18日取得使用執照 ，被告於103年4月進行完工驗收，然其尚有外部裝修完成工 程款15％即5,134,500元、申請使用執照完成工程款10％即 3,423,000元、完工驗收工程款5％即1,711,500元，及追加 工程款1,785,000元未給付，經扣除瑕疵修繕費用1,344,815 元後，被告尚應給付10,709,185元，爰依系爭契約第6條約 定求為命判決給付如聲明所示。 貳、系爭工程因施作追加工程、被告辦理第1次及第2次變更設計 、被告自辦工程及農曆年假之不可歸責原告事由，應展延工 期日數458天，是原告實際施工使用天數為186天，然契約約 定工期係230天，故其無逾期。台灣省土木技師公會（下稱 鑑定單位）鑑定報告書（下稱鑑定報告）認系爭工程逾期41 9天，其中230天係可歸責被告，僅189天應歸責原告，逾期 係逾50%為可歸責被告，逾期違約金應至少應酌減50%；況系 爭工程因被告變更設計應展延230天，致原告因此增加營造 綜合保險費、勞工安全衛生費、空污費、管理費及利潤合計 1,784,110元，是逾期違約金應予酌減，且原告以該金額與 被告抗辯之逾期違約金為抵銷。 丙、被告則聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。而抗辯： 原告施作時有中醊，工進嚴重落後，且有重大瑕疵，經被告 多次催告修繕仍未修補完成，為免工進遲延影響使用權益， 遂於103年4月24日初驗，原告雖承諾改善仍毫無作為。被告 再於同年6月19日催告原告3日內完成瑕疵修補並遷離現場遺 留材料及設備，然其置若罔聞，故被告於103年7月11日依系 爭契約第11條第2項第3款終止系爭契約，並自行雇工修補瑕 疵。系爭工程未達實質竣工標準，亦未經被告驗收合格，依 系爭契約第6條第1項第1款g目完工驗收付5%估驗計價款之約 定，原告不得請領各階段工程款。兩造雖於103年4月29日完 成追加工程之議價，然原告未依兩造約定提出追加工程之施 工圖樣與電動門簡介及照片，亦無施作，即不得請求追加工 程款1,785,000元。又原告自系爭契約約定完工日即101年10 月30日至契約終止日即103年6月19日，逾期597天，扣除鑑 定報告建議展延之230天，仍逾期367天，是原告應依系爭契 約第11條賠償結算總價千分之一逾期違約金12,562,410元。 又系爭工程追加工程款為2,887,756元，然經扣除未施作部 分應扣減2,457,815元、及瑕疵扣款5,744,386元，暨逾期罰 款12,562,410元後，為-17,876,855元，以之與原告本件請 求抵銷後，其無餘額得為請求。 丁、兩造不爭執事項： 兩造於101年1月訂立系爭契約，由原告承攬被告之系爭工程 ，約定同年3月15日動工，同年10月30日完工交屋，工期230 日曆天，承攬金額3,260萬元，含稅為3,423萬元，有系爭契 約在卷可稽（1卷第52至56頁）。 戊、本院判斷： 原告主張系爭工程已完工驗收，有不可歸責原告事由應予展 延工期，故未逾期，縱有逾期，多係可歸責被告，是逾期違 約金應予酌減，而原告因展延而支出之費用，亦得與該違約 金抵銷等語，則為被告所否認，並以上詞置辯，是本件應審 究者為：一、被告得否以未完工驗收拒付剩餘工程款及追加 工程款；原告有無施作追加工程；系爭工程應予修繕折價之 金額為何（含原告未完成工作及施作瑕疵）。二、原告施作 有無逾期，逾期違約金額為何，是否過高應予酌減。三、原 告本件得請求之工程款經扣抵逾期違約金，尚有無餘額，爰 分論如下： 壹、原告得請求被告給付工程款5,786,517元： 一、按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承 攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定 之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就 其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院105年度台 上字第171號判決參照）。查被告以103年7月11日存證信函 終止系爭契約，該函已送達原告，有存證信函在卷可稽（1 卷第87頁背面），復為原告所不爭，是認系爭契約業經被告 終止。依系爭契約第11條第2項第3款：「甲方（即被告）認 為工程有終止之必要時，甲方得終止本契約全部或一部份， 一經甲方書面通知，乙方（即原告）應即遵辦並應負責遣散 有關工人，其已完成之工程，經甲方實地驗收認可後，由甲 方按照原契約單價計算給付，專用於本工程之到場合格材料 ，得經由甲方核實給價」（1卷第55頁）。依上開約定可知 ，被告終止契約後，就其受領原告完成之工作，仍負按契約 單價給付報酬之義務，縱未完成驗收程序，首揭最高法院判 決意旨，原告仍得請求被告給付已完成工程（含追加工程） 之報酬，是原告主張：未完工未驗收，得拒付工程款云云， 依法依約均屬乏據，而不可採。。 二、追加工程及未施作追減工程之結算金額為1,101,868元： 原告主張追加及追減工程結算金額為1,785,000元；被告則 辯稱：追加工程款係2,887,756元，未施作工項應追減2,457 ,815元，是追加減結算金額為429,941元。本院就兩造所爭 執原告已完成施作之金額、未施作應追減之金額，經送鑑定 單位）鑑定，該單位依憑工程專業智識經驗及現場實際勘查 綜合判斷所得之鑑定結果，除有部分應不予採納外（理由詳 後述），其餘應堪憑信，而得作為本件認定之依據，先予指 明。 ㈠、追加工程： 鑑定單位就追加工程鑑認原告已完成金額為3,655,387元【 外放鑑定報告第1冊第6至7頁】，爰就鑑定單位所認定各追 加工項之金額整理如附表2「鑑定報告」一欄所示。而原告 僅爭執鑑定報告「室外正面原8米伸縮門變更12米工程」工 項之金額，並主張計價金額應為90,000元，被告則辯稱：追 加工程款應乘以兩造就追加工程所合意之議價折數79%，而 為2,887,756元，經查： 1.「室外正面原8米伸縮門變更12米工程」： 鑑定報告稱：「室外正面原8米伸縮門變更12米工程」工項 ，原告僅施作軌道及基礎，其他項目係被告另行發包施作， 依兩造約定115,000元，扣除大門門柱30,000元+電動伸縮門 門屋35,000元後，尚餘50,000元，就軌道及基礎部分建議以 50%計價25,000元（鑑定報告第7頁），可知原告僅施作本工 項其中之軌道及基礎，經扣除未施作之大門門柱30,000元及 電動伸縮門門屋35,000元，鑑定單位實勘本工項現場完成度 而鑑認應折價50%，是原告僅得請求軌道及基礎部分之金額 為25,000元，至其主張：大門門柱及電動伸縮門門屋之費用 因有重複扣減，上述鑑定金額25,000元，應再加計重複扣減 之30,000元、35,000元，而謂本項計價金額為90,000元云云 ，原告對本工項應扣減大門門柱及電動伸縮門門屋之金額一 節並未爭執，僅係認於追加工程或追減工程之計算時不得重 複扣減上開門柱、門屋之金額，惟本院就該兩工項金額僅於 追加工程款扣除，至追減工程之計算，並未再次扣減而無重 複扣除之情（詳後述），是其主張，尚無可據。 2.兩造就鑑定單位就追加工程所鑑認之金額，除原告上述「室 外正面原8米伸縮門變更12米工程」工項之爭執外，就其餘 追加工項之金額並未爭執，而上述伸縮門變更工項應計價金 額為25,000元，已如前述，計出各追加工項之應計價金額如 附表2「本院認定」一欄所示，合計追加工程款為3,655,387 元。 3.被告雖辯稱：兩造於103年4月29日完成追加工程之議價，並 約定原告應提供施工圖樣、電動門簡介加照片予被告同意後 始得施作，然原告未曾提供施工圖樣式，亦無施作，即不得 請求任何追加工程款云云。惟查，兩造於103年4月29日所召 開之協議會，其會議結論第2項：「本工程追加減帳結算雙 方同意議價：1,785,000元（含稅），此追加帳包含施作二 期工程的二根門柱+門屋（抿石子施作）及12M電動伸縮門， 施工前和信營造需提供施工圖樣、電動門簡介加照片給業主 ，經業主同意後再施作」，有會議紀錄在卷為證（1卷第109 頁），可認兩造就追加減帳之結算，合意議價金額為1,785, 000元（含稅），而其中追加工程並含有：二期工程大門門 柱、門屋及12M電動伸縮門，並約定原告就該大門門柱、門 屋及12M電動伸縮門，應於施工前提供施工圖樣、電動門簡 介及照片，經被告同意後始得施工，依上述兩造約定，原告 提供施工圖樣、電動門簡介及照片之義務，僅限於門柱、門 屋及12M電動伸縮門之工項，而非其餘所有之追加工項亦有 提供圖樣、簡介、照片之義務，是被告以原告未提出上開文 書，拒付全部追加工程款，自無可採。至上開追加之大門門 柱、門屋及12M電動伸縮門，因原告僅得請求其中有施作之 軌道及基礎25,000元，前已詳敘，此部分既已扣除其未施作 部分之金額，是原告即無再提出施工圖樣、電動門簡介及照 片之必要。被告另辯以：追加工程款金額應乘以兩造合意議 價折數79%等語，查原告就追加減工程結算，於102年12月24 日提出追加減工程估價單予被告，該單所載追加減帳含稅合 計金額為2,260,237元（見鑑定報告第1冊附件7第2至18頁估 價單），嗣兩造就追加減結算於103年4月29日合意議定以1, 785,000元計價，有同日會議紀錄結論第2條明載：本工程追 加減帳結算雙方同意議價：1,785,000元可憑（鑑定報告第1 冊附件7第1頁），是計出兩造議價所折價之追加減帳比例為 78.97%（1,785,000/2,26 0,237=78.97%），是被告辯稱： 追加工程款金額應按議定折價比例計算等語，應屬有據，至 追加減按議價比例所計出之金額詳後述。 ㈡、未施作應追減之工程款： 鑑定單位鑑認系爭工程未施作應追減之金額係2,149,280元 （報告第1冊第5至6頁），爰就鑑定單位所鑑估各追減工項 之金額整理如附表3「鑑定報告」一欄所示。而原告爭執鑑 定報告就「戶外地坪」、「大門門柱（50*50*250）」、「 電動伸縮門屋」各項所扣減之金額，並主張扣減金額合計僅 1,975,950元，被告則辯以：尚應扣減原告所未施作「一F Epoxy」之308,535元，是扣減金額應為2,457,815元，故逐 項審論如下： 1.「戶外地坪」： 鑑定報告認：戶外地坪應扣減157㎡，合計扣減金額為108,3 30元（157×690=108,330）（見報告第1冊第5頁），可知原 告戶外地坪未施作數量為157㎡，而應依兩造工程標單所約 定之單價690元（見同冊附件6第14頁工程標單），計出應追 減108,330元；復參酌原告所提「正面室外停車格植草磚工 程」估價單列載：追加施作「植草磚」之數量為157㎡（見 同冊附件7第10頁估價單），益證系爭工程因追加施作室外 停車格植草磚工程之面積157㎡，而於該施作植草磚面積範 圍之區域，乃相應減少原約定所應施作之同面積戶外地坪工 程，是鑑定單位認本項應扣減數量157㎡，而扣減108,330元 ，肯屬信實，應為可採。至原告主張：戶外地坪已完成施作 於植草磚下云云，惟未舉證以徵其實，自無足憑。 2.「大門門柱（50*50*250）」、「電動伸縮門屋」： 本院就前述追加工程「室外正面原8米伸縮門變更12米工程 」工項所得請求之金額，已扣除大門門柱及電動伸縮門門屋 之金額，前已敘及，是該金額不應再於追減部分為扣減，鑑 定報告認尚應扣「大門門柱」30,000元、「電動伸縮門門屋 」35,000元，核屬重複扣減，而不可採。 3.「一F Epoxy」： 鑑定報告稱：「除項次拾陸、追減工程（項次1~13項目）屬 原契約之項目外，尚有雙方註記『1F Epoxy』、『電梯防撞 條』、『1F女廁包管夾板』項目，亦屬原契約項目，因未施 作故應扣減」（報告第1冊第5頁），可知系爭工程未施作工 項尚有「1F Epoxy」，惟鑑定單位漏未計算「1F Epoxy」應 扣減之金額，本院參酌原告提出予被告之追加減估價單，已 列載「一F Epoxy未施作」追減金額為308,535元（見報告第 1冊附件7第18頁估價單），而原告既已向被告提出「1F Epo xy未施作」應扣減金額為308,535元估價單，可認原告自行 估算此項應扣減金額係308,535元，而被告對此亦未爭執， 是本院認此項未施作應扣減308,535元，故被告辯稱；尚應 扣減308,535元，自屬可採。 4.綜上，兩造就鑑定單位鑑估追減之金額，除原告爭執「戶外 地坪」、「大門門柱（50*50*250）」「電動伸縮門屋」工 項之鑑定結果外，就其餘鑑定單位所鑑認應予追減工項之金 額並不爭執，因「戶外地坪」工項應追減108,330元，而鑑 定報告就「大門門柱（50*50*250）」及「電動伸縮門屋」 所為之追減，核屬重複扣減，為無足採，並應扣減「一FEpo xy」未施作之金額為308,535元，均詳如前述，是計出各追 減工項之金額詳附表3「本院認定」一欄位所示，合計應追 減工程款2,392,815元。 ㈢、追加工程及追減工程之結算金額： 系爭工程應追加金額為3,655,387元，扣除應追減2,392,815 元後，計出應追加1,262,572元。又追加減估價單載明「保 險、安衛、管理費及利潤」為追加減金額之5.25%（見報告 第1冊附件7第2頁估價單），計出「保險、安衛、管理費及 利潤」費用為66,285元（1,262,572×5.25%=66,285，元以 下4捨5入，下同），上開追加金額加計該費用，應追加金額 為1,328,857元（1,262,572+66,285=1,328,857），含稅金 額係1,395,300元（1,328,857×1.05=1,395,300），再乘以 兩造就追加減漲合意之折價比例78.97%，計出原告得請求追 加工程款1,101,868元（1,395,300×78.97%=1,101,868）。 三、瑕疵應扣款5,584,351元： 鑑定單位鑑認系爭工程瑕疵修繕費用為3,679,775元（報告 第1冊第8頁，第2冊附件9第1至2頁）。而原告並不爭執本件 所得請求之工程款應扣減瑕疵修補費用，惟主張：「外牆磚 重新施作」修繕金額應為545,140元、「帷幕牆重新施作」 修繕金額應係500,000元、「屋頂平台未依約施作1/100洩水 坡度」修繕金額應為0元，故瑕疵修繕費用合計僅1,344,815 元；被告則辯稱「外牆磚重新施作」修繕金額應為3,427,46 1元，瑕疵修繕金額合計應為5,321,200元，爰逐項論敘如下 ： ㈠、「外牆磚重新施作」： 1.鑑定單位認定外牆工程有：磁磚鋪貼完成之表面平整度不佳 、磁磚污漬、柱子轉角貼磚歪七扭八之施作瑕疵，修繕方式 係外牆磚重新施作【見報告第1冊附件8第9至16頁系爭工程 檢驗缺失一覽表（下稱缺失一覽表），報告第2冊附件9第1 頁】，足認原告所施作之外牆有表面平整度不佳、磁磚污漬 、磁磚歪斜而足以減少其價值之瑕疵，其主張：未欠缺一般 或契約之效用，而無瑕疵云云，自無可採，被告抗辯：應扣 減瑕疵修繕費用，應屬有據。 2.鑑定單位雖認：外牆磚重新施作所需修繕費用為1,362,850 元（報告第1冊附件9第1頁），惟其鑑估本項修復項目：「 T1-外牆1：3水泥砂漿打底+山型剖面丁掛磚」、「T1-外牆1 ：3水泥砂漿打底+抓痕面丁掛磚」、「T1-外牆1：3水泥砂 漿打底+平面丁掛磚」，上開工項之數量及單價，均與系爭 契約約定應施作之數量及單價不同（報告第1冊附件6第11頁 兩造約定之工程標單），是鑑定單位誤算上開工項之數量及 單價，故此部分鑑定結果，尚無足採。而系爭契約之工程標 單明載：「T1-外牆1：3水泥砂漿打底+山型剖面丁掛磚」數 量：570㎡，單價：1,570元/㎡；「T1-外牆1：3水泥砂漿打 底+抓痕面丁掛磚」數量：249㎡，單價：1,430元/㎡；「T1 -外牆1：3水泥砂漿打底+平面丁掛磚」數量：1134㎡，單價 ：1,405元/㎡（同上頁），計出外牆磚重新施作金額為2,84 4,240元（570×1,570+249×1,430+1134×1,405=2,844,240 ）。又追加工程部分，因追加1F增高120cm工程增加施作「 外牆1：3打底+丁掛磚」數量為176.2㎡，單價係1,405元/㎡ ；追加3F電梯間工程增加施作「外牆1：3打底+丁掛磚」數 量為125㎡，單價為1,405元/㎡（報告第1冊附件7第5至6頁 估價單），是追加工程所需外牆磚重新施作修繕費用為423, 186元（176.2×1,405+ 125×1,405= 423,186），故外牆工 程施作瑕疵所需修繕費用，合計3,267,426元（2,844,240+4 23,186=3,267,426）。至原告主張：外牆磚至多減價40%即5 45,140元，因未舉證以徵其實，自無可採。 ㈡、「帷幕牆重新施作」： 1.鑑定單位鑑認帷幕牆工程有：鋁直料精確度不足、固定構件 螺栓尺寸、數量與設計圖不符、現場測試有漏水情形之施作 ，並認修繕方式為帷幕牆應重新施作（報告第1冊附件8第10 、21頁缺失一覽表、附件9第1頁），是認原告所施作之帷幕 牆工程有上述各該足以減少價值或不適於通常使用之瑕疵， 其主張：帷幕牆未欠缺一般或契約效用，而無瑕疵云云，核 與上開證據不符，亦未舉證以徵其實，自無足信。 2.鑑定單位鑑估此部分重新施作所需修繕費用為1,556,000元 （報告第2冊附件9第1頁），再參以系爭契約之工程標單列 明：「帷幕牆」1式費用為1,556,000元（報告第1冊附件6第 13頁），是帷幕牆重新施作之費用應為1,556,000元。至原 告主張：帷幕牆工程至多僅能減價50萬元，因未舉證以實其 說，自無可憑。 ㈢、「屋頂平台未依約施作1/100洩水坡度」： 鑑定單位鑑認屋頂平台有未依約施作1/100洩水坡度之瑕疵 ，並認修繕方式係屋頂地坪隔熱重新施作（報告第1冊附件8 第23頁缺失一覽表），而洩水坡度不足，將致平台有積水不 易排出之不適通常使用之瑕疵，是原告主張：無施作瑕疵云 云，自無可採。而鑑定單位鑑估屋頂地坪隔熱重新施作所需 修繕費用為461,250元（報告第2冊附件9第2頁），是被告得 扣減屋頂平台瑕疵修繕費用461,250元。 ㈣、兩造就鑑定單位認定之瑕疵修繕費用，除「外牆磚重新施作 」、「帷幕牆重新施作」、「屋頂平台未依約施作1/100洩 水坡度」工項有爭執外，就其餘修繕工項所需之費用並未爭 執，而「外牆磚重新施作」、「帷幕牆重新施作」、「屋頂 平台未依約施作1/100洩水坡度」所需修繕費用分別為3,267 ,426元、1,556,000元、461,250元，已如前述，計出系爭工 程瑕疵修補費用金額為5,584,351元（3,679,775-1,362,850 +3,267,426=5,584,351），故被告得扣減瑕疵修繕費用5,58 4,351元。 四、系爭契約第4條第1項約明系爭工程含稅總價為34,230,000元 （1卷第52頁背面），而原告得請求追加工程款為1,101,868 元，已如前述，是系爭工程結算金額應為35,331,868元（34 ,230,000+1,101,868=35,331,868）。又被告已給付壹樓版 RC澆置完成、二樓版RC澆置完成、屋頂版RC澆置完成、內部 裝修工程款，合計23,961,000元（34,230,000×70%=23,961 ,000），此為兩造所不爭，是原告尚得請求工程款11,370,8 68元（35,331,868-23,961,000=11,370,868），經扣除瑕疵 修繕扣款金額5,584,351元後，計出原告得請求被告給付5,7 86,517元（11,370,868-5,584,351= 5,786,517）。 貳、系爭工程逾期天數296天，應計逾期違約金10,458,233元： 原告主張：因追加工程、被告辦理第1次及第2次變更設計及 自辦工程及農曆年假不可歸責己事由，應展延工期458天， 固提出工地實際進度表存卷為證（1卷第138至141頁），然 該表係其自行製作，且為被告所否認，又未提出任何證據以 徵該表所列載展延事由及天數係可採，是原告據該表主張應 展延工期458天云云，自無可採。而本院就兩造展延工期事 由及日數之爭執，經送鑑定結果為第一次建造執照變更設計 應展延121天，請領使用執照應展延109天（報告第1冊第10 至11頁），惟該結果因有部分展延天數之認定未斟酌下述事 證，而不可採，爰詳論如下： 一、依系爭契約第3條：「工程期限：本工程訂於101年3月15日 起動工，並於101年10月30日完工交屋，工期計230日曆天」 ，及第7條第3項：「如因變更設計而須延長工期，由雙方協 議之」（1卷第52頁背面、第53頁背面），是系爭工程原定 完工日為101年10月30日，倘因變更設計而須延長工期，則 由兩造協議延長工期之日數。經查，鑑定報告認：「查系爭 工程於101年7月5日辦理第一次設計變更：⑴被告因變更1F 高度（原5.0m變更為6.2m）、貨梯改為3停（原為2停）、卸 貨區碼頭加裝2台油壓升降平台及尾門洞等因素，向桃園縣 政府（下稱桃縣政府）申請第一次變更設計，直至101年11 月2日始獲准予變更設計（詳附件十二）。⑵101.7.5~101.1 1.2期間（共計121日曆天）應屬停工狀態，原告應待被告（ 業主）頒發變更設計後圖說再行施工。停工期間原告進行1F 樑、柱、牆結構鋼筋綁紮、模板組立，以及2F版結構模板組 立等工作，惟原告需承擔屆時無法通過變更設計而需拆除之 風險，且本項變更設計非可歸責於原告，故應予工期展延12 1日曆天」（報告第1冊第9頁），可知101年3月15日開工後 ，因被告自身需求，而有將一樓高度由5米改為6.2米、貨梯 二停改三停、原卸貨區碼頭加裝二台油壓升降平台及尾門洞 之變更設計，並於同年7月5日向主管機關桃縣政府申請第一 次建造執照之變更設計，經該府同年11月2日核准，有縣府 同日函在卷可參（2卷第68頁），然原告於上開第一次建造 執照變更設計送審期間，並未停止施工，仍持續施工至101 年10月1日，有被告所提原告現場施工照片可稽（2卷第62-6 6頁），是第一次建造執照變更設計所影響原告無法施工之 期間應為101年10月2日起至同年11月2日第一次建造執照變 更設計核准日止，則原告依系爭契約第7條第3項約定，得請 求展延工期之日數應為32天（101年10月2日至同年11月2日 ），經展延工期32天後，完工日應延至101年12月1日，然系 爭工程係102年12月23日始取得使用執照，有桃園縣政府同 日准發使用執照函得徵（報告第2冊附件16第1頁），計出系 爭工程逾期387天（101年12月2日至102年12月23日）。至鑑 定單位認：原告於101年7月5日至同年10月1日，雖有施作， 然其須承擔屆時無法通過變更設計而遭拆除之風險，故應展 延工期云云，惟原告於上開期間確有進行1F樑、柱、牆結構 鋼筋綁紮、模板組立，及2F版結構模板組立工作，而非無法 施作，自無須延長同於上開期間日數之工期，故不符系爭契 約第7條第3項所定「而須延長工期」要件，自不得展延上開 期間日數之工期；況變更設計倘因未獲主管機關核准而須辦 理拆除工作，亦屬原告向被告請求賠償拆除重新施作之費用 或所生損害之問題，實與上開期間應否展延工期無涉，鑑定 單位以原告應負拆除風險，認上開期間應展延工期云云，自 無可採。 二、次查，被告於102年8月15日向桃園縣政府申請使用執照，嗣 縣府同年月22日辦理使用執照現勘，對天花板僅有平面圖而 無立面圖有意見，被告遂於同年9月9日辦理第二次變更設計 ，經縣府於同年月30日核准第二次變更設計；被告再於同年 10月9日申請使用執照，經縣府於同年月14日因認有室內裝 修申請書、天花板證明文件、防火證明文件、雜物清理、背 面竣工圖與竣工相片不符之缺失，而通知被告補正；被告復 於102年11月5日申請更正建造執照列管，經縣府於同年月13 日准予更正備查；被告又於同年12月2日申請使用執照，經 縣府於同年月23日准予發給，有縣府102年9月30日函、同年 10月14日函、同年11月13日函、同年12月3日函得參（2卷第 102、107、106頁、鑑定報告第2冊附件16第1頁），可證自1 02年8月15日至同年12月23日止，因辦理建造執照之變更設 計、更正建造執照列管、主管機關審查退補文件作業，致申 請領得使用執照之實際期程為131天（102年8月15日至同年1 2月23日），較原告所提卷附修正預定進度表預定請領使用 執照之期程40天（2卷第79頁），多出91天，而該超出天數 ，核非可歸責原告之事由，自應予延長工期91天，故前述38 7逾期天數，應扣除該91天，計得逾期天數應為296天（387 -91=296）。至鑑定單位未斟酌修正預定進度表所定請領使 用執照之預定工期40天，逕認得延長109天云云，尚無可採 。 三、依系爭契約第11條第1項：「乙方如未能按約定期限完工時 ，依下列條件方式處理：⑴乙方應依約定期限完工並辦理交 屋，乙方逾期，每逾一日則處以工程結算總價千分之一罰款 （以日曆天計算）。⑵前逾期罰款甲方於工程款中扣減之」 （1卷第55頁），而系爭工程逾期296天，結算金額為35,331 ,868元，應計逾期違約金10,458,233元（35,331,868×296/ 1000=10,458,233），被告得自原告本件得請求之工程款予 以扣減。 四、被告抗辯：逾期違約金應計至系爭契約終止日即103年6月19 日云云。惟查，系爭契約第3條約明系爭工程應於101年10月 30日完工交屋，而系爭契約所附之工程預定進度表，載明請 領使用執照日為101年10月30日（1卷第52頁背面、臺灣桃園 地方法院103年度建字第70號卷第14頁），足認兩造係約定 以領得使用執照日為系爭工程之完工日，是原告逾期違約金 計罰之末日自應係使用執照實際領得日即上述102年12月23 日，而非被告終止契約日，其辯詞依約依法均屬乏據，為無 足憑。 五、原告主張：逾50%之逾期係可歸責被告，是逾期違約金至少 應酌減50%云云，惟系爭工程因可歸責原告事由致逾期天數 為296天，詳如前述，該部分逾期日數並無可歸責被告之事 由，故原告上開主張，自無可採，至其另稱：因被告變更設 計所展延之工期，致增加營造綜合保險費、勞工安全衛生費 、空污費、管理費及利潤費用1,784,110元，以此金額與逾 期違約金為抵銷，並應酌減逾期違約金云云，然兩造就該部 分契約變更，已議價合意金額為1,785,000元，業經論述如 前，該金額已包含因契約變更所增加上開相關間接費用，是 原告已不得再向被告請求該費用，故原告以上開間接費用為 抵銷及酌減違約金之主張，自無可採。 六、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第 252條定有明文。次按民法第二百五十二條規定乃賦與法院 得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造 利益而為妥適裁量、判斷之權限，非因此排除債務人就違約 金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。 是以違約金之約定，既為當事人契約自由、私法自治原則之 體現，雙方於訂約時，應已盱衡自己履約之意願、經濟能力 、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自 由意識及平等地位而為自主決定，除非債務人主張並舉證約 定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審 酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額 ，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束 ，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違 約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無 異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債 權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最 高法院96年度台上字第1065號判決意旨、94年度台上字第22 30號判決、93年度台上字第909號判決意旨、92年度台上字 第2747號判決參照）。經查，系爭契約第11條第1項已約明 每逾期1日處以工程結算總價1/1000逾期違約金，原告締約 時業盱衡其履約能力，基於自由意志而與被告締結此約定， 依私法自治、契約自由原則，其自應受該約定之拘束；系爭 逾期違約金10,458,233元，固達契約結算金額之29.6%（000 00000/00000000＝0.296），近系爭契約結算金額1/3，然系 爭契約第3條第1項約定工期僅230天，原告竟逾期296天，而 為原工期之1.3倍（小數點2位以下4捨5入），其逾期情節實 屬重大，被告所受損害非輕；原告又未舉證系爭違約金遠逾 被告損害而有過高之情，是其主張逾期違約金過高應核減云 云，洵無足採。 參、綜上，原告得請求被告給付工程款5,786,517元，惟被告依 約得扣減逾期違約金10,458,233元，前已論述甚詳，則原告 本件請求經被告以該違約金抵銷後，已無餘額得以請求，是 其依系爭契約第6條，請求被告給付10,709,185元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ，為無理由，應與其假執行聲請併予駁回。 己、兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核不影響判決結果 ，爰未逐一論述，末此敘明。 庚、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 工程法庭 法 官 陳琪媛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 30 日 書記官 蔡明潔