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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 104年度建簡上字第10號 上　訴　人　芊盈營造有限公司 法定代理人　陳寶玲 訴訟代理人　詹義豪律師 　　　　　　黃亭韶律師 被上訴人　　台北市政府都市發展局 法定代理人　林洲民 訴訟代理人　陳睿智律師 複　代理人　鍾李駿律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國104 年3 月30 日本院新店簡易庭103 年度店建簡字第7 號第一審判決各自提起 上訴，本院於民國105年5月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張: ㈠被上訴人於民國95年3 月14日就「基隆河六號地國宅社區B 棟屋頂防水工程」之檢修工程（下稱系爭工程）辦理公開招 標，由上訴人得標，並以工程總價新臺幣（下同）208 萬7, 000 元簽訂系爭工程採購契約（下稱系爭契約），承攬期間 自95年4 月25日起至95年9 月26日止，業經被上訴人於95年 12月5 日驗收完成，以基河六號地國宅社區管維基金提撥款 支付系爭工程結算金額209 萬6,362 元，並保固5 年。惟系 爭工程因施工不良，致基隆河六號地○○○區○○路○○○號 及000號00樓屋頂，自97年間（按：保固期間內）即發生漏 水問題，被上訴人多次函請上訴人辦理保固檢修，惟未能解 決，經兩造於98年6月3日赴現場勘查並做成會議記錄，係因 上訴人屋頂洩水坡度施作不足，導致滯水現象而發生漏水情 事，應屬系爭契約保固範圍，然因上訴人遲未改正，被上訴 人只好依系爭契約第46條第6項約定及保固切結書，以上訴 人所繳之保固保證金予以改正，其餘不足之數，則具狀向上 訴人起訴求償。 ㈡本件保固責任所生之損害賠償項目有二：基隆河六號地○○ ○區○○路○○○號及000號00樓屋頂防水檢修工程之工程款及 基隆河六號地○○○區○○路○○○號00樓屋內天花板復原檢 修工程之工程款，前者係100年5月18日由訴外人宏鼎土木包 工業（下稱宏鼎包工業）以28萬8,000元承攬，後者則為上 訴人敲除天花板檢修時，事後未恢復原狀致住戶屋內大量漏 水且擴大漏水範圍，造成客廳、走廊、臥室天花板污損、腐 壞，經被上訴人依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5 條規定，逕洽訴外人翔漢工程顧問有限公司（下稱翔漢公司 ）採購，並於100年10月13日取得報價單後，即翔漢公司以9 萬2,000元承攬。基此，上開「基隆河六號地○○○區○○ 路○○○號及000號00樓屋頂防水檢修工程之工程款」28萬 8,000元與「基隆河六號地○○○區○○路○○○號00樓屋內天 花板復原檢修工程之工程款」9萬2,000元，共計38萬元，扣 除上訴人所繳之保固保證金5萬2,409元，被上訴人實際受有 之損害為32萬7,591元。為此，提起本件訴訟，並聲明：⒈ 上訴人應給付原告32萬7,591元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告 假執行。 ㈢對上訴人之主張所為之陳述: ⑴本件上訴人確有施作女兒牆防水工程與排風機台機座防水工 程，與其後宏鼎包工業施作之工程範圍一致，要無宏鼎包工 業施作範圍與上訴人施作不同之情事: ①上訴人確有施作女兒牆防水工程，即< 1:3 水泥砂漿粉刷> 與< 3~5cm 滴水線> ，此與圖說均相符；再由上訴人所提之 照片觀之，上訴人確有施作排風機台基座之包PU防水工程， 故僅於基座立面施作且漏水常以立面與地板郵直交界處滲漏 ，故工程慣例多於立面施作防水即足，上訴人即係為相同之 處理。 ②原證12之大樣圖係就系爭工程為概括圖說，蓋上訴人承攬之 範圍為系爭基隆河六號國宅社區B 棟全部屋頂防水工程，範 圍包括000、000、000、000、000、000、000、000及000號 之頂樓之屋頂，故未就各棟詳列細部施工圖說，原證12即為 上位圖說。嗣發包予宏鼎包工業者僅000號及000號二樓屋頂 之防水工程，原證5、9之圖說即係原證12大樣圖此架構下， 詳列細部工程，換言之，此二圖說之施工法即係原證12大樣 圖之細項施工法。 ③而被證五編號③④⑤⑥所示施作位置與方法，即係原證12大 樣圖所示「屋頂防水隔熱詳圖」之「1:3 水泥砂漿」與「 3m/mTH .防水層（EPOXY 底層+PU 中塗+PU 面塗）」部分， 再予以詳述「包PU防水」、「包防水材二道」等細部工法， 不論工法細部差異，皆不脫原審原證12之圖說施工法。 ⑵再就本件漏水原因，兩造於98年6 月3 日現場履勘會議即已 確認係上訴人所施作之洩水坡度不足，上訴人亦允為修繕。 二、上訴人則以： ㈠系爭工程業於95年12月5 日驗收完成，上訴人並繳納系爭工 程保固金10萬4,818 元，依系爭契約第47條約定，保固期滿 1 年且無瑕疵待改善情事時，返還未經動用部分之保固金二 分之一，本件被上訴人已依系爭契約第47條約定，於97年返 還系爭工程二分之一保固金5 萬2,409 元予上訴人，顯見系 爭工程並無原告所訴施工不良引起漏水之問題。又系爭工程 並無被上訴人所訴洩水坡度不足問題，蓋該部分業經被上訴 人於95年底竣工驗收通過，至於被上訴所稱之會議記錄結論 ，係被上訴人自己所填寫，未經上訴人技術人員會後確認， 且系爭工程滯水現象係因系爭範圍內落水管疏於清理而易造 成堵塞，上訴人已於97年11月20日及21日告知系爭滯水現象 需定期疏通水管。而上訴人曾於97年11月20日及21日前往系 爭工程會勘，並善意告知被上訴人因近幾年來地震頻繁，且 系爭工程外牆、內牆立面、水管滲水及斬石面等漏水點，均 不屬上訴人施作範圍，被上訴人負保固責任。 ㈡雖被上訴人於100 年5 月3 日另行發包予宏鼎包工業之「基 隆河六號地國宅中正路000、000號00樓屋頂防水檢修工程」 （下稱防水檢修工程）與上訴人承攬之系爭工程二者工程項 目名稱雖相同，但施作範圍並不同，宏鼎包工業承攬之防水 檢修工程與系爭工程之工項中均有3m/mTH.防水層（EPOX Y 底層+PU中塗+PU面塗）此項，然宏鼎包工業施作範圍係屋頂 斜立面牆包防水二道及屋頂立面牆包防水，而上訴人就立面 牆部分則未施全面施作防水工程。另被上訴人重新發包予宏 鼎包工業施工之防水檢修工程施工範圍圖說之編號5及5-1屋 頂排風機台2座包PU防水，此部分並非上訴人施作範圍。 ㈢再者，系爭工程迄今皆未確定漏點為何，被上訴人亦未舉證 上訴人原施作位置之損害證據、確切漏水點和裂縫來證明該 漏水原因確係上訴人施工所致。至於翔漢公司所為室內裝潢 工程，亦與上訴人承攬系爭工程無涉，故被上訴人所為之上 開請求均無理由等語。並聲明：⑴原判決廢棄；⑵前項廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 五、兩造不爭執事項（詳如本院卷第135頁） ㈠上訴人與被上訴人有簽訂基隆河六號地國宅社區B 棟屋頂防 水工程承攬合約，該工程於95年12月5 日驗收合格，保固期 間至100 年12月5 日屆滿。 ㈡被上訴人嗣有於97年9 月5 日、12月17日以系爭工程有漏水 情事，催告上訴人辦理保固檢修。 ㈢嗣兩造於98年6月3日有至臺北市基隆河六號地國宅中正路 436 號16樓屋頂辦理會勘，該次會議結論為:「經勘察住戶 滲水位置為客廳及臥室部分比對直上層屋頂處，發現洩水坡 度施作不足而有滯水現象，查屬契約保固責任範圍，請廠商 芊盈營造有限公司於98年6月15日前進場施工改善，以利民 居」。 ㈣被上訴人嗣於100 年5 月18日有與宏鼎土木包工業簽訂基隆 河六號地○○○區○○路000、000號00樓屋頂防水檢修工程 合約，工程款為288,000元，並已支付該筆款項予宏鼎土木 包工業。 ㈤另上訴人於敲除天花板檢修後，被上訴人有洽翔漢工程顧問 有限公司回復原狀，共計支付92,000元。 四、本件被上訴人主張系爭工程係因上訴人洩水坡度施作不足而 有滯水現象並致漏水，要屬兩造簽訂契約之保固範圍，然因 上訴人遲未改正，乃重新發包予訴外人宏鼎包工業就上訴人 所施作範圍重新施作，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯， 是本件應審酌者為: 本件系爭工程漏水原因是否係因上訴人 洩水坡度不足而屬保固責任之範圍? 又被上訴人重新發包予 宏鼎包工業施作之項目及範圍是與上訴人所施作都完全相同 ? 茲說明如下: ㈠首就該建物有漏水之情是否係因上訴人施作洩水坡度不足而 屬保固責任範圍部分: ⑴被上訴人主張本件建物有漏水之情，係因上訴人施作系爭工 程時洩水坡度施作不足所致，並提出臺北市政府都市發展於 98年6月3日至基隆河六號地國宅中正路000號00樓屋頁漏水 現場勘查會紀錄1份為據（附於原審卷第38頁）。然觀諸被 上訴人於原審所提出之系爭工程屋頂防水層翻修施工大樣圖 （詳見原審卷第131頁），於施工說明項下有載明「七厘石 面層時應作1/100洩水坡度」，嗣上訴人亦確通過被上訴人 之驗收，且於被上訴人就系爭工程歷次提及之疏失，未曾敘 及有洩水坡度施作不足之情，此亦有臺北市政府都市發展局 於96年1月12日以北市都管字第09536612400號函有關系爭工 程之驗收複驗紀錄1份在卷足憑（附於本院卷第129-13 2頁 ），此足徵上訴人就系爭工程洩水坡度施作部分確有符合契 約之約定並通過被上訴人之驗收自明。 ⑵而觀之卷附被上訴人所提之屋頂防水層翻修會議記錄，與會 人士係基隆河六號地國民住宅社區管理委員會委員、上訴人 與被上訴人之代表，結論係記載「經勘察住戶滲水位置為客 廳及臥室部分，比對直上層屋頂處發現洩水坡度施作不足而 有滯水現場，查屬契約保固責任範圍，請廠商芊盈營造有限 公司於98年6 月15日進場施工改善以利民居」等語，是足徵 該次會勘並未經任何專業人士為專業之鑑定，係純屬在場人 員個人觀察即遽認定係屬上訴人洩水坡度施作不足而有滯水 現象並致漏水。而證人即臺北市政府都市發展局員工汪振輝 於本院105 年4 月21日準備程序時係證稱:98 年6 月3 日伊 有代表台北市政府都市發展局到基隆河六號國宅中正路000 號00樓屋頂進行漏水會勘，該日會議結論是伊判斷，判斷的 依據是在現場有看到滯水現象，如果有滯水現象就代表洩水 坡度施作不足，依當時看得位置，住戶是客廳跟臥室有漏水 現象，相對應的頂樓確實有滯水現象，所以當時判斷就是因 為滯水導致住戶房屋漏水，此部分是伊個人經驗，並未做進 一步確認等語，嗣就本院詢問如何判斷因滯水導致住戶漏水 乙節，證人則答以:施做屋頂防水工程時，會先敲除舊有地 面，然後做防水層、粉刷層、隔熱磚，去到現場的時候隔熱 磚那層有滯水，所以判斷是洩水坡度沒做好，再加上防水層 沒做好，水就會滲下去，縱使防水有做好，但滯水久了，還 是會被滯水給泡爛，導致漏水，至於這樣的情況要泡水多少 ，伊不敢確定，依當時的狀況，樓下有漏水，應該是防水層 有破洞，而防水層沒有破洞，縱使有積水，短時間內就不會 泡爛漏水，且本件案發時間距離完工時間沒有很久，所以本 件防水層破洞應該跟長時間的泡爛沒有關係，至於防水層也 可能會因為時間的經過導致耗損而有破洞等語明確，是由證 人汪振輝上開證述可知，其認該建物會有漏水之情，實係因 防水層有破洞，而頂樓又有滯水現象，方致漏水，是被上訴 人主張本件係純因上訴人施作系爭工程洩水坡度不足致漏水 ，自難認為有據。至於系爭工程之防水層確亦係上訴人施作 ，然防水層之所以會有破洞，亦有可能係因時間經過而導致 耗損，亦經證人汪振輝證述如上，是亦乏證據證明係因上訴 人施作不當而致。綜上，被上訴人以臺北市政府都市發展於 98年6月3日至基隆河六號地國宅中正路000號00樓屋頂漏水 現場勘查會紀錄1份主張該建物有漏水之情係因上訴人施作 系爭工程時，洩水坡度施作不足所致，應屬保固責任範圍乙 節，自難認為有據。 ㈡被上訴人重新發包予宏鼎包工業施作之屋頁防水工程之項目 及範圍是與上訴人所施作系爭工程之項目及範圍是否相同? ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條本文定有明文。被上訴人主張宏鼎包工 業所施作之防水檢修工程與上訴人所施作之系爭工程均相同 ，既為上訴人所否認，上訴人自應就此事實負舉證責任。被 上訴人係以上訴人於95年3 月14日投標臺北市政府都市發展 局採購名稱為基隆河六號地國宅社區B 棟屋頂防水工程投票 書所附之基隆河六號地國宅社區B 棟屋頂防水工程詳細表（ 原審卷第104-106 頁）與宏鼎包工業於100 年5 月3 日投標 臺北市政府都市發展局採購名稱為基隆河六號地○○○區○ ○路000、000號00樓屋頂防水檢修工程所附之基隆河六號地 ○○○區○○路000、000號00樓屋頂防水檢修工程詳細表（ 原審卷第107-108頁）相比對，認二者之施工名稱與說明均 相同，而認二工程係屬同一工程。查，比對二詳細表，系爭 工程項次為「屋頂版防水翻修工程」部分，其中③1：2防水 水泥砂漿+七厘石洩水處理，④3m/m TH.PU防水層施作〈 EPOOXY底塗+PU中塗+PU面塗〉，⑤1：3水泥砂漿粉刷，⑥原 有隔熱地磚復原（含耗損），⑦落水罩頭連附件更新，⑧既 有設施配合拆除及復原；第二項次則為「斜屋頂版防水翻修 工程」，其各工項包含：①原有斜屋頂紅磚瓦敲除，②1：2 防水水泥砂漿+七厘石洩水處理，③3m/m TH.PU防水層施作 （紅色）〈EPOOXY底塗+ PU中塗+PU面塗〉，④落水罩頭連 附件更新。與宏鼎包工業得標承攬之防水檢修工程詳細表中 第一項次「中正路436號16樓屋頂防水工程」所包括之工項 為：①現有屋頂層面打除處理，②1：2防水水泥砂漿+七厘 石洩水處理，③3m/m TH.PU防水層施作〈EPOOXY底塗+ PU中 塗+ PU面塗〉，④1：3水泥砂漿粉刷，二者工項確屬相同， 然工項相同，僅足以證明上訴人與宏鼎包工業均有在上址施 作上開名稱之工項，惟尚難據此即認定二者施工工項之範圍 、面積均相同。 ⑵再者，觀之卷附被上訴人所提出上訴人施作系爭工程之施工 規範圖說（附於原審卷第131頁），就女兒牆部分，係自下 而下，係施作:1:3水泥砂漿粉刷、1:3水泥砂漿粉刷3~5cm之 滴水線，然僅有自地面起向上計算30公分之範圍內有施作 3m/mTH 防水層（EPOXY底塗+P U中塗+PU面塗）及1:2防水水 泥砂漿+七厘石之工程項目，而就宏鼎包工業嗣所施作之防 水檢修工程部分，觀之被上訴人與宏鼎包工業所簽訂之施工 規範圖說（附於原審卷第115、120頁），就女兒牆部分，於 ②部分已明確載明「屋頂立面牆包防水」，是足徵宏鼎包工 業嗣就該址之女兒牆係採取整面均施作防水工程之方法，是 此部分自與上訴人僅就女兒牆自地面起算30公分內有施作防 水工程不同。 ⑶另就屋頂排風機台之防水工程部分，就上訴人所提出於95年 8 月2 日施工後之照片可見，其等僅就排風機臺底座之立面 處有施作防水工程，就排風機臺之上方平面則未施做（詳見 原審卷第121 頁），然依卷附宏鼎包工業承作之防水檢修工 程施工圖說（詳見原審卷第120 頁），就排風機台部分，係 載明5-1 屋頂排風機台包PU防水，且本院於105 年1 月27日 至現場履勘，就屋頂排風機台上方平面，雖未見有整片完整 PU，然尚可見有部分PU施做之情形（詳見本院卷第111 頁） ，是就屋頂排風機台之方水工程，上訴人施作之範圍確與宏 鼎包工業施作之範圍有異。 ⑷綜上，被上訴人所舉之證據尚不足以證明宏鼎包工業所施作 之防水檢修工程與上訴人施作之系爭工程均相同，且上訴人 主張宏鼎包工業所施作之防水檢修工程之項目與範圍與上訴 人所施作之項目不同，亦屬有據。故被上訴人主張上訴人施 作系爭工程與宏鼎包工業施作之防水檢修工程相同，故屬系 爭契約保固範圍乙節，自難認為有理由。 六、綜上所述，本件被上訴人應舉證宏鼎包工業嗣所施作之防水 檢修工程與上訴人所施作系爭工程全然相同且該建物漏水屬 上訴人之保固範圍，惟被上訴人所舉之證據並不足以證明， 是被上訴人依兩造所簽訂之系爭契約第46條主張上訴人應改 正瑕疵，然未改正，而請求上訴人給付327,591 元及自民國 103 年4 月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 之損害賠償責任，即難認為有理由，不應准許；原審判命上 訴人應給付被上訴人327,591 元及自民國103 年4 月29日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權為假執 行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2 項 所示。被上訴人之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與 判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第436條之1 第3項、第450條、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 17 日 民事第五庭 審判長法 官 姜悌文 法 官 李陸華 法 官 柯姿佐 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 6 月 17 日 書記官 汪郁棨