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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　104年度簡上字第176號 上　訴　人　森田牧場國際有限公司 法定代理人　梁高昌如 訴訟代理人　賴呈瑞律師 　　　　　　蔡孟潔律師 被　上訴人　魏台琴 　　　　　　翁莉莉 上二人共同 訴訟代理人　盧孟蔚律師 　　　　　　劉懿德律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，上訴人對於本院 臺北簡易庭中華民國104 年3 月12日103 年度北簡字第5186號第 一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院於105 年9 月14日言 詞辯論終結，判決如下： 主文 上訴駁回。 追加之訴及其假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按簡易程序第二審，訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限； 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436 條 之1 第3 項準用第446 條第1 項，及同法第255 條第1 項第 3 款分別定有明文。查本件於原審言詞辯論終結時，上訴人 訴之聲明第二、三項原請求：被上訴人魏台琴應給付上訴人 新臺幣（下同）486 萬4,837 元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；被上訴人翁 莉莉應給付上訴人486 萬4,837 元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；被上訴人 翁莉莉、魏台琴之任一方向上訴人為清償後，他方就該清償 之範圍內免為給付。嗣上訴人對原審駁回其全部請求提起上 訴，並於本件審理期間104 年8 月20日以民事追加上訴聲明 暨聲請調查證據狀，為訴之追加，就上開請求金額變更為「 524 萬1,965 元【計算式：（擴張之金額包含：隔熱紙、空 調設備34萬5,450 元及冷凍櫃21萬9,870 元折舊後合計之22 萬6,128 元、鉅鵬空調有限公司請款單與上訴人實際支付款 項之差額18萬4,000 元、廣告招牌之費用19萬3,500 元，上 開2 筆折舊後分別為7 萬3,600 元及7 萬7,400 元，以上合 計37萬7128元）+ 原審請求金額486 萬4,837 元】」（見本 院卷一第92頁背面），被上訴人雖不同意追加，然上訴人之 追加與原訴係本於同一基礎事實，揆諸上開規定，並無不合 ，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張： ㈠上訴人為向被上訴人翁莉莉及魏台琴承租門牌號碼為臺北市 ○○區○○路○段○○○ 巷○ ○○ 號1 樓及其地下一樓建物（ 下稱系爭租賃物）作為餐飲營業之用，於100 年3 月30日與 被上訴人簽立不動產租賃契約書（下稱系爭租約），約定租 賃期間自100 年6 月1 日起至105 年5 月31日止，押租金2 個月即30萬元。然因被上訴人未曾提供系爭租賃物之使用執 照、建築平面圖予上訴人，故上訴人遲至103 年2 月經警方 至現場詢問、拍照時，始知悉系爭租賃物地下一樓部分為法 定防空避難室，不得作為餐廳營業使用。嗣更接獲臺北市都 市發展局（下稱都發局）103 年3 月10日北市都建字第 00000000000 號函，被上訴人於締約時隱匿此一關於租賃物 使用限制之重要資訊，致上訴人無法依約使用、收益租賃物 ，其後上訴人與被上訴人多次協調僅承租一樓，並要求被上 訴人調降租金，惟因無法達成合意，上訴人乃於103 年3 月 31日向被上訴人為終止系爭租約之意思表示，並於103 年4 月15日返還系爭租賃物及鑰匙予被上訴人，惟被上訴人當日 僅以開立支票2 紙之方式返還103 年4 月份租金及押租金之 半額，再於103 年5 月5 日退還同年5 月份租金支票2 紙， 尚餘押租金15萬元迄未返還。然系爭租約之終止，係因被上 訴人未能提供合於兩造所約定使用、收益內容之租賃物，而 所謂提供合於所約定使用收益之租賃物，當然包括使承租人 得合法使用租賃物，本件上訴人並無違約之情事，被上訴人 自不得依系爭租約第7 條第4 項及經公證之房屋租賃契約（ 下稱系爭公證租約）第7 條第4 項之約定，向上訴人主張扣 抵系爭租約押租金之一半作為違約金，是上訴人自得依民法 第179 條規定請求被上訴人返還押租金15萬元。 ㈡雖被上訴人辯稱系爭租賃物地下一樓依「建築物使用類組及 變更使用辦法」及其附表一「建築物使用類組使用項目表」 屬G2類組，依「臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用 執照管理辦法」之規定，得免辦理變更使用執照，將使用類 組由G2變更為可開設餐廳之G3類組云云，惟系爭租賃物地上 一樓及地下一樓面積合計已逾300 平方公尺，故應屬B3類組 ，依前開法規仍應辦理變更使用執照登記等情，業經都發局 函覆說明在案。而被上訴人翁莉莉及其夫訴外人梁敦第（即 代理翁莉莉、魏台琴與上訴人洽談系爭租約之人）均為室內 裝修專業技術人員，梁敦第並開設經營優舍室內裝修有限公 司，從事室內裝修設計工程，具有室內設計及公共工程等專 業，渠等自不得推諉不知系爭租賃物地下一樓依法令不得供 營業使用之事實；另被上訴人雖據都發局104 年10月2 日北 市都築字第10435343500 號函說明辯稱，系爭租賃物營業樓 地板面積扣除廁所等設施後，營業樓地板面積合計實未逾 300 平方公尺，仍屬G2類組云云，惟被上訴人此舉顯係混淆 「使用樓地板面積」與「營業樓地板面積」，而就法令顯有 誤解，蓋「臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照 管理辦法」規範係以「使用樓地板面積」作為計算標準，況 依前開都發局104 年10月2 日函文已明確表示飲食業、餐飲 業所使用之廚房、廁所「得」不計入營業樓地板面積，被上 訴人竟認「應」不計入營業樓地板面積，顯有誤導之嫌。 ㈢又兩造締約時，被上訴人並未告知地下一樓為建築法第73條 第2 項前段規定之防空避難室，不得為與原核定使用不合之 變更，且需辦理變更使用執照，始得經營餐飲事業，被上訴 人於出租前未辦理變更，亦未於締結系爭租約時告知上訴人 需辦理變更使用執照，致上訴人於承租後無法使用地下一樓 裝設廚具鍋爐，亦不得擺放任何桌椅傢飾，系爭租約之主要 目的無法達成，即屬可歸責於被上訴人之不完全給付，並致 使上訴人為營業而投入之設備、器具等大量成本均無法回收 而受損害，被上訴人違反民法第423 條出租人義務，應負損 害賠償責任，爰依民法第227 條、第226 條、第263 條準用 同法第260 條之規定，請求被上訴人賠償因未提供合於系爭 租約目的之租賃物而因契約終止所生之損害，包括上訴人為 營業所支出之費用（含裝修費用、瓦斯管線及電力線路裝設 費用、隔熱紙、空調設備及磁磚費用、相關設備、器具費用 等），依平均法計算其殘存價值，合計為471 萬0,837 元， 另加計上訴人因締結此租約所支出之房屋仲介費、房屋租賃 公證費15萬4,000 元。以上合計被上訴人應賠償上訴人486 萬4,83 7元。 ㈣爰求為判決：㈠被上訴人魏台琴應返還上訴人15萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。 ㈡被上訴人魏台琴應給付上訴人486 萬4,837 元，及自起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利 息；被上訴人翁莉莉應給付上訴人486 萬4,837 元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之 利息；㈢被上訴人翁莉莉、魏台琴之任一方向上訴人為清償 後，他方就該清償之範圍內免為給付。㈣願供擔保，請准宣 告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，並主張其事後發現尚有隔熱紙、空調設備34萬5,450 元 及冷凍櫃21萬9,870 元，合計56萬5,320 元、鉅鵬空調有限 公司請款單與上訴人實際支付款項之差額18萬4,000 元、廣 告招牌之費用19萬3,500 元等費用漏未請求，上開款項經折 舊後殘存價值各為22萬6,128 元、7 萬3,600 元及7 萬 7,400 元，以上合計37萬7,128 元，再與前揭486 萬4,837 元合計，被上訴人應賠償上訴人共計524 萬1,965 元等語， 而為訴之追加，其上訴及追加之聲明為：㈠原判決廢棄。㈡ 被上訴人魏台琴應返還上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；被上訴 人翁莉莉應返還上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢被上訴人魏 台琴應給付上訴人524 萬1,965 元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；被上訴人 翁莉莉應給付上訴人524 萬1,965 元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈣被上 訴人翁莉莉、魏台琴之任一方向上訴人為清償後，他方就該 清償之範圍內免為給付。㈤願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以： ㈠被上訴人於100 年3 月30日將系爭租賃物出租予上訴人後， 即於當日將系爭租賃物及產權相關資料交付予上訴人，以利 上訴人自行依法申請營業登記、進行室內裝潢，系爭租約並 明確約定上訴人不得為違反法令之裝修、使用，否則由上訴 人自負一切民、刑事責任；嗣被上訴人接獲都發局103 年3 月10日北市都建字第10365929500 號函，始知上訴人違反建 築法相關規定使用系爭租賃物，乃要求上訴人應依法於期限 內改善，復因上訴人表示經營困難，有些分店也已歇業，希 望降低租金及僅承租一樓，被上訴人因而同意以每個月租金 10萬元繼續出租一樓，惟上訴人仍認租金過高，竟未依系爭 租約第7 條第4 項約定，於3 個月前通知，遽於103 年3 月 31日以簡訊片面告知不再承租，表明租約至當天為止。而被 上訴人本得依系爭租約第7 條第4 項約定，要求上訴人應於 3 個月前通知，收取103 年4 至6 月之租金後，再請求相當 1 個月租金之違約金15萬元，惟體諒上訴人經營困難，被上 訴人乃先於103 年4 月15日開立面額15萬4,000 元及15萬元 之支票各1 紙，退還103 年4 月份租金及15萬元押租金，並 於上訴人公司登記遷出後，於103 年5 月5 日退還其所交付 之103 年5 月份租金支票2 紙。故上訴人於租期屆滿前，未 於3 個月前通知即片面違法終止租約，被上訴人自得依系爭 租約第4 條第2 項約定，自押租金中扣抵相當1 個月租金之 違約金，被上訴人無須返還押租金15萬元予上訴人。 ㈡又依66年使字第838 號使用執照存根記載，系爭租賃物地下 一樓用途雖僅載為「防空避難室」，然由建物之平面圖另記 載「防空避難室兼自由業事務所」可知，系爭租賃物地下一 樓原核准用途實為防空避難室兼自由業事務所。而依「建築 物使用類組及變更使用辦法」及其附表一「建築物使用類組 使用項目表」所示，系爭租賃物地下一樓屬G2類組，及依「 臺北市一定規模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法」 及其所附「一定規模以下建築物免辦理變更使用執照表」之 規定，只要系爭租賃物地下一樓使用樓地板面積未達500 平 方公尺，得免辦理變更使用執照，申請將使用類組由原核准 使用G2類組變更為可開設餐廳之G3類組。雖系爭租賃物登記 面積合計為307.97平方公尺，然依都發局104 年10月2 日北 市都築字第10435343500 號函說明一可知：「㈠本市土地使 用分區管制規則第五條土地及建築物使用組別之使用項目第 21組飲食業及第22組餐飲業其使用之『廚房』、「廁所』部 分，得不計入營業樓地板面積，且合計面積以50平方公尺為 上限。㈡非屬前述第21組飲食業及第22組餐飲業之其他使用 組別，其『機房』、『廁房』部分得不計入營業樓地板面積 ，且以合計不得超過20％營業樓地板面積為限。」，是以系 爭租賃物營業樓地板面積合計307.97平方公尺，然扣除系爭 租賃物廁所面積12.7225 平方公尺（一層2 間廁所面積4.32 平方公尺、3.52平方公尺及地下一樓廁所面積4.8825平方公 尺），系爭租賃物營業樓地板面積合計實未逾300 平方公尺 ，依前開揭規定，系爭租賃物仍免辦理變更使用執照，即得 將使用類組由G2變更為可開設餐廳之G3類組，系爭租賃物之 用途確實可作為餐廳使用無疑，並無上訴人所稱被上訴人於 締約時隱匿租賃物使用限制之重要資訊，致其無法依約使用 租賃物之問題。則上訴人依系爭租約之約定，本即有依法使 用系爭租賃物之義務，且其曾於臺北市開設多家餐廳之經驗 ，當知開設餐廳必須依建築、稅務等相關法規為之，自當以 其過往開設餐廳累積之專業，經各項評估考量後，始向被上 訴人承租系爭租賃物；反觀被上訴人僅為房屋出租人，不具 備相關屬「建築師」、「消防技師」等專業領域法令知識， 故僅於租約中明訂上訴人應依法使用房屋，不得違反法令進 行裝修。上訴人雖陳稱被上訴人未辦理系爭租賃物地下一樓 之用途變更登記云云，然系爭租賃物一樓確可供作餐廳使用 ，合於租賃契約使用目的，上訴人實得於法令許可範圍內使 用租賃物，無論於任一層樓設置餐廳、公司、辦公室或廚房 ，均已與被上訴人無涉。兩造亦未於系爭租約條款中約定上 訴人應開設餐廳且應由被上訴人負變更系爭租賃物地下一樓 使用類組之義務；被上訴人既已將系爭租賃物整體交付予上 訴人，並給予上訴人2 個月之裝潢期間，並願意配合辦理相 關程序，上訴人本應於營業前依相關法令規定進行裝修、使 用，卻捨此不為，亦從未通知或請求被上訴人配合辦理任何 事項，則上訴人未依法申請變更使用類組，即於系爭租賃物 開設餐廳使用，致遭主管機關函請限期恢復原狀，依系爭租 約第7 條第8 項約定，自應由其負責，實無由被上訴人負不 完全給付之債務不履行損害賠償責任之理。況由上訴人於 103 年5 月2 日申請解散可知，上訴人早已無法繼續經營其 業務，本即欲結束營業並解散公司，方借題發揮，意欲轉嫁 其經營不善之成本予被上訴人。 ㈢再者，縱認被上訴人應負債務不履行損害賠償責任，上訴人 所列之損害賠償金額實屬無據。上訴人就裝修費用引用之折 舊年數為10年，然上訴人係以木材料進行室內裝修，不等同 於木造房屋建築，應屬於「商店用簡單裝備及隔間」，耐用 年數僅為3 年，而上訴人已在系爭租賃物營業使用3 年，當 不得向被上訴人主張任何損失。又瓦斯管線、電力線路等費 用，係供上訴人營業之用，且系爭租約租期該時僅餘約2 年 ，如租約屆期而未續約時，上訴人亦須撤離相關管線或線路 ，不得據此要求被上訴人賠償。上訴人提出之隔熱紙、空調 設備及磁磚等單據，其工程地點有非系爭租賃物所在地址者 ，亦有完全未載明工程地址者，其餘部分亦屬「商店用簡單 裝備及隔間」，其耐用年數僅3 年，上訴人亦已使用3 年， 故不得向被上訴人主張任何損失。另上訴人提出之設備器具 單據，有完全未載明送貨地點者，亦有送貨地點為臺北市○ ○路○ 號2 樓即上訴人館前路分店者，其中維修紀錄單據亦 有屬上訴人營業本即需就器具進行之維修、測試，其餘部分 未能證明係在系爭租賃物內實際使用。另模具類，其耐用年 限為2 年，上訴人既已營業使用3 年，不得向被上訴人主張 任何損失。縱上訴人所提單據有載明送貨地址或裝修地址， 惟是否全部實際送抵並在系爭租賃物所開設之餐廳內使用， 上訴人均未舉證證明，且單據所載之物品如藝術品、廚房用 具、鍋（爐）具、冰箱、餐碗（盤）、杯子、桌椅、沙發等 均係可重複利用，然上訴人未一一敘明該等物品後續作如何 之處理，亦有可能上訴人已將該等物品挪至他處繼續利用， 卻又藉詞主張被上訴人應負損害賠償責任，而企圖雙重得利 。另上訴人請求被上訴人給付締結租約所支出之房屋仲介費 用、公證費等共計15萬4,000 元，然除未就房屋仲介費用支 出舉證以實外，租約之公證費用4,000 元實為被上訴人所支 出，況上訴人已在系爭租賃物營業3 年，其向被上訴人請求 締結契約之費用，顯不合理。遑論依系爭租約第7 條第6 項 及系爭公證租約第4 條第3 項約定，上訴人本不得向被上訴 人請求遷移或任何費用。 ㈣被上訴人既已交付合於租賃契約所約定使用收益、狀態之租 賃物予上訴人，被上訴人實無庸負不完全給付之債務不履行 責任，且上訴人已在系爭租賃物營業3 年並使用上開裝修、 設備及器具設備3 年，其請求被上訴人賠償其已投入之裝修 、設備及器具或其他費用共計524 萬1,965 元，僅係泛泛指 稱而未舉證以實其說，殊無理由，實係上訴人藉詞轉嫁其經 營不善之成本予被上訴人等語，資為抗辯，並為答辯聲明㈠ 上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准 免為假執行。 三、查兩造於100 年3 月30日簽訂系爭租約賃，約定由上訴人向 被上訴人承租系爭租賃物，自100 年3 月30日起至同年5 月 31日止為裝潢期免收租金，租賃期間為自100 年6 月1 日起 至105 年5 月31日止，共計5 年，租金每月15萬元，自第3 年起租金每年調漲5,000 元，押租金30萬元；嗣上訴人之代 理人於103 年3 月31日晚間以簡訊向被上訴人翁莉莉之配偶 梁敦第表示「我們不再承租，租到今日3/31為止」；被上訴 人乃於103 年4 月15日退還上訴人系爭租約103 年4 月份租 金及押租金15萬元，並於上訴人將其公司登記遷出系爭租賃 物後，於103 年5 月5 日退還103 年5 月份租金支票2 紙予 上訴人等情，有系爭租約、系爭公證租約、簡訊、支票（票 號EN0000000 及EN0000000 、WYAA0000000 、WYAA0000000 ，面額各為15萬4,000 元及15萬元、10萬5,000 元、4 萬 9,000 元）等影本附卷可稽（見原審卷第7 至18頁、第21至 24頁、第108 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。 四、上訴人主張其已於103 年3 月31日終止系爭租約，而請求被 上訴人返還押租金15萬元，且因被上訴人於締約時隱匿租賃 物使用限制之重要資訊，即系爭租賃物地下一樓登記使用用 途為防空避難室，無法裝設廚具鍋爐亦不得擺放任何桌椅傢 飾，不得作為餐廳營業使用為由，依民法第227 條、第226 條、第263 條準用第260 條之規定，請求被上訴人賠償上訴 人為營業所為之支出及因締約所支出之房屋仲介費、房屋租 賃公證費用等共計524 萬1,965 元等語，惟為被上訴人所否 認，並以上揭情詞置辯，是本件應審究者為：㈠被上訴人所 交付之系爭租賃物有無合於系爭租約所約定使用、收益之狀 態？被上訴人就系爭租賃物有無不完全給付或給付不能之情 形？㈡上訴人以被上訴人違反民法第423 條出租人義務，主 張依民法第227 條、第226 條、第263 條準用同法第260 條 之規定，請求被上訴人賠償其為於系爭租賃物開設餐廳使用 所支出之裝修費用、購買設備器財等費用及因締約支出房屋 仲介費、房屋租賃公證費等共計524 萬1,965 元，有無理由 ？㈢被上訴人得否以上訴人提前終止租約為由，依系爭租約 第7 條第4 項之約定，主張自押租金中扣抵相當1 個月租金 之違約金15萬元？茲分述如下： ㈠被上訴人所交付之系爭租賃物有無合於系爭租約所約定使用 、收益之狀態？被上訴人就系爭租賃物有無不完全給付或給 付不能之情形？ ⒈按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益， 他方支付租金之契約；前項租金，得以金錢或租賃物之孳息 充之，民法第421 條第1 項、第2 項定有明文。又出租人應 以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租 賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，為同法第 42 3條所明定。故租賃物在租賃關係存續中，受有妨害，致 無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於出租人 之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去之義務 ，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態，倘出租人怠於履 行此項義務，自應負債務不履行之責任（最高法院77年度台 上字第2369號、97年度台上字第2307號、98年度台上字第 222 號判決意旨參照）。 ⒉查兩造於100 年3 月30日簽訂系爭租約賃，約定被上訴人應 提供系爭租賃物，由上訴人經營餐飲業使用，上訴人則應支 付租金予被上訴人，此觀卷附系爭租約第5 條第4 項載明「 租賃標的係供營業使用」及系爭公證租約第4 條第1 項載明 「本房屋係供營業（餐飲業）」即明（見原審卷第8 頁、第 17頁）。而系爭租賃物既包含一樓及地下一樓，上訴人承租 系爭租賃物係為經營餐飲業使用，當係以系爭租賃物整體供 餐飲業使用為目的，是被上訴人依民法第423 條規定，自應 提供合於上開約定使用目的亦即得經營餐飲業使用之系爭租 賃物予上訴人，並應於租賃關係存續中保持該合於約定使用 、收益之狀態。而兩造既係約定由上訴人在系爭租賃物經營 餐飲業，則被上訴人所應履行出租人交付合用租賃物之義務 ，自應包括上訴人得以系爭租賃物用以合法經營餐飲業使用 之內涵在內。 ⒊按「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或 有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施 、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者， 應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更 ，不在此限。前項一定規模以下之免辦理變更使用執照相關 規定，由直轄市、縣（市）主管建築機關定之。第2 項建築 物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中 央主管建築機關定之。」建築法第73條定有明文。查系爭租 賃物1 樓之原核准使用類組本即可供餐廳營業使用，為兩造 所不爭執。而系爭租賃物地下1 樓之用途，雖依系爭租賃物 66使字第0838號使用執照存根記載為「防空避難室」，然使 用執照包含其文件圖說，該使用執照所附系爭租賃物地下1 樓之平面圖既已詳細登載為「防空避難室兼自由業事務所」 乙節，有使用執照存根、平面圖、臺北市建築管理工程處 103 年6 月12日北市都建使字第10367572400 號函在卷可憑 （見原審卷第142 頁、第144 頁、第145 頁），足認系爭租 賃物地下1 樓之使用項目屬「防空避難室兼自由業事務所」 。而依內政部依建築法第73條第4 項授權訂定之「建築物使 用類組及變更使用辦法」第2 條附表一「建築物使用類組使 用項目表」、附表二「建築物使用類組使用項目舉例」所示 ，防空避難室兼自由業事務所應屬G2類組，至於樓地板面積 未達300 平方公尺之餐廳則屬G3類組（見原審卷第133 至 135 頁、第204 至205 頁）；又依臺北市依建築法第73條第 3 項授權所訂定之「臺北市一定規模以下建築物免辦理變更 使用執照管理辦法」及其附表一「一定規模以下建築物變更 使用類組免辦理變更使用執照表」（見原審卷第206 至207 頁）之規定，原核准使用類組為G2者，如又符合使用樓地板 面積未達500 平方公尺之條件者，則可免辦理變更使用執照 ，而申請變更為G3使用類組；依上述使用執照存根記載，地 下1 樓之面積為146.9 平方公尺，足見系爭租賃物地下1 樓 使用樓地板面積係未達300 平方公尺者，則依上開規定，應 屬免辦理變更使用執照，即可申請將系爭租賃物地下1 樓由 原核准G2使用類組，變更為可供餐廳營業使用之G3使用類組 ，並非必不得作為餐廳使用。又依都發局104 年12月14日北 市都授建字第10438325900 號函所示內容：「查系爭租賃 物地下1 樓建築物領有66使字第838 號使用執照，原核准平 面圖說用途註記為防空避難室兼自由業事務所（依原核准平 面圖說為準）。該址地下1 樓核准用途為防空避難室兼自 由業事務所，依內政部86年4 月17日台內營字第8672620 號 函釋（略以）：『……其營業項目在同一類組範圍內變更或 作較輕度營業使用，得免辦理變更並免經區分所有權人會議 決議之同意外，並依照有關規定辦理。』及『臺北市一定規 模以下建築物免辦理變更使用執照管理辦法』，尚可變更作 為防空避難室兼G3類組餐廳使用，得免辦理變更使用執照。 依上述變更使用類組後，倘與1 樓直接連通為同一使用單 元者，因營業面積合併計算超過300 平方公尺，則認屬B3類 組，即未符前述免辦理變更使用規定，應辦理變更使用執照 ；另如涉及室內裝修者，亦需依建築法申請室內裝修審查許 可。」（見本院卷一第177 頁），可知系爭租賃物地下一樓 本可免辦理變更使用執照，惟其變更使用類組後，倘與1 樓 直接連通為同一使用單元者，因「營業面積」合併計算超過 300 平方公尺，即應辦理變更使用執照。惟再依都發局104 年10月2 日北市都築字第1043 5343500號函所載：「㈠本市 土地使用分區管制規則第五條也及建築物使用組別之使用項 目第21組飲食業及第22組餐飲業其使用之『廚房』、「廁所 』部分，得不計入營業樓地板面積，且合計面積以50平方公 尺為上限。㈡非屬前述第21組飲食業及第22組餐飲業之其他 使用組別，其『機房』、『廁房』部分得不計入營業樓地板 面積，且以合計不得超過20％營業樓地板面積為限。」（見 本院卷一第223 至224 頁），則系爭租賃物登記面積合計雖 為307.97平方公尺（計算式：14 6.9平方公尺+161.07 平方 公尺），有使用執照存根在卷可稽（見原審卷第142 頁）， 惟扣除系爭租賃物廁所面積12.7225 平方公尺（一層2 間廁 所面積4.32平方公尺、3.52平方公尺及地下一樓廁所面積 4.8825平方公尺），此有系爭租賃物平面圖附卷可憑（見本 院卷一第225 頁），堪認系爭租賃物營業樓地板面積合計未 逾300 平方公尺，依前揭說明，系爭租賃物仍免辦理變更使 用執照，即得將使用類組由G2變更為可開設餐廳之G3類組， 依此可知其不得供作餐廳使用之情形係可補正。 ⒋查系爭租賃物地下一樓縱免辦理變更使用執照，惟於將使用 類組由G2變更為可開設餐廳之G3類組之前，其仍不得供作餐 廳使用，此由都發局於103 年3 月10日以北市都建字第 103659 29500號函正本通知上訴人：「主旨：有關本市○○ 區○○路0 段000 巷000 號地下1 樓建築物防空避難室涉有 違規營業使用乙案，限於文到次日起1 個月內依使用執照核 准圖說恢復原狀，…。說明：…建築法第73條第2 項前段規 定…」等語，並以該函副本副知被上訴人，有該函正本、副 本在卷可考（見原審卷第20頁、第101 頁），足徵系爭租賃 物地下一樓於將使用類組由G2變更為可開設餐廳之G3類組之 前，依法確實不得供作餐廳使用。則上訴人承租系爭租賃物 既係用以經營餐廳使用，顯然被上訴人就系爭租賃物地下一 樓並未提供合於約定使用、收益之租賃物。而上開不合約定 使用、收益之狀態，並非不可補正，被上訴人自有替上訴人 申請變更使用類組之義務，以使上訴人就系爭租賃物地下一 樓為圓滿之使用收益，而被上訴人怠於履行此項義務，自應 負不完全給付之債務不履行之責任。 ㈡上訴人以被上訴人違反民法第423 條出租人義務，主張依民 法第227 條、第226 條、第263 條準用同法第260 條之規定 ，請求被上訴人賠償其為於系爭租賃物開設餐廳使用所支出 之裝修費用、購買設備器財等費用及因締約支出房屋仲介費 、房屋租賃公證費等共計524 萬1,965 元，有無理由？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又債務人 遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第22 7 條、第231 條第1 項定有明文。又終止權之行使，不妨礙 損害賠償之請求，民法第263 條準用第260 條亦定有明文。 ⒉經查，被上訴人就系爭租賃物地下一樓確未提供合於約定使 用、收益之租賃物，而有違反民法第423 條出租人義務之情 ，已如前述，而上開不合約定使用、收益之狀態，並非不可 補正，然被上訴人於系爭租約有效期間即100 年6 月1 日迄 至上訴人於103 年3 月31日終止租約止，均未對於系爭租賃 物地下一樓將使用類組由G2變更為可開設餐廳之G3類組，致 使上訴人無法圓滿使用系爭租賃物地下一樓，自屬可受歸責 ，且上開瑕庛係屬得修復、補正，故上訴人終止契約後，自 得依民法第227 條第1 項、第2 項，並依關於給付遲延之規 定，請求被上訴人賠償因遲延而生之損害。 ⒊查細繹上訴人主張之損害包括其為營業所支出之費用（含裝 修費用、瓦斯管線及電力線路裝設費用、隔熱紙、空調設備 及磁磚費用、相關設備、器具費用等），依平均法計算其殘 存價值，合計為508 萬7965元（計算式：471 萬0,837 元+ 於本院追加部分37萬7,128 元），及上訴人因締結此租約所 支出之房屋仲介費、房屋租賃公證費15萬4,000 元等，惟縱 上訴人確有支出上開費用，其中為營業所支出之費用（含裝 修費用、瓦斯管線及電力線路裝設費用、隔熱紙、空調設備 及磁磚費用、相關設備、器具費用等），係系爭租約生效後 ，被上訴人交付系爭房屋予上訴人占有後，系爭租約終止前 所支出，係上訴人為使用、收益系爭租賃物，對系爭租賃物 所為之改良行為，或為其營業所為之支出，無論被上訴人有 無上訴人主張之遲延給付，前開支出均會發生，顯非因被上 訴人遲延給付所生之損害；另房屋仲介費、房屋租賃公證費 15萬4,000 元部分，係上訴人主張被上訴人遲延責任發生前 已支付；亦非因被上訴人遲延給付所生之損害。則上訴人以 被上訴人有不完全給付情事，依民法第227 條規定請求被上 訴人賠償前開損害共計524 萬1,965 元，顯無理由。另上訴 人雖聲請傳訊證人林閏迪、孫東閔、蕭連財、黃寶霞、潘松 琳等人到庭作證，證明確有支出前開款項購買相關設備等， 惟上訴人此部分之請求既無理由，要如前述，本件自無傳訊 上開證人之必要，併此敘明。 ㈢被上訴人得否以上訴人提前終止租約為由，依系爭租約第7 條第4 項之約定，主張自押租金中扣抵相當1 個月租金之違 約金15萬元？ ⒈按租賃契約一經合法成立，除有終止之原因外，不能以解除 之意思表示使之消滅（最高法院51年度台上字第2823號判例 參照）。又租賃契約乃繼續性契約，倘於成立後發生當事人 給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定 ，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應 類推適用民法第254 條至第256 條之規定，許其終止將來之 契約關係，依同法第263 條準用第258 條規定，向他方當事 人以意思表示為之（最高法院89年度台上字第1904號判決意 旨參照）。 ⒉查本件被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，並應適 用關於給付遲延之法則乙節，業如前述，而上訴人非因債務 人遲延給付當然取得契約終止權，必定相當期限催告其履行 ，如於期限內不履行時，始得終止契約，此觀民法第254 條 之規定自明（最高法院31年上字第2840號判例參照）。本件 上訴人於接獲都發局103 年3 月10日北市都建字第 0000000000 0號限期1 個月改善之函文後，並未定期催告被 上訴人履行申請變更地下1 樓之使用類組為可供餐廳營業使 用之G3類組，而僅係向被上訴人要求改為只租1 樓及調降租 金，兩造協議過程中，被上訴人表示願意降低1 樓及地下1 樓之租金為14萬元，或只租1 樓租金12萬元，後又表示願意 降低1 樓租金為10萬元，嗣因上訴人堅持只租1 樓租金9 萬 元、被上訴人則堅持如只租1 樓租金為10萬元，因1 萬元租 金之差距，兩造未能達成減少租賃範圍為1 樓之合意，上訴 人之代理人隨即於103 年3 月31日晚間以簡訊告知被上訴人 翁莉莉之配偶梁敦第「我們不再承租，租到今日3/31為止」 等情，有上訴人提出之簡訊內容在卷可佐（見原審卷第21至 22頁），足見上訴人並未催告被上訴人履行，準此，上訴人 既未曾定相當之期限催告被上訴人履行，則上訴人僅因兩造 間有1 萬元租金之差距尚未達成變更為只租1 樓之合意，即 逕於103 年3 月31日終止契約，揆諸前開規定，上訴人因債 務人即被上訴人遲延給付，而未定相當期限催告其履行，即 逕為終止契約，要與上開規定不合，不生終止系爭租約之效 力。 ⒊上訴人終止系爭租約雖不符合上開規定，然兩造間系爭租約 第7 條第4 項約定：「本契約期間內，乙方（即上訴人）他 遷或不租時，應於三個月前通知甲方（即被上訴人），並將 不動產交還及賠償甲方一個月之租金作為違約金。」、第4 條第2 項約定：「租賃關係消滅（包括終止、解除、撤銷、 無效等，以下同），乙方應騰空返還不動產（包括戶籍及公 司設址之遷出），如有歸責於乙方之事由所造成之損害，及 積欠租金（或違約金）、水電、瓦斯、電話、管理、清除等 欠費，甲方得由租賃擔保金中扣抵，餘額無息返還乙方。」 、系爭公證租約第7 條第4 項約定：「租賃期限未滿，一方 擬終止本合約時，應經對方同意，並預先於終止前壹個月以 書面通知對方，並應賠償對方相當於壹個月租金金額之損害 金。」（見原審卷第7 至18頁），依上開約定，承租人得不 附理由於租期屆滿前以上述約定之方式單方提前終止租約， 但應賠償出租人即被上訴人相當於1 個月租金金額之違約金 ，且兩造約定租期屆滿前提前終止租約者，須賠償對方相當 於1 個月租金金額之損害金，兩造即應受此約定之拘束，承 租人不得以出租人實際所受損害低於當期1 個月租金額為抗 辯，出租人亦不得主張其因承租人提前終止租約所受損害高 於當期1 個月租金額為由而請求其他賠償。本件上訴人既已 於103 年3 月31日通知被上訴人終止契約，則依上開約定， 自應賠償被上訴人相當於1 個月租金金額之違約金或損害金 ，而被上訴人將押租金30萬元，扣抵相當於1 個月租金金額 15萬元之違約金或損害金後，於103 年4 月15日退還上訴人 押租金15萬元，並無違誤，應已無押租金餘額可言，是上訴 人再請求被上訴人返還其餘押租金15萬元，即屬無據。 五、綜上所述，上訴人固得依民法第227 條第1 項、第2 項，及 依關於給付遲延之規定，請求被上訴人賠償因遲延而生之損 害，惟上訴人主張上開共計524 萬1,965 元之損害，均非係 因被上訴人遲延給付所生，其請求顯難認有據。另上訴人於 103 年3 月31日通知被上訴人終止契約，被上訴人本得依系 爭租約第7 條第4 項及系爭公證租約第7 條第4 項約定，自 押租金中扣抵相當於1 個月租金金額15萬元之違約金或損害 金後，是上訴人請求被上訴人返還其餘押租金15萬元，即屬 無據。從而，上訴人請求㈠被上訴人魏台琴應返還上訴人15 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息；被上訴人翁莉莉應返還上訴人15萬元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息。㈡被上訴人魏台琴應給付上訴人524 萬1,965 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 5 ％計算之利息；被上訴人翁莉莉應給付上訴人524 萬 1,965 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息。㈢被上訴人翁莉莉、魏台琴之任一 方向上訴人為清償後，他方就該清償之範圍內免為給付，均 為無理由，應予駁回。原審就上訴人於一審之請求為上訴人 敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上 訴人追加之訴同無理由，亦應駁回。追加之訴既經駁回，上 訴人假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據， 經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第 436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 10 月 5 日 民事第六庭 審判長法 官 黃明發 法 官 楊雅清 法 官 蔡世芳 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提 起上訴，但須經本院之許可。 提起上訴應於收受送達後二十日內向本院提起上訴狀同時表明上 訴理由（均按他造當事人之人數附繕本）；判決宣示後送達前提 起上訴者，應於判決送達後十日內補提理由書狀。並應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十 六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影 本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 中 華 民 國 105 年 10 月 5 日 書記官 洪彰言