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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　104年度簡上字第357號 上　訴　人　同新工程股份有限公司 法定代理人　蔡沛儒 視同上訴人　林清松 被　上訴人　鴻亮資產管理股份有限公司 法定代理人　羅如裕 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國104 年3 月31日本院臺北簡易庭104 年度北簡字第829 號第一審判決提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回本院臺北簡易庭。 事實及理由 一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第 三人得聲請法院裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 、2 項分別定有明文。查被上訴人（即原審原告）原 為長鑫資產管理股份有限公司（下稱長鑫公司），於原審訴 訟程序進行中之民國104 年2 月10日，將其對上訴人之債權 讓與被上訴人鴻亮資產管理股份有限公司，且於104 年10月 8 日本院準備程序中當庭陳明在卷，有債權讓與證明書及本 院準備程序筆錄各1 紙可稽（見本院卷第34頁、第42頁）， 是本債權讓與對債務人即上訴人同新工程股份有限公司（下 稱同新公司）已發生效力，訴訟標的法律關係已移轉於被上 訴人，嗣被上訴人並104 年10月20具狀聲明承當訴訟（見本 院卷第40頁），且徵得上訴人同新公司之同意（見本院卷第 51頁），經核於法並無不合，自應准許。 二、按民事訴訟法第56條第1 項第1 款，所謂共同訴訟人中一人 之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指 於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。 非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者 其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對 於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其 內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人 不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同 訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例參照） 。查上訴人同新公司對原審判決不服，提起上訴，除主張該 公司登記地雖設在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號3 樓， 惟該址並非上訴人同新公司實際住所、事務所或營業所，是 原審訴訟文書向該址為寄存送達，其無法領取該訴訟文書外 ，並主張被上訴人所主張之債權業已罹於時效等語，顯係提 出非基於其個人關係之抗辯而為上訴，上訴之效力自及於未 提起上訴之共同訴訟人林清松，爰將其併列為視同上訴人。 三、次按提起上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為 之，民事訴訟法第440 條本文定有明文。另上訴期間係於判 決送達後開始進行，判決之送達不合法者，無使上訴期間開 始進行之效力，即無上訴期間經過之可言（最高法院29年抗 字第534 號判例意旨參照）。查原審法院向上訴人同新公司 之登記地址即臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號9 樓之4 （ 見本院104 年度北簡字第829 號卷【下稱原審卷】第16頁） 送達宣示判決筆錄，並經寄存於新北市政府警察局中和第一 分局中和派出所等情，有送達回證1 紙為憑（見原審卷第33 頁），惟前開地址實際上非上訴人同新公司之住所、事務所 或營業所（詳後述），揆諸前開說明，因原審法院之送達不 合法，自不生送達之效力。又上訴人同新公司係於104 年6 月10日始委託員工至新北市政府警察局中和第一分局中和派 出所領取前揭宣示判決筆錄乙節，亦有本院公務電話紀錄暨 上開派出所簽收單附卷可佐（見本院卷第12頁、第14頁）， 是本件應自該日起算20日之上訴不變期間，而上訴人於104 年6 月15日具狀聲明上訴，有蓋有本院收文章戳之上訴狀在 卷可稽（見本院卷第4 頁），顯未逾上訴期間，其上訴自為 合法。 四、被上訴人於原審起訴主張：上訴人同新公司於72年6 月邀同 上訴人林清松為連帶保證人，向訴外人財將企業股份有限公 司（下稱財將公司）以附條件買賣方式，購買福特六和牌LO RTINAGL 4D型、牌照號碼為013-131 號之自用小客車乙輛， 分期付款總價新臺幣（下同）40萬400 元，自72年6 月13日 起至74年8 月12日止，分11期清償，嗣上訴人同新公司自72 年7 月12日起即未依約還款，尚欠本金16萬8,400 元，財將 公司於99年11月1 日將上開尚未清償之債權及一切權利全數 讓與長鑫公司，長鑫公司以起訴狀之送達為債權讓與之意思 表示，爰依附條件買賣契約、連帶保證及債權讓與之法律關 係起訴請求等語。並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人16萬 8,400 元，及自72年7 月12日起至清償日止按週年利率20％ 計算之利息，暨按日加計千分之1 違約金。嗣原審以被上訴 人主張之事實與所提證物相符，且上訴人已於相當時期受合 法通知而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀爭執， 而認被上訴人主張為真實，並依民法第252 條規定酌減違約 金。此外，因上訴人經受合法通知，無正當理由未於言詞辯 論期日到場，乃依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為上訴 人一部勝訴、一部敗訴之判決。上訴人同新公司不服，提起 上訴，並於本院主張其於原審未受合法通知致未到場應訴， 原審訴訟程序有重大瑕疵，且本件被上訴人債權已罹於時效 ，請求廢棄原判決，並將本件發回原法院等語。 五、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達 於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文 書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前二 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並 作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所 、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或 其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第136 條第1 項本文 、第137 條第1 項、第138 條第1 項分別定有明文。設其送 達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所， 但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非 應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予 寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴 訟文書時方生送達之效力（最高法院98年度台抗字第858 號 裁定意旨參照）。又對於無訴訟能力之公司法人為送達者， 應向當事人本人或其法定代理人之住居所、事務所或營業所 行之，此觀民事訴訟法第127 條第1 項及第136 條規定自明 （最高法院93年度台上字第948 號民事裁判意旨參照）。末 按公司法第3 條規定：「公司以其本公司所在地為住所」， 且法人之主事務所屬應登記事項，如有應登記事項而不登記 ，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事 項對抗第三人，民法第48條、第31條亦有明文。可知公司之 住所係以其實際所在地定之，並不以登記為要件。換言之， 公司所在地之變更，依法固屬應登記事項，但其變更應以實 際上變更所在地處所後即生效力，並不經主管機關准予變更 登記，始有變更公司所在地之效力。 六、又按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為 必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩 造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民 事訴訟法第451 條第1 、2 項定有明文。前開規定，於簡易 程序之第一審裁判之上訴程序準用之，亦為同法第436 條之 1 第3 項所明定。至所謂因維持審級制度認為必要，而得將 該事件發回原法院，係指若不將該事件發回，則該當事人即 不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受 不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言（最高法院 81年度台上字第2655號判決意旨參照）。又所謂第一審訴訟 程序有重大瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發 回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判 決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二 審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423 號 判決意旨參照）。另被上訴人既係因未受合法通知致未到場 應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為 判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第 3752號判例意旨參照）。 七、經查： （一）上訴人同新公司登記地址為臺北市○○區○○○路○ 段○○ ○ 號9 樓之4 等情，固有公司登記資料查詢1 紙在卷可稽 （見原審卷第16頁），然原審按該址寄發104 年2 月24日 、同年3 月19日言詞辯論期日通知書，均經郵局以因未獲 會晤本人，乃分別於104 年1 月21日、104 年3 月4 日寄 存於新北市政府警察局中和第一分局中原派出所等情，有 送達證書各1 紙存卷可考（見原審卷第20頁、第24頁）。 而上訴人同新公司因於104 年3 月19日言詞辯論時未到場 ，原審即依被上訴人之聲請，准為一造辯論而為判決（見 原審卷第27頁）。 （二）然查，上訴人同新公司上開登記地址並非其住所、事務所 或營業所等情，業據本院函請臺北市政府警察局中山分局 查訪，經該分局函覆查訪紀錄表略以：該址承租人東寬股 份有限公司員工陳明該公司自7 年前即向房屋所有權人承 租該址辦公，其亦不認識上訴人同新公司之法定代理人等 語，有臺北市政府警察局中山分局104 年9 月1 日北市警 中分刑自第00000000000 號函暨查訪紀錄表1 份在卷足憑 （見本院卷第27至28頁），又104 年3 月4 日寄存於新北 市政府警察局中和第一分局中原派出所之原審103 年3 月 19日言詞辯論期日通知書，迄未經上訴人同新公司具領等 節，亦有本院公務電話紀錄暨該派出所簽收單各1 紙可按 （見本院卷第12至13頁），再參諸以臺北市○○區○○○ 路○ 段○○○ 號9 樓之4 為送達地址之104 年1 月9 日調解 通知書，經郵局收寄人員轉送新北市○○區○○路0 段00 0 巷0 ○0 號後，始由上訴人同新公司法定代理人收受並 到庭調解，此有原審送達證書存卷可考（見原審卷第8 頁 ），足認上訴人同新公司辯稱臺北市○○區○○○路○ 段 ○○○ 號9 樓之4 僅為登記地址等語，應堪採信。 （三）至被上訴人雖主張此前曾以掛號郵寄通知函至臺北市○○ 區○○○路○ 段○○○ 號9 樓之4 地址，並經上訴人蓋印簽 收，足徵上開地址應係上訴人同新公司實際營業所云云， 並執中華郵政掛號郵件收執回執影本為證（見本院卷第47 頁）。惟上開回執影本縱經上訴人同新公司蓋章簽收，所 載簽收時間為101 年9 月10日，係在被上訴人103 年12月 3 日起訴前2 年餘，尚難遽此認定於原審繫屬中上訴人同 新公司係以上址為其營業所，是被上訴人此部分主張，要 無可取。 （四）臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 號9 樓之4 此址既非上訴 人同新公司之住所、事務所或營業所，且原審疏未就上訴 人同新公司之法定代理人之住所為送達，又於104 年1 月 9 日調解程序後，亦未將後續開庭通知送達至前揭新北市 中和區地址，詎仍將言詞辯論期日通知書寄存於上開臺北 市中山區地址，揆諸首揭說明，原審法院之寄存送達自非 合法，應不生送達之效力。是上訴人同新公司既係因未受 合法通知致未到場應訴，原審法院遽依被上訴人之聲請， 准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵， 其基此所為之判決，亦屬違背法令。參諸本件訴訟標的價 額未逾民事訴訟法第466 條所定之額數，依同法第436 條 之2 規定，為不得上訴至第三審之案件，一經本院合議庭 判決即告確定，如此顯有害於上訴人之審級利益，且上訴 人同新公司於本院準備程序中亦陳明為維護其審級利益請 求廢棄原審判決，發回本院臺北簡易庭等語（見本院卷第 34頁反面）。從而，因原審之訴訟程序違背規定，並不適 於為第二審辯論及裁判之基礎，為維護當事人之權益，確 保上訴人審級利益，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發 回原審法院重行審理，以符法制。 八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 3 日 民事第四庭 審判長法 官 紀文惠 法 官 詹駿鴻 法 官 林幸怡 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 104 年 11 月 3 日 書記官 林淑卿