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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第2773號 原　　　告　新國賓股份有限公司 法定代理人　白金樹 訴訟代理人　李文中律師 　　　　　　王維立律師 複　代理人　李怡貞律師 被　　　告　高明實業有限公司 法定代理人　高銘忠 訴訟代理人　高銘明 上列當事人間請求不當得利事件，本院於民國106年6 月8日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬捌仟壹佰玖拾參元，及自民 國一百零四年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔百分之四十六，餘由被告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣伍拾捌萬陸仟零陸拾肆元為被告供 擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾伍萬捌仟壹佰玖 拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 原告起訴時原僅聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）3,26 3,654元（見本院卷一第2 頁），嗣於民國106年5月4日具狀 就上開聲明事項補充第2 項聲明為：原告願供擔保，請宣告 准為假執行等語（見本院卷二第30頁），經核應屬不變更訴 訟標的而補充法律上之陳述，先予敘明。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張：原告於102年間起造新建工程101店建字第72 6號、102 店建字第038號建案（下合稱系爭建案），為顧及 爾後新建工程之施工若發生損及現有鄰房現象時，能有鄰房 現況資料可資比對以為嗣後爭議之參考依據，爰於102年3月 21日向臺灣省土木技師公會（下稱臺灣省公會）申請鄰房現 況鑑定，針對被告所有門牌號碼新北市○○區○○路○○號之 建物（下稱系爭建物）進行鑑定，經臺灣省公會於102年5月 13日作成鑑定報告書（下稱第1 份鑑定報告書）。其後系爭 建案施工期間，因被告向新北市政府陳情系爭建物疑有因原 告起造系爭建案而受有鄰房損失之情事，經新北市政府發文 通知兩造如未能達成協議或和解者，應擇定委託具有公信力 之鑑定單位鑑定損害情形及安全，嗣被告即向社團法人新北 市土木技師公會（下稱新北市公會）申請辦理系爭建案之安 全及修復鑑定（下稱損害鑑定），經新北市公會於103 年11 月26日出具鑑定報告書（下稱第2份鑑定報告書）。惟因第2 份鑑定報告書有失偏頗且未具理由，致原告無法接受第2 份 鑑定報告書所認定之修復費用1,085,787 元及非工程補償計 算1,367,258 元，雙方遂無法達成協議，原告為期能向新北 市政府申請撤銷列管，僅能先依新北市建築物施工損壞鄰房 事件處理程序（下稱處理程序）第9 條之規定，將上開修復 費用及非工程性補償共2,453,045 元依分級累計數額比率提 撥120 %即3,263,654元辦理提存，嗣該等款項並經被告受領 。然原告實際上既未因系爭建案之施工而造成系爭建物之損 害，被告所受前開3,263,654 元提存款之利益即無法律上之 原因，並因此造成原告受有損害，被告自應對原告負不當得 利返還責任。為此，爰依民法第179 條之規定，請求被告返 還其所受上開利益等語，並聲明：㈠被告應給付原告3,263, 654元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月1日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告 准為假執行。 二、被告則以：系爭建案造成系爭建物受損，已有第2 份鑑定報 告可憑，而原告在第1份鑑定報告會勘前即先行開挖，且第1 份鑑定報告係選定位於系爭建物中間之T4、T5點而非距離系 爭建案工地最近之P1、P2點進行施測，準確率不高，故原告 應依第2 份鑑定報告書認定之金額賠償被告，況系爭建物之 損害仍在擴大中，被告自無不當得利等語，資為抗辯，並聲 明：㈠請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；㈡如受不利之 判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告因與被告間發生系爭建案之鄰損爭議，乃依處理程序第 9條之規定，按分級累計數額比率提撥120%即3,263,654元為 被告辦理提存，該等提存款並經被告全數領取之事實。 ㈡系爭建物2樓（即門牌號碼新北市○○區○○路○○號2樓）屬 違章建築之事實。 四、本院之判斷： ㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179 條前段定有明文。次按主張不當得利請求權存 在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任， 即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。 如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指 給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當 事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103 年 度台上字第2198號、99年度台上字第2019號判決要旨可資參 照）。本件原告主張其未因系爭建案之施工而損壞系爭建物 ，故被告受領前開3,263,654 元提存款之利益即無法律上原 因，應對其負不當得利返還責任，惟此既為被告所否認，則 依上述，原告就被告受有上開提存款之利益確無法律上原因 （即被告未對原告享有因系爭建案施工而損害系爭建物所生 之損害賠償請求權，故被告受領前開提存款係屬欠缺給付目 的）乙節，自應舉證以實其說。經查： ⒈本院就系爭建物是否確因系爭建案之施工而受有損害乙節， 依原告所請送交中華民國土木技師公會全國聯合會（下稱全 國聯合會）進行鑑定，鑑定結果如下：「鑑定標的物（即系 爭建物）因鄰近施工造成之損壞不完全是傾斜所造成，何況 新北市土木技師公會之鑑定報告書（即第2 份鑑定報告書） 中與原來臺灣省土木技師公會之現況鑑定報告書（即第1 份 鑑定報告書）內之垂直測量中測點 T4、T5 相比對是有變化 ，系爭新建工程（即系爭建案）確有造成標的物（即系爭建 物）之損害」，有全國聯合會所作成之鑑定報告書（下稱系 爭鑑定報告書）1 份可參。原告雖謂：系爭鑑定報告書已明 白表示第2 份鑑定報告增加之新測點有違鑑定手冊之規定， 卻僅略以得視需要增加垂直測線而認第2 份鑑定報告可採， 乃毫無根據且違反論理法則，且所增加之新測點並非鑑定人 基於其專業知識判斷需要，而僅係應被告之要求而增加，故 系爭鑑定報告書之上開鑑定結果自屬無可憑取云云。惟「現 況鑑定時，應於鑑定標的物具代表性之結構體或較重要之非 結構體上，選點佈設垂直測量之測線（以下簡稱垂直測線） 。 損壞鑑定時，則依據現況鑑定已施測之垂直測線為準， 但鑑定人得視需要增加垂直測線現況鑑定時，應於鑑定標的 物具代表性之結構體或較重要之非結構體上（包含地坪上之 重要位置），選點佈設水準觀測點。損壞鑑定時，則依據現 況鑑定所選擇之水準觀測點為準，但鑑定人得視需要增加水 準觀測點。 損壞鑑定時，測量之要點如下：一、依鑑定標 的物已完成現況鑑定報告內之水準觀測點或垂直測線，進行 複測，俾便與現況鑑定相比較。二、施測之點位、方向、測 量方法及測量成果之整理方式，應參照並至少涵蓋現況鑑定 測量所考慮之狀況。」，新北市公會鑑定手冊（101年4月修 訂版）第8.5條規定甚詳。本件現況鑑定（即第1份鑑定報告 書）時雖未就損壞鑑定（即第2 份鑑定報告書）時所佈設之 P1、P2進行施測，但P1、P2係因損壞較嚴重而經被告要求予 以加測等情，業有第2 份鑑定報告書可憑（見本院卷一第62 頁背面），可見P1、P2乃損壞鑑定時之鑑定人因實際需要所 增設之水準觀測點，核與新北市公會鑑定手冊第8.5條第2項 但書之規定無違。又該2 水準觀測點之增設固係因被告之要 求而增加，然若非經損害鑑定時之鑑定人依其專業智識評估 確有必要，衡情亦不可能僅因被告之要求即為增設，是被告 之要求增設P1、P2點，不過僅係促請損害鑑定之鑑定人就該 2 點傾斜損壞之狀況予以注意，當難以此遽謂損害鑑定之鑑 定人就P1、P2點之增加，純係基於被告之要求而全未經其專 業判斷。至系爭鑑定報告書雖提及「103.10.2新北市土木技 師公會之安全鑑定報告（即第2 份鑑定報告書）針對標的物 傾斜測量部分測點P1、P2，係安全鑑定時增加之新測點，確 實與新北市土木技師公會鑑定手冊（101年4月修訂版）第8. 5條中『依鑑定標的物已完成現況鑑定報告（即第1份鑑定報 告書）內之水準觀測點或垂直測線，進行複測，俾便與現況 鑑定相比較。』有所違反」等語（見卷附系爭鑑定報告書第 3 頁），然觀之該鑑定報告書另稱「……但依該鑑定手冊第 8.5條中亦明示"損害鑑定時，則依據現況鑑定報告已施測之 垂直測線為準，但鑑定人得視需要增加垂直測線" 附件二（ 即第2 份鑑定報告書）的鑑定結論是可採用做為標的物安全 及損壞鑑定之參考依據」等節（見卷附系爭鑑定報告書第 3 頁），綜合其前後文義判斷，即可知系爭鑑定報告所稱違反 前開「應就現況鑑定時所設水準觀測點或垂直測線進行複測 」規定之真意，係指第2份鑑定報告書因增設第1份鑑定報告 書所無之P1、P2測點，以致就該部分實際上無法就現況鑑定 時所已設定之水準觀測點或垂直測線進行複測而言，但P1、 P2之增加既合乎上開新北市公會鑑定手冊第8.5條第2項但書 之規定，若認就該等新增之水準觀測點仍應適用上述「應就 現況鑑定時所設水準觀測點或垂直測線進行複測」之規定， 無疑將使所謂「但鑑定人得視需要增加水準觀測點、垂直測 線」之規定行同具文。原告曲解其意，以此指摘系爭鑑定報 告書所認系爭建案之施工確有造成系爭建物損害之推論不當 ，已非可取。原告雖又稱：第1、2份鑑定報告書間相差1年6 月，且現況鑑定時已見系爭建物早有傾斜現象，而臺灣地處 地震帶，系爭房屋傾斜率之增加非得謂係因原告施工所致云 云。但原告就被告對其未享有因系爭建案施工而損害系爭建 物所生之損害賠償請求權應負舉證責任乙情，已如前述。系 爭鑑定報告書既已明確認定系爭建案之施工確有造成系爭建 物之損害，惟原告猶僅空言系爭建物之損害可能係因其他原 因所致，而未就該等損害確係因系爭建案施工以外之其他原 因造成等節舉證以實其說，至其雖提出系爭建案之監測系統 總結總報告，主張系爭建案之施工對鄰近房屋之影響不大云 云，然觀之該報告係以鄰近建築物最大角變量仍在容許限度 範圍內為其論據而認「本基地施工對鄰房建築物之影響不大 」等語（見本院卷一第144 頁），但依此已顯見系爭建案之 施工對系爭建物等鄰近建物並非全無影響，遑論憑此使本院 達於系爭建案之施工對系爭建物確未造成任何損害之心證， 故原告此節主張，亦屬難以採信。從而，系爭建案之施工既 確已造成系爭建物之損害，原告應依民法第191 條前段之規 定對被告負侵權行為之損害賠償責任，自無可疑。 ⒉依新北市公會鑑定手冊第9 章之規定，當房屋結構安全無慮 時，建物傾斜補償之鑑估需分成改善建築物傾斜率之工程費 用（即修復費用）與建物傾斜補償（即非工程性補償費用） 。又如房屋傾斜率超過1/200 但未達1/40者，除依前項規定 估列工程性補償費用外，應另依其使用不便及價值折損之程 度，額外估列非工程性補償金額，但兩者補償金額合計不得 超過重建工程費用100 %之金額，前開鑑定手冊第9.2條亦有 規定。準此，系爭建案之施工既已造成系爭建物之損害，對 被告而言，經損害鑑定後所估列之修復費用及非工程性補償 費用，堪認係被告因此所受之損害。就系爭建物之修復費用 部分，業經新北市公會於進行損害鑑定時評估為 1,085,787 元，業有第2份鑑定報告書所列之修復費用估算表1份附卷可 參（見本院卷一第107 頁背面），兩造就此數額亦未表爭議 ，堪認屬實。另就系爭建物之非工程性補償費用部分，系爭 鑑定報告之鑑定結果略以：傾斜測量測點P1、P2因無現況鑑 定時之原始測點數據作為比對，更不能以原來標的物無傾斜 為基準，故第2份鑑定報告書以10%作為非工程性補償率不甚 合理，亦欠公允；相對合理之非工程性補償率及補償費用， 應以第2 份鑑定報告書採原來標的物P1測點無傾斜與P1傾斜 測量結果之傾斜率為比對基準所得出之非工程性補償率10 % ，與以原來現況鑑定之T4傾斜率與安全鑑定之T4傾斜率為比 對基準所計算之非工程性補償率1.21 %平均而得之非工程性 補償率5.61%為計算依據等語，有系爭鑑定報告書1份足參（ 見卷附系爭鑑定報告書第5 頁）。原告雖猶爭執：系爭鑑定 報告書將上開分別以T4傾斜率差為基準所計算出之非工程性 補償率與以P1傾斜率差所計算出之非工程性補償率予以平均 ，並無相關之文獻依據可憑，已屬未附理由；且系爭鑑定報 告書既稱就P1測點不能以原來標的物無傾斜為基準，卻又將 第2 份鑑定報告書以此方式為計算基準所得之非工程性補償 率作為平均之依據，亦非合理；況P1測點之增設違反新北市 公會鑑定手冊第8.5 條之規定，不能作為測量之基準，應逕 以T4測點之傾斜率差為計算依據云云。惟原告既主張被告所 領取之提存款數額逾越其所應得對原告享有之損害賠償請求 權數額，並謂逾越部分即無法律上之原因應返還予原告，則 原告本應就實際損害賠償請求權之數額予以證明。P1測點既 經第2 份鑑定報告書之鑑定人認有實際需要而於損害鑑定時 予以增設，且經測定確有傾斜之實（實際上其傾斜率 1/100 遠大於T4測點之 1/172），如僅因無現況鑑定時之相同測點 可資比對，即謂不得作為計算非工程性補償率之依據，則鑑 定人之增設水準觀測點或垂直測線當無何實質意義存在，故 原告無視P1測點於損害鑑定時較嚴重之傾斜狀況，主張應逕 依損害鑑定時傾斜率較小之T4測點之傾斜率差為計算非工程 性補償率之依據云云，已嫌未當。再參以系爭建物之T4、T5 測點於現況鑑定時均已有傾斜，且該建物復存有多處油漆剝 落、牆面裂縫等情，有第1 份鑑定報告書所附之傾斜觀測值 及斜率一覽表、鑑定標的物牆柱角傾斜觀測位置及相片編號 示意圖、建築物現況調查紀錄表、現況照片等件為證（見本 院卷一第29至52頁）。被告就此雖謂：原告於進行現況鑑定 會勘前即先行開挖云云，然此已與第1 份鑑定報告書所明載 ：會勘時工地已完成地盤改良作業，尚未進行開挖等情不相 符合（見本院卷一第15頁背面），而被告就此亦未提出其他 積極事證，自難認其所述屬實。準此，固堪認如以P1測點於 現況鑑定時之傾斜率為0 為基準予以計算傾斜率差，確有未 當，系爭鑑定報告書亦同此認定，是第2 份鑑定報告書以此 為基準所計算得出之非工程性補償費用，當非可採。然原告 既亦未能證明P1測點於現況鑑定時之實際傾斜率為何，其空 言質疑系爭鑑定報告書之前開計算方式及依據不當，實仍無 從因此卸免其應證明被告對其所享損害賠償請求權實際數額 之責。本院審酌系爭建案之施工既確已造成系爭建物之損害 ，如前所述，然原告就被告對原告所享有之損害賠償請求權 數額於證明上顯有重大困難，考量系爭鑑定報告書所採取上 開就以P1測點、T4測點為比對基準所計算得出之非工程性補 償率予以平均之計算方式雖無何客觀文獻依據，但在不能無 視P1測點於損害鑑定時確有傾斜情事，卻無現況鑑定時之實 際傾斜率可資比對之情況下，衡情該等平均算法仍應係鑑定 人憑其所具專業智識及相關經驗所認定之適切計算方式等一 切情況，依民事訴訟法第222條第2項之規定，認系爭鑑定報 告書所採取之上開非工程性補償費用計算方式，確屬相對合 理而應可採取。再系爭建物2 樓係屬違章建築之事實，既為 被告所自陳（見本院卷二第30頁背面），而臺灣省公會鑑定 手冊、新北市公會鑑定手冊對違建是否適用工程性、非工程 性補償乙節雖無明文規定，但建物如屬違建時，則只適用工 程性補償而應不適用非工程性補償等情，復經全國聯合會以 106年3月23日土技全聯（106）字第053號函答覆明確（見本 院卷二第6 頁），足見工程鑑定實務上於核估非工程性補償 費用時，均係依憑此等業界慣例辦理，故被告自不得就系爭 建物2 樓部分對原告請求非工程性補償費用之賠償。至被告 雖謂系爭建物因系爭建案施工所受之損害仍在擴大云云，惟 其既已受領前開提存款多時，應無不得據以修繕系爭建物之 情事存在，卻未積極就該建物已經鑑定確認之損害予以修補 ，縱認系爭建物所受損害現有擴大之情，亦因被告之未積極 修復而難認與系爭建案施工間有何相當因果關係，故被告辯 稱系爭建物之損害仍在擴大云云，要與本件被告得對原告所 享因系爭建案施工所致系爭建物損害而生損害賠償請求權數 額之認定無涉。則系爭建物1樓之非工程性補償費用為419,6 74元之事實，既有系爭鑑定報告書1 份為憑（見卷附系爭鑑 定報告書第5 頁），本件被告因系爭建物受損所得對原告請 求之損害賠償請求權數額即為1,505,461元（即修復費用1,0 85,787元＋系爭建物1樓之非工程性補償費用419,674元＝1, 505,461元）。 ⒊原告固再謂：縱認系爭建案之施工確造成系爭建物之損害， 然系爭建物2 樓既屬違章建築，對系爭建物之結構自有影響 ，爰依民法第217條第1項之規定，請求減輕原告應負之賠償 責任云云。惟原告並未舉證系爭建物2 樓之違章建築有何影 響系爭建物結構，致有助於系爭建物因系爭建案之施工所生 損害發生或擴大之情事存在，自不能認原告就本件其應對被 告所負之損害賠償請求權得主張被告與有過失。是原告依民 法第217條第1項之規定，主張其對被告所負損害賠償責任應 予減輕云云，洵無可取。 ⒋據上各情，被告因系爭建案施工造成系爭建物損害所生之損 害賠償請求權數額為1,505,461 元，則雖原告就系爭建案之 鄰損爭議所生之預估損害賠償數額，已先依處理程序第9 條 之規定提存3,263,654 元，並經被告受領。然原告實際應賠 償予賠償數額既僅1,505,461 元，被告所受領逾越此部分之 提存款利益即無法律上原因，並使原告因此受有損害，就此 被告自應對原告負不當得利返還責任。故本件原告得請求被 告返還之不當得利數額即為1,758,193元（即3,263,654元－ 1,505,461元＝1,758,193元）。 ㈡綜上所述，原告依民法第179條之規定，請求被告給付1,758 ,193元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年8 月1日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾 此範圍之主張，則屬無據，應予駁回。至被告雖聲請另就系 爭建物損害擴大乙節為鑑定，惟縱經鑑定結果認有此情，亦 不能認與系爭建案之施工間具有相當因果關係，前已敘及， 自無另送鑑定之必要，併此說明。 四、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額， 予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗， 應予駁回。 五、原告另依民事訴訟法第65條第1 項之規定聲請對訴外人國泰 世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產險）為訴訟告知， 經本院於106年4月18日對國泰產險為訴訟告知等情，有民事 告知訴訟聲請狀、本院送達證書各1份附卷可稽（見本院卷 二第11至13、第24-1頁）。訴外人謝明叡雖於本院106年6月 8日言詞辯論期日到場表明其為國泰產險之訴訟代理人，並 當庭代國泰產險陳明參加訴訟之意旨，有該日報到單、言詞 辯論筆錄各1份足參（見本院卷二第52、54頁），然其並未 檢附受國泰產險所出具之委任狀、參加書狀，亦未代國泰產 險繳納參加費用，經本院當庭命其於庭後3日內補正，迄今 仍未為之，復有本院收文資料查詢清單、收費答詢表查詢各 1份為證（見本院卷二第55至58頁），本院無從認定國泰產 險確有委其代理陳明參加本件訴訟之意，自亦無另行駁回參 加聲請之必要，併予敘明。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，核與判 決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 23 日 民事第七庭 法 官 許勻睿 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 23 日 書記官 詹玗璇