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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第3288號 原　　　告　施純明 訴訟代理人　蘇家宏律師 　　　　　　周依潔律師 被　　　告　僑隆企業有限公司 兼 法定代理人　施純國 共　　　同 訴訟代理人　陳文正律師 複　代理人　江沁澤律師 上列當事人間請求返還房屋等事件，本院於民國106 年2 月10日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應自坐落門牌號碼臺北市○○區○○路○段○○○巷○號七 樓及二之一號六樓之房屋遷出，將上開房屋騰空返還原告。 被告僑隆企業有限公司應將登記之公司所在地自門牌號碼臺北市 ○○區○○路○段○○○巷○號七樓房屋辦理遷出登記。 被告丙○○應自民國一百零二年二月十四日起至遷讓返還第一項 房屋之日止，按月給付原告新臺幣貳萬陸仟玖佰參拾肆元。 被告僑隆企業有限公司應自民國一百零二年二月十四日起至遷讓 返還第一項房屋之日止，按月給付原告新臺幣貳萬陸仟玖佰參拾 肆元。 上二項任一被告為給付時，其他被告於該給付範圍內免其責任。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣捌佰捌拾貳萬貳仟元供擔保後，得 假執行。但被告以新臺幣貳仟陸佰肆拾陸萬參仟玖佰元為原告供 擔保後得免為假執行。 本判決第三、四項，於每月履行期屆至，原告以新臺幣捌仟玖佰 柒拾捌元為被告供擔保後，得假執行。但被告如按月以新臺幣貳 萬陸仟玖佰參拾肆元為原告供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第 2 款定有明文。又民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱之 「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之 主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認 為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續 進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請 求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決， 避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院10 0 年度台抗字第716 號裁定意旨參照）。原告起訴時，依民 法第767 條規定，請求被告遷讓返還房屋，並依民法第179 條規定請求被告僑隆企業有限公司（下稱被告僑隆公司）給 付相當於租金之不當得利，依民法第184 條規定請求被告丙 ○○給付相當於租金之賠償金，聲明：（一）被告應自坐落 門牌號碼臺北市○○區○○路0 段000 巷0 號7 樓（下稱系 爭2 號7 樓房屋）及2 之1 號6 樓房屋（下稱系爭2 之1 號 6 樓房屋，與系爭2 號7 樓房屋合稱為系爭房屋）遷出，將 房屋騰空返還原告。（二）被告僑隆公司應將其設於上開房 屋地址之公司登記辦理遷出登記。（三）被告應連帶自民國 102 年2 月14日起至返還上開房屋之日止，按月給付原告新 臺幣（下同）81,012元（見本院卷一第4 頁）。嗣於本院審 理中，變更聲明為：（一）被告應自系爭房屋遷出，將房屋 騰空返還原告。（二）被告公司應將其設於系爭房屋地址之 公司登記辦理遷出登記。（三）被告應各自102 年2 月14日 起至返還上開房屋之日止，按月給付原告81,012元。（四） 前項給付中，有任一人已為給付者，其他人於該給付範圍內 同免給付責任（見本院卷二第239 頁）。於105 年12月28日 言詞辯論期日追加依民法第179 條規定對被告丙○○請求相 當於租金之不當得利（見本院卷二第290 頁反面）。經核上 開訴之變更核係基於原告主張被告無權占用系爭房屋之同一 基礎事實，而本於所有權之請求，依首開說明，應予准許。 貳、實體事項： 一、原告主張：訴外人即原告父親施華於66年間出資興建位於臺 北市○○區○○路○段000 巷0 號及2 之1 號之公寓大廈時 ，即將部分房屋和土地直接給予原告及長女甲○○，其中原 告分配到系爭房屋，以及2 之1 號地下室之房屋，嗣施華又 將系爭房屋坐落基地即臺北市○○區○○段○○段000 000 000 地號土地（下分別稱系爭142 、142-1 地號土地）應有 部分10000 分之794 贈與原告。被告無權占有原告所有系爭 房屋使用，7 樓為被告僑隆公司之登記地及辦公室，6 樓則 作為被告僑隆公司之倉庫，原告自得依民法第767 條請求被 告遷讓返還系爭房屋及遷出公司登記。被告僑隆公司自74年 間起占用系爭房屋，縱原告過去礙於施華之情面，未要求返 還，但原告頂多是同意施華使用，在施華102 年2 月14日過 世後，原告自無再忍受被告僑隆公司繼續占用之理由，被告 僑隆公司既因無權占有系爭房屋做辦公室及倉庫使用，而受 有利益，並使原告受有不能使用系爭房屋之損害，原告自得 依不當得利之法律關係，請求被告僑隆公司自施華過世之日 即102 年2 月14日起至返還系爭房屋之日止，按月給付原告 相當於租金之不當得利。系爭房屋鄰近大安森林公園、師大 附中、捷運大安站及大安森林公園站，附近又有諸多銀行、 商辦、商店林立，乃臺北市市區○○○○段，生活機能及交 通均甚為便利，被告僑隆公司又係以系爭房屋做營業使用， 故請求之不當得利應考量附近地區實際租賃行情，而非受限 於系爭房屋現值及土地申報總價之年息10% 。系爭房屋附近 地區之租賃行情，非一樓店面之住辦大樓，每月租金約在一 坪1,100 至1,300 元間，而系爭2 之1 號6 樓房屋面積為81 .2平方公尺（約24.56 坪），系爭2 號7 樓房屋面積為141. 98平方公司（約42.95 坪），以一坪1,200 元計算，被告僑 隆公司應給付原告相當於租金之不當得利，每月應為81,012 元。又被告丙○○身為被告僑隆公司之負責人，明知無正當 權源，卻霸佔系爭房屋使用，侵害原告之所有權，造成原告 受有不能使用系爭房屋之損害，屬故意侵權行為，原告自得 依民法第184 條及第179 條規定請求被告丙○○給付上開相 當於租金之賠償金。被告僑隆公司及丙○○雖基於不同原因 對原告負擔債務，但係就同一內容為給付，任一被告為給付 即足填補原告該部分之損失，性質應為不真正連帶債務。又 縱原告所有系爭房屋與基地持分並不相當，然因被告僅係基 地即系爭142 、142-1 地號土地之共有人之一，卻主張以共 有人全體之債權抵銷個人之債務，應無理由，況系爭房屋非 無相對應之土地持分，自無不當得利，被告向原告請求地租 自無理由。退步言之，縱原告有占有土地之不當得利，其所 受利益相當於租金之計算方式，應以基地之申報價額年息百 分之五計算，系爭房屋占用全部土地之相當於租金之不當得 利每年應為1,132,328 元【計算式：（系爭142 地號土地面 積249 平方公尺×102 年申報地價66,720元/ 平方公尺＋系 爭142-1 地號土地88平方公尺×102 年申報地價68,560元/ 平方公尺）×5 % ＝1,132,328 】，而系爭房屋所應有土地 持分比例面積僅不足0.0521，故原告即便受有不當得利每年 亦僅為58,994元，每月則為4,916 元。依被告丙○○所主張 原告有3 年2 個月又28日之不當得利，故計算出該期間全部 的不當得利為191,402 元【計算式：58,994元×3 ＋4,916 元×2 ×4,916 元×28/30 ＝307,495 元】，且此不當得利 應是對於全體土地共有人，被告丙○○應僅得就其應有部分 2020/10000之比例，請求38,663元【計算式：191,402 元× 2020/10000＝38,663元，小數點以下四捨五入】。並聲明： （一）被告應自坐落門牌號碼：臺北市○○區○○路0 段00 0 巷0 號7 樓及2 之1 號6 樓之房屋遷出，將房屋騰空返還 原告。（二）被告僑隆公司應將其設於上開房屋地址之公司 登記辦理遷出登記。（三）被告應各自102 年2 月14日起至 返還上開房屋之日止，按月給付原告81,012元。（四）前項 給付中，有任一人已為給付者，其他人於該給付範圍內同免 給付責任。（五）願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：訴外人施華於64年8 月間，借訴外人甲○○、原 告、被告丙○○三人名義擔任起造人，由施華出資自地自建 1 棟雙拼7 層樓共15戶的翠堤華廈（之後改名為禮義華廈， 下稱禮義華廈），門牌號碼為臺北市○○區○○路0 段000 巷0 號1 到7 樓及2 之1 號1 到6 樓，另有地下室2 戶。依 土地登記規則第79條規定，建物第一次登記係依使用執照而 來，故禮義華廈房屋所有權第一次登記時，即以名義起造人 甲○○、原告、被告丙○○登記為房屋所有權人，惟禮義華 廈坐落基地即系爭142 地號土地仍登記為施華所有，系爭14 2-1 地號土地則係88年間地政局辦理「逕為分割」登記而產 生。禮義華廈之出售事宜均由施華一人進行，系爭房屋建造 時，原告年僅18歲，系爭房屋之所有權狀及系爭房屋坐落基 地持分即系爭142 地號及系爭142-1 號土地權利範圍10000 分之794 之土地所有權狀正本，30多年來均為施華持有，近 幾年又交由被告丙○○保管，土地稅、房屋稅、水電、瓦斯 日常支付均由施華及被告丙○○繳納，系爭房屋係施華為圖 方便而借名登記在原告名下。施華與原告父子間借名登記， 側重於借名者與出名者間信任關係，自應類推適用有關民法 委任之規定，施華既已於102 年2 月14日死亡，類推適用民 法550 條規定，其與原告間之借名登記契約即歸於消滅，原 告自負有回復原狀移轉所有權之義務。又系爭房屋本應歸施 華之全體繼承人所公同共有，施華既已於代筆遺囑中指定由 被告丙○○繼承系爭房屋，則依民法第1165條之規定，自應 從其所定，遺產執行人成介之律師已通知原告終止借名關係 ，並請原告將系爭房屋及臺北市○○路○ 段○○○ 巷○ ○○ 號 之地下室房屋與土地之所有權移轉登記予被告丙○○名下。 出名者即原告違反借名登記之初衷，非但不回復原狀且未依 代筆遺囑意旨辦理，原告僅為借名登記之名義上權利人，原 告不得對被告丙○○主張土地法第43條所定之登記有絕對效 力，故原告主張為系爭房屋所有權人，依民法第767 條之規 定，請求被告遷讓並返還系爭房屋，自非有據。若原告得依 民法第179 條規定請求被告給付相當租金之不當得利，因系 爭房屋相對應土地持分係屬被告丙○○所持有之土地應有部 分，被告丙○○主張以依民法第179 條規定，請求原告給付 自102 年2 月14日至105 年5 月11日止共3 年2 個月又28日 系爭房屋使用被告丙○○所有土地之相當租金之不當得利2, 927,787 元【系爭2 號7 樓房屋對應土地應有部分為837/10 000 ，系爭2 之1 號6 樓房屋所對應之土地應有部分為479/ 10000 ，系爭142 號土地102 年公告土地現值為298,000 元 / 平方公尺，系爭142-1 號土地之102 年公告土地現值為30 6,000 元/ 平方公尺，系爭2 之1 號6 樓房屋課稅現值為26 7,000 元，系爭2 號7 樓房屋課稅現值為445,500 元，依加 值型及非加值型營業稅法施行細則第第21條計算，土地占房 屋價值比例約為0.94（小數點後三位四捨五入），（6 樓土 地公告現值＋7 樓土地公告現值）/ （6 樓房屋課稅現值＋ 7 樓房屋課稅現值＋6 樓土地公告現值與7 樓土地公告現值 ）＝（000000×249 ×（0.0837＋0.0479）＋306000×88× 0.0479）/ （000000＋445500＋298000×249 ×（0.0837＋ 0.0479）＋306000×88×0.0479）＝0.94，以原告提出系爭 房屋合計每月租金80,000元來計算，並以此價額計算土地租 金，則原告每月應給付被告丙○○相當於土地租金之不當得 利為75,200元（計算式：80000 ×0.94＝75200 ），每年應 給付被告丙○○相當於土地租金之不當得利為902,400 元（ 計算式:75200×12＝902400），則自102 年2 月14日至105 年5 月11日止（共3 年2 個月又28日），原告應給付被告丙 ○○之不當得利金額為2,927,787 元（計算式:902400 ×3 ＋75200 ×2 ＋75200 ×28/30 ＝0000000 ，小數點後四捨 五入）】抵銷。另系爭142 、142-1 地號土地須依都市計畫 說明書圖規定辦理，始得作第參種商業區使用，原告迄未證 明系爭142 、142-1 地號土地已依都市計畫說明書圖規定辦 理，房屋占有人如何營商享受商業上之特殊利益，且主張被 告要求原告給付之相當於租金之不當得利僅能以基地之申報 總價年息百分之五計算，顯不合理。被告丙○○並就原告依 侵權行為法則請求被告丙○○給付相當於租金之損害賠償主 張時效抗辯等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及其假執行 之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷一第234 頁反面、第235 頁、卷 三第34頁）： （一）兩造之父施華於64年間出資興建位於臺北市○○區○○路 ○段000 巷0 號及2 之1 號公寓大廈，於66年間將建號42 4 號即門牌號碼臺北市○○區○○路○段000 巷0 號7 樓 、建號425 號即門牌號碼臺北市○○區○○路○段000 巷 0 ○0 號6 樓之房屋、以及建號469 號即門牌號碼臺北市 ○○路○段○○○ 巷○ ○○ 號地下室，以第一次登記為登記 原因，登記為原告所有，嗣於66年9 月6 日將臺北市○○ 區○○段○○段000 地號土地、同段同小段142-1 地號土 地各應有部分794/10000 以贈與為登記原因，移轉為原告 所有。 （二）系爭2 號7 樓房屋係被告僑隆公司辦公室，被告僑隆公司 並將公司登記設置於系爭2 號7 樓房屋。系爭房屋由被告 僑隆公司自74年間開始占有使用至今。 （三）訴外人施華於102年2月14日過世。 （四）系爭房屋之建物所有權狀及建築改良物所有權狀正本一直 由訴外人施華持有，施華過世後由被告丙○○持有，土地 稅、房屋稅、水電、瓦斯日常支付均由施華繳納，施華過 世後，均由被告丙○○支付。 （五）系爭代筆遺囑之遺囑執行人成介之律師於102 年11月5 日 發函通知原告終止前開不動產之借名登記關係。 四、得心證之理由： （一）系爭房屋為原告所有： 1.按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利， 民法第759 條之1 第1 項定有明文。查原告主張系爭房屋 為其所有，業據提出建物登記謄本為證（見本院卷一第10 、11頁），觀諸上開建物登記謄本，均登記原告為所有權 人，依照上開法律規定，推認原告為系爭房地之所有權人 。 2.被告雖辯稱原告僅為借名登記之名義上權利人，不得對被 告丙○○主張土地法第43條所定之登記有絕對效力云云。 惟查： ⑴按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者 間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有 不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，倘 其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名 契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最 高法院99年度台上字第1662號、 98年度台上字第990號判 決）。又借名登記契約屬於「非典型契約」之一種，須於 雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍 由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記， 相互為合致之意思表示，其契約始克成立（同院105 年度 台上字第1772號、102 年度台上字第1233號判決）。另主 張有借名委任關係存在事實之一方，於他方未自認下，須 就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度， 始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為 責任（同院103 年度台上字第1637號判決參照）。準此， 主張有借名登記關係存在之一方，在他方未自認下，應先 就出名人與借名人有借名登記之合意以及合乎借名登記之 非典型契約要件等節負舉證責任。故被告就其辯稱系爭房 屋為施華所有，借名登記於原告之名下等情，自應負舉證 責任。 ⑵又具有一定資力之父母，或為避免因死後遺留之財產遭課 徵遺產稅之賦稅問題，或為公平分配其財產，或為照顧非 屬法定繼承人之家屬，或為避免因其死後，於繼承人或家 屬間產生繼承之紛爭等原因與目的，於生前將名下之財產 預為規劃，而將之預先分配予子女或其家屬，於臺灣社會 中尚屬常見，而父母於生前將名下財產預為規劃並分配予 子女或家屬，其態樣多重，其間之法律關係，或為贈與、 或為信託、或為借名登記等，不一而足。所謂借名登記契 約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同 意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登 記為所有人或其他權利人，該出名者僅為名義上之所有權 人，實質上仍由借名者享有該財產之使用、收益及處分權 ，出名者，負類似受任人義務，遇有可歸責事由，借名者 得類推適用民法委任規定，請求出名者賠償損害。此借名 登記契約與父母生前將名下財產贈與其子女或家屬，僅保 留該財產之管理、使用、收益之權限，待父母百年後，始 由該財產之所有人取回管理、使用、收益之權限之法律性 質不同。蓋借名登記契約之出名者，就該財產僅為登記名 義人並非實質所有權人，而贈與契約之登記名義人已為該 財產之實質所有權人，僅其就受贈之財產於約定之範圍內 就管理、使用、收益之權限受有限制而已。若父母與無行 為能力或限制行為能力子女成立借名登記契約，由子女擔 任出名者，無異由父母代理子女與自己成立契約，使子女 負擔類似受任人義務，應非屬人情之常。準此，若父母出 資購置財產，以無行為能力或限制行為能力子女名義登記 ，除已明確約定或有其他特殊情形外，應推認父母與子女 間存在贈與契約，而非借名登記契約。 ⑶兩造均不爭執原告為00年0 月00日出生，而兩造之父施華 於64年間出資興建位於臺北市○○區○○路○段000 巷0 號及2-1 號公寓大廈，以甲○○、原告、被告丙○○等三 人名義擔任起造人，於66年間將建號424 號即系爭2 號7 樓房屋、建號425 號即系爭2 之1 號6 樓房屋、及建號46 9 號即門牌號碼臺北市○○路○段○○○ 巷○ ○○ 號地下室 ，以第一次登記為登記原因，登記為原告所有等情，並有 建物登記謄本、使用執照存根、建築改良物登記簿等件在 卷可按（見本院卷一第10、11、96至127 頁），足見施華 於64年間以原告為起造人申請建造執照時，原告為未成年 人，系爭房屋於原告20歲時登記為原告所有，原告亦自認 當時為學生，可見原告係無償取得系爭房屋。而施華興建 禮義華廈，其中2 號地下室、1 至6 樓、2 之1 號2 至5 樓房屋早於64年至67年間陸續出售，系爭房屋、系爭2 之 1 號地下室則自第一次登記為原告所有迄今已逾40年，系 爭2 之1 號1 樓自第一次登記為訴外人即兩造胞姊甲○○ 所有，甲○○於103 年5 月14日始與被告丙○○達成協議 ，被告丙○○同意以1800萬元向甲○○購買系爭2 之1 號 ，有前開建築改良物登記簿謄本、建物登記謄本、遺產分 割暨買賣協議書（本院卷一第159 、160 頁）附卷可按， 證人即兩造胞姊甲○○亦到庭具結證稱：伊父親有說伊兄 弟姊妹每一個人都會有房子，會照顧伊哥哥一輩子，伊父 親在伊婚前有說1 樓的部分是伊的嫁妝，且有告訴伊公公 婆婆，還跟被告丙○○講趕快把土地過戶給伊跟原告，只 要原告一回來，伊父親就會在伊跟原告面前提，會問被告 丙○○趕快把土地過戶到伊跟原告名下的房子，針對系爭 房屋伊父親有說過要給原告，房子在登記時，伊父親有講 房子要給伊跟原告，伊父親生前從來沒有提到過要跟伊把 房子要回去或拿錢給伊買或跟伊交換等語（見本院卷一第 254 頁反面至第255 頁、第258 頁反面至第259 頁），經 核與原告所稱施華對小孩的安排是每個人至少有一棟房子 ，原告與甲○○有信義路的房子，原告大哥原本分配伊通 街125 巷10號，後來轉給被告之後，施華又為原告大哥在 新店買一棟房子等情相符，被告丙○○亦稱施華對大哥施 純德的安排是有給新店的房子等情（見本院卷三第33頁） ，證人即原告、被告丙○○之國中同學李清壽亦證述：施 華曾於70年間跟伊談到家庭的責任，說在師大附中對面有 蓋一棟房子，對小孩都有安排等語明確（見本院卷二第 137 頁），被告雖證人李清壽就於被告僑隆公司工作之時 間、薪資、施華母親於70年以後過世、施華住處與被告住 處中間圍牆打掉等情與事實不符，所為證詞不足採信，然 因證人李清壽係就經時久遠之事為陳述，記憶難免有模糊 處，且證人李清壽與兩造均無怨隙，並已具結，當無干冒 涉犯刑事偽證罪嫌虛偽構陷之理，所為前開證詞應仍可憑 採，顯見施華對外均曾表示已分配不動產予子女，足認施 華將系爭房屋以第一次登記為原因登記為原告所有，實際 上係以自有資金無償給付予原告之迂迴方式，將系爭房屋 移轉登記予原告，應屬生前財產之預先分配，此與借名登 記契約須出名人（即原告）與借名者（施華）間有借名登 記之意思表示合致之情形不符，難謂施華與原告就系爭房 屋有借名登記之法律關係存在。 ⑷被告固以禮義華廈興建期間，原告當時僅係大學生，無財 力建造一棟雙拼7 層華廈，訴外人施華為圖方便始借名登 記在原告名下，30多年均由施華持有，並於近幾年來交由 被告丙○○保管，土地稅、房屋稅、水電、瓦斯日常支付 均由施華繳納，施華從未給付租金給原告，也未與原告簽 租賃契約，施華顯然擁有所有權及管理權，辯稱系爭房屋 係借名登記在原告名下等語。然原告受長輩資助取得系爭 房屋所有權，乃臺灣社會所常見，核與常情相符。又原告 於大學畢業後即出國，為兩造所不爭，施華代為繳納土地 稅、房屋稅、水電、瓦斯日常支付，代為管理系爭房屋， 持有系爭房屋之所有權狀，或為減輕子女之負擔，或與原 告間另有其他法律關係存在，亦難謂與常情相違，況父母 保管子女不動產所有權狀，就子女財產為管理、使用、收 益，所在多有，未必即有借名登記契約之存在，要不能因 系爭房屋所有權狀30多年均由施華持有，土地稅、房屋稅 、水電、瓦斯日常支付均由施華繳納，由被告僑隆公司占 用等情，即遽認原告與施華間就系爭房屋有借名登記契約 之存在。再者，施華於66年間將系爭房屋及系爭2 之1 號 1 樓預為分配後，仍居於父親角色，就已分配完竣之財產 ，基於統籌地位，代其子女為管領、收益，衡諸我國風俗 習慣，事所恆有，尚難以此即謂施華並無將系爭房屋分配 予原告之意。此參證人甲○○證稱：係爸媽替伊保管權狀 ，父親有將租金匯到伊帳戶，且伊持續支付租賃綜合所得 稅，水電費則是從租金扣除，回高雄工作4 年後（74年） ，就沒有再匯租金至伊帳戶，租金後來是伊父親在收，算 是伊孝敬父母親等情即可證之。況觀諸被告於另案刑事偽 造文書等案件中提出施莊文英名義之聲明書（見本院卷二 第252 頁）亦記載「信義路6F及7F，土地所有權人為先夫 施華，房子所有權人為三子乙○○，然而先夫並未告訴乙 ○○其在台灣的房子借名登記在乙○○名下」、「先夫多 次指示匯款給乙○○，補償信義路租金」等語，顯見施華 未曾告知原告係借名登記，且曾指示補償租金。故被告上 開抗辯，尚無從逕為有利於被告之認定。 ⑸又施華於102 年1 月18日成立之代筆遺囑固記載：「. . . 本人所有但借名登記（房屋及土地權狀正本均由本人持 有，並交由次子丙○○保管）於三子乙○○. . . 名下位 於台北市○○路○ 段○○○ 巷○ 號7 樓之房屋及台北市○○ 路○ 段○○○ 巷○ ○○ 號6 樓房屋及台北市○○路○ 段○○○ 巷○ ○○ 號地下室房屋與土地，於本人百年後，將終止借 名關係，而系爭房屋及土地由丙○○繼承，（系爭房屋及 土地之土地稅、房屋稅、水電、瓦斯. . . 等費用均由本 人繳納。）. . . 」等語（見本院卷一第65至67頁），並 經證人即前開代筆遺囑之見證人康寧於本院104 年度重家 訴字第10號分割遺產事件中證稱：「. . . 我是說：伯伯 ，你這個信義路的房子，是乙○○跟甲○○的，你怎麼會 說是你的？施華用台語回答我說都是借名，我不會用台語 ，所以請施華用國語回答，我就問他說：你的意思是說乙 ○○跟甲○○就是人頭，你才是所有權人囉？施華說是， 我說伯伯，這個在法律上叫做借名登記。. . . 」等語， 褚慶華證稱：「. . . 施華有用台語回答是借名. . . 」 等語，有本院104 年度重家訴字第10號105 年6 月8 日言 詞辯論筆錄可參（見本院卷二第9 頁、第15頁反面）。然 施華於100 年9 月20日之自書遺囑（本院卷一第154 、15 5 頁）僅記載系爭142-1 地號土地權利範圍為10000 分之 2020及同段同小段143 地號土地權利範圍10000 分之2020 ，於施華百年後由次子丙○○繼承，其他土地及現金存款 由配偶施莊文英、長男施純德、長女甲○○、三子乙○○ 各繼承取得10分之1 、次子丙○○繼承10分之6 ，完全未 提及系爭房屋，可見施華主觀上並未將系爭房屋認定為可 供繼承之財產而加以分配。又據施華於101 年6 月6 日書 立之房屋及財產規劃處理備忘錄（本院卷一第157 頁）記 載「本人施華已口頭告知兒子乙○○，將贈予給他新台幣 壹仟萬元整，而他名下位於台北市○○路○ 段○○○ 巷○ 號 7 樓的房屋（不含土地），及台北市○○路○ 段○○○ 巷○ ○○ 號6 樓之房屋（不含土地），及台北市○○路○ 段 ○○○ 巷○ ○○ 號1 樓的地下室之房屋與土地（不含1 樓之 房屋與土地），要辦理過戶贈予給兒子丙○○。」等語， 顯然肯認原告有將系爭房屋贈與予被告之處分權限，甚至 施華於101 年10月13日書立之同意書（本院卷一第158 頁 ）則記載：「本人施華同意將名下所有銀行存款（如下所 列四家銀行），除保留新台幣參佰萬元整外，其餘贈予給 次子丙○○，協助丙○○能運用此資金買回甲○○信義路 名下房屋，及乙○○名下房屋。」等語，果系爭房屋確實 借名登記於原告名下，何須由被告丙○○買回，上開自書 遺囑、備忘錄及同意書之記載顯然均無借名登記之相關記 載，甚且同意書記載要給予被告丙○○金錢以買回原告及 甲○○名下房屋、財產規劃處理備忘錄記載以贈與現金予 原告，交換原告贈與房屋及土地予被告，係有給付對價之 情形下取得系爭房屋，並肯認原告對系爭房屋有處分權， 與借名登記契約之借名者應有所有權及管理權相違。又被 告辯稱施華自98年起持續告訴被告丙○○，財產將來要由 被告丙○○集中繼承管理（見本院卷一第201 頁），並結 證稱：是伊父親作完自書遺囑後，告訴甲○○以後信義路 土地由乙○○繼承，將來一筆錢給她補償她借名登記的房 子，甲○○那時候沒有反對，但伊父親在隔年6 月初電話 中向甲○○要房子，甲○○那時候就拒絕，伊父親為了交 代清楚作備忘錄，9 月時鬧得很厲害，同意書是伊父親交 代伊與原告、甲○○溝通過戶的事情，伊父親在金錢協助 伊早日解決等情，顯見施華於簽立前開備忘錄、同意書之 緣由係因甲○○、原告拒絕施華取回房屋，衡諸常情，施 華應於前開備忘錄、同意書中明確記載係借名登記，豈會 隻字未提，甚至為與借名登記法律關係相違之記載，且縱 為真正，亦無法認定施華於之前以原告為起造人，將系爭 房屋第一次登記為原告所有之真意為何。況據施莊文英名 義前開聲明書可知施華未曾告知原告係借名登記，自難僅 憑與施華先前所立文書及對外陳述相矛盾之前開代筆遺囑 及證人康寧、褚慶華之證詞認定原告確實與施華間就系爭 房屋有成立借名登記法律關係之意思表示合致。 ⑹被告既未能舉證證明原告與施華間確已就系爭房屋成立借 名登記契約，互為意思表示一致，被告以此抗辯原告並非 系爭房屋之所有權人，自無可採。原告主張其為系爭房屋 所有權人，應堪採信。 （二）原告得依據民法第767 條規定請求被告騰空返還系爭房屋 ，請求被告僑隆公司自系爭2 號7 樓房屋遷出公司登記。 1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767 條第1 項前段定有明文。 2.兩造均不爭執系爭2 號7 樓房屋係被告僑隆公司辦公室， 被告僑隆公司並將公司登記設置於系爭2 號7 樓房屋，系 爭房屋由被告僑隆公司自74年間開始占有使用至今等情， 被告丙○○復自認有將系爭2 號7 樓房屋出租予被告僑隆 公司，並提出房屋租賃契約書為證（本院卷三第37至40頁 ）。又被告於104 年10月7 日答辯狀記載「是知被告丙○ ○係依代筆遺囑第一條第三項合法使用系爭房屋」、「被 告僑隆公司使用系爭房屋並非無法律上之原因，而係被告 依系爭代筆遺囑第一條第三項合法使用系爭房屋，並將系 爭房屋借予被告僑隆公司使用」等語，於104 年11月6 日 答辯（二）狀稱「父親施華向被告丙○○稱伊已與乙○○ 說好信義路6F、7F要過戶給被告丙○○，讓僑隆公司在信 義路原址繼續經營」等語，嗣於105 年9 月26日亦自認有 占有系爭2 之1 號6 樓房屋（見本院卷二第136 頁），足 見被告確實占有使用系爭房屋。而被告抗辯系爭房屋係施 華借名登記於原告名下云云為不可採，已如前述。此外， 被告復未舉證證明其占有系爭房屋具有何正當權源。故原 告主張被告無權占有系爭房屋，依民法第767 條第1 項前 段規定，請求被告騰空返還系爭房屋，請求被告僑隆公司 自系爭2號7樓房屋遷出公司登記，為有理由，應予准許。 （三）原告得依不當得利之法律關係請求被告丙○○、僑隆公司 各自102 年2 月14日起至返還系爭房屋之日止按月給付26 ,934元，被告其中一人給付，他被告即同免其責任。 1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179 條前段定有明文；又無權占有他人房屋 土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最 高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。承前所述， 被告無權占有系爭建物，其受有相當於租金之利益，致原 告受損害，原告自得依民法第179 條，各請求被告自施華 死亡即102 年2 月14日起至返還系爭房地之日止，按月給 付相當於租金之不當得利。次按依不當得利之法則請求返 還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利 益為度，非以請求人所受損害為準。 2.查系爭房屋坐落臺北市大安區，主要用途為住家用，系爭 2 號7 樓房屋為鋼筋混凝土造、地上總樓層數為7 層、總 面積為141.98平方公尺，於66年2 月25日建築完成，系爭 2 之1 號6 樓房屋為鋼筋混凝土造、地上總樓層數為7 層 、總面積為81.2平方公尺，於66年2 月25日建築完成，系 爭2 號7 樓使用情形為「營業」，105 年房屋課稅現值為 424,600 元，系爭2 之1 號6 樓房屋使用情形為「住家」 ，105 年房屋課稅現值為254,400 元，系爭房屋於66年6 月18日為第一次所有權登記，有系爭建物登記謄本、房屋 稅繳款書在卷可按（見本院卷一第10、11頁、卷二第270 、271 頁）。又系爭房屋地處臺北市大安區，鄰近大安森 林公園、師大附中、捷運大安站及大安森林公園站，生活 機能充足，交通便利，有電子地圖附卷可參（見本院卷一 第251 頁）。又原告雖有系爭142 、142-1 地號土地應有 部分10000 分之794 ，然經證人甲○○證稱施華曾跟被告 丙○○講趕快把土地過戶給伊跟原告等情，又區分所有建 物應配賦地基之應有部分，在公寓大廈管理條例明文規定 前，實務上多由賣方（建商）決定分配比例，而參諸禮義 華廈各戶之建物登記謄本、系爭142 、142-1 地號土地登 記謄本（見本院卷二第169 至201 頁），顯見各戶建物所 有權人之基地應有部分，多係以各戶建物面積與全部建物 面積之比例，為計算基地所有權應有部分之依據，依此方 式計算，系爭6 樓房屋應有之土地應有部分比例為0.0478 0 （計算式：房屋面積81.2平方公尺/ 全部建物總面積16 95.92 平方公尺＝0.00000000，小數點後五位四捨五入） ，系爭7 樓房屋應有之土地應有部分比例為0.0837（計算 式：房屋面積141.98平方公尺/ 全部建物總面積1695.92 平方公尺＝0.000000000 ，小數點後五位四捨五入），系 爭2 之1 號地下室應有之土地應有部分比例為0.0794（計 算式：房屋面積134.8 平方公尺/ 全部建物總面積1695.9 2 平方公尺＝0.000000000 ，小數點後五位四捨五入）， 堪認系爭房屋之基地應有部分未移轉登記為原告所有。本 院審酌系爭房屋所在位置、工商繁榮程度，與被告占用系 爭房地之經濟利益等情事，認以系爭房屋價額年息10% 作 為計算基準，較為公允。按臺北市政府地政局依地價調查 估計規則之建物現值計算公式即建物現值＝建物單價×【 1 —（年折舊率×經歷年數）】×建物面積之估定建物之 標準計算，系爭2 之1 號6 樓房屋於102 年2 月14日依該 管地政機關估定之價額為1,175,912 元【建物單價：3140 0 元/ 平方公尺，年折舊率：1.5 ％，計算式：31400 × ﹝1 －（1.5 ％×35.92 ）﹞×81. ＝0000000 】，系爭 2 號7 樓房屋則為2,056,109 元【建物單價：31400 元/ 平方公尺，年折舊率：1.5 ％，計算式：31400 ×﹝1 － （1.5 ％×35.92 ）﹞×141.98＝0000000 】，故以系爭 房屋價額年息10% 計算，即每年租金323,202 元（計算式 ：0000000 ×10% ＝323202，小數點以下四捨五入，下同 ），每月26,934元（計算式：323202/12 ＝26934 ）為適 當。原告固提出之信義房屋專案經理所彙整之附近區域租 金行情報告為證（見本院卷一第181 至189 頁），主張以 系爭房屋附近地區之租賃行情，以一坪1,200 元計算，被 告僑隆公司應給付原告相當於租金之不當得利，每月應為 81,012元等情，惟租金高低涉及租賃物之品質不同及租賃 雙方主觀意願等各項市場影響因素，本無一定之價格，且 認定其不當得利金額並需受土地法上開租金限制規定之情 形，自無從逕為認定本件不當得利金額之依據。 3.又原告另依民法第184 條第1 項規定對被告丙○○為同一 請求，核屬重疊合併之主張，原告依民法第179 條規定， 請求被告丙○○給付不當得利，既有理由，本院即無庸再 予審究，併予敘明。又原告依民法第179 條規定，分別請 求被告丙○○、被告僑隆公司返還自102 年2 月14日以降 ，其等使用系爭房屋全部所受不當得利，經核被告基於不 同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人 原告各負全部給付義務，性質上屬不真正連帶債務，是原 告主張此部分不當得利金額，因被告丙○○或被告僑隆公 司中之一人給付，他債務人即同免其責任，亦屬有據。 （四）被告以依民法第179 條或民法第184 條第1 項前段規定， 請求原告給付系爭房屋使用被告所有土地之相當租金之不 當得利或賠償金2,927,787 元主張抵銷，為無理由。 1.民法第179 條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動 ，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害， 係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於 債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受 利益，自不成立不當得利（最高法院101 年度台上字第14 11號判決參照）。又區分所有建物之基地，在構造上當然 為區分所有人之共用部分，各區分建物所有人就基地之事 實上共用關係，不因區分所有人之更易而受影響。該基地 既有別於建物，可為另一所有權之客體，自不若區分所有 建物本身共用部分之應推定為各區分所有人共有。是區分 建物所使用之基地，為區分所有人之一人、數人或全體所 有，或為區分所有人以外之人所有，均不影響各區分所有 人就基地共用關係之存在。苟基地僅屬於區分所有人中之 一人或數人所有，該一人或數人，就已存在之基地事實上 共用關係，顯無從為有別於共用關係以外之使用，自可推 斷為該一人或數人應默許建物區分所有人之使用基地，不 得指其為無權占有（最高法院81年度台上字第491 號判決 參照）。 2.查施華於64年間出資興建位於臺北市○○區○○路○段00 0 巷0 號及2-1 號公寓大廈，以甲○○、原告、被告丙○ ○等三人名義擔任起造人，於66年間將系爭房屋、及門牌 號碼臺北市○○路○段○○○ 巷○ ○○ 號地下室，以第一次 登記為登記原因，登記為原告所有，並於66年9 月6 日將 系爭142 地號土地應有部分794/10000 以贈與為登記原因 ，移轉為原告所有，為兩造所不爭，且施華興建禮義華廈 ，其中2 號地下室、1 至6 樓、2 之1 號2 至5 樓房屋及 坐落基地早於64年至67年間陸續出售，而施華並未有禮義 華廈內房屋之所有權，然為坐落基地即系爭142 、142-1 地號土地應有部分10000 分之2020之共有人，嗣並於102 年8 月20日以遺囑繼承為登記原因登記為被告丙○○所有 ，有建築改良物登記簿、自書遺囑、系爭土地登記謄本在 卷可參（見本院卷一第98至127 、176 、177 頁、卷二第 189 至201 頁）。是以，原告所有系爭房屋縱使並無基地 持分，然施華於出資興建該區分建物建造完成時即將系爭 房屋以第一次登記為原告所有，坐落基地則登記為自己所 有，且多年來均未曾向原告主張權利，況原告實際上仍有 系爭142 、142-1 地號土地應有部分10000 分之794 ，應 可認坐落基地之所有人對於系爭房屋登記坐落基地並無異 議，應不得指系爭房屋無權占有系爭土地，進而原告受有 坐落基地之利益並非無法律上原因，不構成不當得利或侵 權行為，而被告丙○○既係繼受施華之權利而取得系爭14 2 、142-1 地號土地應有部分，自亦不得對原告主張有無 權占有或不當得利，是以，被告遽以系爭房屋逾越使用被 告之應有部分土地而以不當得利及侵權行為損害賠償債權 與原告請求為抵銷云云，即屬無據。 五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、第179 條等規 定，請求被告自系爭房屋遷出，並返還系爭房屋予原告，請 求被告僑隆公司自系爭2 號7 樓房屋辦理遷出公司登記，被 告應各自102 年2 月14日起至返還系爭房屋之日止按月給付 26,934元，而被告丙○○、僑隆公司就上開應返還之不當得 利範圍，如其一人為給付，另一人於該給付範圍內免除給付 義務，為有理由，應予准許。逾此範圍則無理由，不應准許 。 六、兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，就原 告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併 予准許之。但關於原告請求被告僑隆公司將公司所在地辦理 自系爭房屋遷出登記部分，係屬意思表示請求權執行，按命 債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同 一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時債務人已 為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文，故原告 請求被告僑隆公司辦理遷出登記，須待判決確定始能為之， 不合假執行之宣告條件，原告此部分假執行之聲請，應予駁 回。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請即失所 附麗，應併予駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本 院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，自無庸逐一論 列。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項。 中 華 民 國 106 年 2 月 23 日 民事第六庭 法 官 沈佳宜 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 2 月 23 日 書記官 官逸嫻