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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第4769號 原　　　　告　金蘭食品股份有限公司 法 定代理 人　鍾淳名 訴 訟代理 人　朱慧倫律師 　　　　　　　劉彥廷律師 　　　　　　　林文鵬律師 複 代 理 人　 沈靖家律師 　　　　　　　吳曉琪律師 被　　　　告　大金企業股份有限公司 兼法定代理人　鍾淳元 被　　　　告　王文正 上列三人共同 訴 訟 代理人　鄧為元律師 複 代　理 人　施南瑄律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年10月13日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣伍拾柒萬玖仟陸佰肆拾壹元，及自民 國一百零四年七月十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執 行。但被告如以新臺幣伍拾柒萬玖仟陸佰肆拾壹元為原告預供擔 保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序過程在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受 其訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承 受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人 ，亦得聲明承受訴訟；承受訴訟之聲明有無理由，法院應依 職權調查之，民事訴訟法第170 條、第175 條、第177 條第 1 項分別定有明文。經查，本件被告大金企業股份有限公司 （下稱大金公司）之法定代理人原為被告王文正，嗣於訴訟 繫屬後變更為被告鍾淳元，茲據原告具狀聲明承受訴訟，有 民事聲明承受訴訟狀及經濟部公司資料查詢表在卷足參（見 本院卷二第110 至112 頁），依民事訴訟法第175 條第2 項 規定，亦得由他造當事人聲明承受訴訟，經核尚無不合，自 應准許。 貳、實體部分： 一、原告主張： ㈠被告鍾淳元、王文正前分別為伊前任董事長、監察人，因前 任監察人鍾淳芳於民國104 年6 月27日召集104 年度第一次 股東臨時會（下稱系爭股東臨時會），決議改選董事及監察 人，選任9 名新任董事為佳鑫貿易股份有限公司（下稱佳鑫 公司）代表人鐘淳名、鐘淳元、和德投資股份有限公司（下 稱和德公司）、新竹殖產股份有限公司（下稱新竹殖產公司 ）、莊惠玲、佳鑫公司代表人許永昌、佳鑫公司代表人孫初 偉、佳鑫公司代表人范德誠、佳鑫公司代表人范德隆；3 名 監察人為被告大金公司、寰旺有限公司（下稱寰旺公司）代 表人鐘淳仁、范德鑑，復經新任董事選出常務董事後，經常 務董事決議選任鐘淳名為董事長。則依公司法第199 之1 條 第1 項及第227 條規定，被告鐘淳元、王文正之董事長及監 察人身分即已因系爭股東臨時會之決議視為提前解任，渠等 自無權代表伊，不能行使董事長、監察人之職務。 ㈡被告鐘淳元、大金公司雖經系爭股東臨時會選任為新任董事 、監察人，惟經新任董事長鐘淳名依公司法第204 條第1 項 但書規定，分別於104 年6 月27日、同年月29日、同年7 月 2 日、同年月23日寄送存證信函通知召集董事會，並附上董 監事願任同意書，然被告鐘淳元、大金公司均逾期未交付董 監事願任同意書，顯見渠等不願擔任伊之董事及監察人，伊 遂向經濟部中部辦公室申請登記渠等當選之董監事席次列為 「缺額」。此「缺額」登記，業經行政院104 年12月1 日院 臺訴字第1040155333號訴願決定駁回，並已由臺北高等行政 法院以105 年度訴字第206 號判決駁回確定。伊與被告鐘淳 元、大金公司間之委任關係並未成立，故被告鐘淳元、大金 公司非伊之董事、監察人，無權代表伊。 ㈢承上所述，被告王文正明知其與伊間之委任關係已提前終止 ，被告鐘淳元、王文正明知渠與伊並未成立委任關係，被告 王文正、被告大金公司竟違法代表伊向本院提起104 年度重 訴字第752 號損害賠償之訴（下稱系爭訴訟），再由被告鐘 淳元於104 年7 月17日擅自挪用伊資金，支付系爭訴訟之裁 判費用新臺幣（下同）1,738,923 元，損害伊之財產利益， 被告3 人自應負連帶損害賠償之責。系爭訴訟因被告王文正 、大金公司違法代表伊，伊無從補正，被告王文正、大金公 司又拒不出庭，致遭本院裁定駁回其訴，伊非與有過失。爰 依民法第28條、第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、公 司法第23條第2 項請求被告3 人負連帶賠償原告所受損害， 並對被告王文正、大金公司依民法第179 條請求返還不當得 利。聲明：⑴被告鍾淳元、王文正、大金公司應連帶給付原 告1,738,923 元，及自104 年7 月17日起至清償日止，按年 利率5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭訴訟係因訴外人鐘淳仁、鐘淳名、范德隆、范德誠擔任 原告公司董事期間，違法牟取不法利益，致原告受有巨大損 害，經原告繼續1 年以上、持有已發行股份總數3%以上之股 東和德公司發函請求當時為原告監察人之被告王文正代表向 前開4 名董事提起訴訟。原告公司雖於104 年6 月27日臨時 股東會改選董事及監察人，然至104 年7 月27日始獲經濟部 准予變更公司董事及監察人之登記，故被告王文正於104 年 7 月15日提起系爭訴訟時，仍係原告登記上之監察人，依公 司法第12條之意旨，依法應由被告王文正代表原告公司，符 合公司法第213 條、第214 條之規定，並非無權代表，且為 求程序周延，尚併列系爭股東臨時會選出之監察人被告大金 公司。 ㈡被告大金公司當選原告公司監察人後，因有權簽署之人無法 即刻簽署，故未立即簽回願任同意書，並非拒絕擔任原告公 司監察人。實則，被告大金公司、鍾淳元分別於104 年7 月 27日、同年月20日發函予原告新任董事長鐘淳名及經濟部中 部辦公室表明願擔任原告之監察人、董事，被告大金公司並 於104 年7 月27日下午將願任同意書快遞親交予經濟部中部 辦公室之收發室人員簽收，足見被告大金公司確有意願擔任 原告之監察人。況董監事當選人承諾就任之意思表示，依法 並未限制須以「書面」為之。原告於明知被告鍾淳元、大金 公司有意願擔任原告董事、監察人，竟逕自向經濟部申請登 記渠等董監事席次為「缺額」，侵害被告鍾淳元、被告大金 企業之權益甚明。臺北高等行政法院105 年度訴字第206 號 判決僅就「缺額」登記為判斷，至於原告與被告大金公司間 是否成立委任關係，非其訴訟標的。系爭訴訟既經合法代表 提起，系爭訴訟之裁判費1,738,923 元由原告公司資金支出 並無不合，原告公司未受有損害。 ㈢縱認被告王文正、大金公司無權代表原告提起系爭訴訟，惟 系爭訴訟係受原告股東和德公司之請求，為原告公司之權利 及利益提起系爭訴訟，尚無不法，亦無侵害原告權利可言。 又原告主張其受有裁判費之損害，惟該裁判費之支出係由被 告鍾淳元決行，與被告王文正、大金公司代表原告公司起訴 之行為無相當因果關係。況起訴行為及裁判費支出行為，亦 與訴訟勝敗結果無相當因果關係，尤其程序上瑕疵本可經原 告另行補正合法代理人而使程序要件完備。綜上所述，本件 被告所為起訴行為及支出裁判費之行為，均與侵權行為或不 當得利之要件不符。況系爭訴訟因原告疏未補正合法代理人 ，致遭法院駁回確定，則原告怠於避免或減少損害，為與有 過失，依民法第217 條規定減輕被告等賠償金額，或免除之 。爰聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利 之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院偕同兩造整理不爭執事項及證據如下（見本院卷二第52 頁至背面）： ㈠被告王文正與大金公司於104 年7 月15日以原告公司監察人 之名義代表原告，對訴外人鍾淳仁、鍾淳名、范德隆、范德 誠提起系爭訴訟，並於104 年12月10日經本院認起訴不合法 而以104 年度重訴字第752 號裁定駁回其訴，並於同年月29 日確定，有104 年7 月15日民事起訴狀及上開裁定等本件影 本在卷可稽（見本院卷一第35至51頁、卷二第43至48頁）。 ㈡系爭訴訟之裁判費1,738,923 元，已於104 年7 月17日付訖 ，有本院自行繳納款項收據影本在卷可稽（見本院卷一第52頁 ）。 ㈢被告鍾淳元於104 年7 月17日以原告董事長之名義，將原告 之資金1,738,923 元繳納上開裁判費，有合作金庫104 年7 月17日取款憑條及原告104 年7 月17日編號GZ0000000000號 傳票等件影本在卷可稽（見本院卷一第53至54頁）。 ㈣原告於104 年6 月27日召集股東臨時會，並全面改選原告公 司董事及監察人，有系爭股東臨時會議事錄影本在卷可稽（ 見本院卷一第25至26頁）。 ㈤經濟部於104年7月27日以經授中字第10433587920 號函准予 原告公司為董事及監察人之變更登記，原告變更後之公司變 更登記表上並未記載被告鍾淳元為原告之董事，亦未記載被 告大金公司為原告之監察人，有經濟部上開函文及公司變更 登記表等件影本在卷可稽（見本院卷一第29至34頁）。 ㈥被告大金公司前向臺灣高等行政法院提起之105 年度訴字第 206 號行政訴訟業經高等行政法院判決駁回，另被告鍾淳元 及王文正並未就被告公司登記資料提起相關訴訟，此有上開 行政法院判決在卷可稽（見本院卷二第65至72頁）。 四、本院偕同兩造整理本件爭執事項如下（見本院卷二第52頁背 面、第135 頁反面至第136 頁）： ㈠被告王文正、大金公司是否有權以原告監察人之名義代表原 告提起系爭訴訟？ ㈡被告鍾淳元是否有權於104 年7 月17日以原告公司董事長之 名義，將原告之資金1,738,923 元支付予被告王文正、被告 大金公司？ ㈢原告依民法第28條、第184 條第1 項前段、第185 條、公司 法第23條第2 項侵權行為及第179 條不當得利等規定，請求 被告鍾淳元、王文正及大金公司連帶給付原告1,738,923 元 ，及自支出之日起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？ 或應自系爭訴訟確定之日104 年12月29日起算法定遲延利息 ？ ㈣原告因未補正法定代理人致系爭訴訟遭本院駁回，未表示撤 回起訴並請求退還裁判費3 分之2 ，則原告就裁判費之損害 結果，是否與有過失？ 五、得心證之理由： 本院調取系爭訴訟之104 年度重訴字第752 號全卷核閱查知 ，被告王文正、大金公司前以原告公司名義，於104 年7 月 15日向本院遞交民事起訴狀提起系爭訴訟，請求鍾淳仁、鍾 淳名、范德誠、范德隆應對原告公司損害賠償，其主張依原 告公司大股東和德公司104 年6 月27日函請求被告王文正、 大金公司以監察人身分代表原告公司提起民刑事訴訟，事實 理由則援引被告王文正於104 年6 月26日、7 月6 日向地檢 署所提刑事告訴狀指摘訴外人鍾淳芳、范崇敬、范德鑑、鍾 淳仁、鍾淳名涉犯背信等罪嫌之犯罪事實為據，惟該份民事 起訴狀並未說明原告公司已於104 年6 月27日召集臨時股東 會改選董事及監察人一事；嗣由鍾淳名提出答辯狀請求停止 訴訟並敘明和德公司已提起撤銷原告公司104 年6 月27日臨 時股東會改選董事及監察人決議之訴；又經范德誠、鍾淳名 提出民事答辯狀質疑被告王文正應已提前解任、大金公司尚 未願任云云；乃經本院於104 年8 月18日裁定命原告公司於 10日內補正法定代理人，此裁定於104 年8 月21日送達原告 公司位於桃園市○○區○○路○○○ 號營業所；新任董事長鍾 淳名即代表原告公司於104 年8 月28日提出民事聲明狀，被 告王文正、大金公司則聯名代表原告公司提出陳報狀表示大 金公司已願任監察人等情；惟原告公司、被告王文正、大金 公司雖均受合法通知，但均未於104 年9 月10日言詞辯論期 日到場，本院遂再發通知原告補正大金公司願任同意書送達 原告公司之證明，被告大金公司於104 年10月21日提出郵件 查單為證，有該卷附民事起訴狀、刑事告訴狀、和德公司函 、鍾淳仁民事答辯狀、范德誠民事答辯狀、鍾淳名民事答辯 狀、本院裁定書、送達證書、原告公司（具名法定代理人鍾 淳名）民事聲明狀、原告公司（具名法定代理人王文正、大 金公司）民事陳報狀附願任同意書、大金公司函、開庭通知 送達證書、言詞辯論筆錄、本院通知補正函、送達證書足考 （見本院104 年度重訴字第752 號卷一第1 至17頁、第104 頁、第120 至149 頁、第150 至174 頁、第175 至176 頁、 第179 頁、第185 至187 頁、第188 至195 頁、第198 至20 2 頁、第206 頁、第210 頁、第113 至115 頁、第230 頁、 卷二第24頁），應堪認定系爭訴訟係因原告公司未經合法代 理而遭駁回起訴，訴訟費用由原告負擔。又系爭訴訟之裁判 費1,738,923 元係被告鍾淳元蓋用原告公司大小章，於104 年7 月17日由原告公司帳戶提領現金支付，此有本院收納款 項收據及取款憑條、會計傳票在卷可考（見本院卷一第53至 54頁）。原告因而提起本訴主張被告王文正、大金公司以伊 法定代理人名義提起系爭訴訟、被告鍾淳元以伊資金繳納裁 判費等行為，共同侵害原告公司權利，致其受有裁判費之損 害等語。爰就被告有無侵害原告權利之行為及損害結果之認 定，茲分述如下。 被告是否因故意不法侵害原告之權利： ㈠原告於104 年6 月27日召集股東臨時會，全面改選原告公司 董事及監察人，大金公司當選為監察人、被告鍾淳元當選為 董事，新任董事並於104 年7 月1 日董事會中推選常務董事 、再由常務董事互推鍾淳名擔任董事長，有股東臨時會議事 錄、董事會議事錄、常務董事會議事錄附卷足憑（見本院卷 一第25至28頁），亦為兩造所不爭執，堪認為事實。按股東 會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議 董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任，前項改選，應有 代表已發行股份總數過半數股東之出席，公司法第199 條之 1 定有明文，此於監察人準用之，亦經同法第227 條規定甚 明。被告王文正、鍾淳元原本擔任原告公司監察人、董事之 任期應自103 年8 月15日起3 年，但任期未屆滿前，系爭股 東臨時會決議改選董事及監察人，揆諸前揭規定，應視為被 告王文正、鍾淳元於是日提前解任監察人、董事之職，渠與 原告公司間之委任關係已提前於是日終止。至於系爭股東臨 時會當選之董事及監察人，按公司與董事間之關係，除本法 另有規定（如第192 條第5 項準用同法第30條關於董事之消 極資格、第195 條關於董事之任期、第196 條關於董事之報 酬、第197 條、第199 條、第200 條關於董事之解任、第20 5 條關於董事之出席董事會、第209 條關於董事之競業禁止 等）外，依民法關於委任之規定，公司法第192 條第4 項定 有明文，最高法院亦著有102 年度台上字第2457號判決可資 參照。依此，原告公司與股東會決議改選之董事、監察人間 ，須有締結委任關係之意思表示合致，始為成立。又要約定 有承諾期限者，非於其期限內為承諾，失其拘束力，民法第 158 條亦有明文。則原告於104 年6 月29日、7 月2 日、7 月23日寄發存證信函，通知被告大金公司出席104 年7 月1 日董事會並請其提出願任同意書，再催告被告大金公司於10 4 年7 月8 日、7 月27日下午5 時前提出願任同意書至鉅業 國際法律事務所，逾期視為無意願擔任監察人，有郵局存證 信函及郵件執據各3 份在卷足考（見本院卷一第153 至161 、187 至192 頁、第226 至232 頁），已給予被告大金公司 相當時間足堪為承諾之意思表示。而被告大金公司僅提出10 4 年7 月27日函、願任同意書及郵件查詢單（見本院卷一第 297 頁、104 年度重訴字第752 號卷二第29頁），但為原告 所否認收受且認該份願任同意書格式不符，又縱依郵件查詢 單顯示送達時間為104 年7 月28日，顯逾原告公司催告被告 大金公司承諾之期限104 年7 月27日下午5 時。況且，被告 大金公司104 年7 月27日函內容稱其公司有權簽署人在國外 須待其回國始能簽署願任同意書云云（見本院卷一第290 至 292 頁），卻又於同日寄出願任同意書，不無疑義。綜上實 難遽認被告大金公司確於要約所定之承諾期限內為承諾。另 被告鍾淳元則未舉證證明其何時對原告公司之要約為承諾， 亦未參與7 月1 日董事會（見本院卷一第27頁），自難認定 其與原告公司間之委任關係是否因意思表示合致而成立。從 而，揆諸前揭民法第158 條之規定，既無證據證明被告大金 公司、鍾淳元於期限內為承諾，原告公司之要約已失其拘束 力，原告公司與被告大金公司、鍾淳元之委任關係無從成立 。 ㈡承上，被告王文正視為解任監察人職務後、被告大金公司未 與原告公司合致監察人之委任意思表示前，竟代表原告公司 提起系爭訴訟，應屬無權代表行為；被告鍾淳元視為解任董 事長職務後、未與原告合致新任董事之委任意思表示前，竟 以原告公司資金繳納系爭訴訟之裁判費，亦屬無權代表之行 為。按侵害他人之權利，係違反權利不可侵之義務，亦即違 反法律禁止之規定，如無阻礙違法之事由，即係不法侵害他 人之權利（最高法院83年度台上字第2144號判決意旨參照） 。被告3 人既明知原告公司系爭股東臨時會已全面改選董事 及監察人，亦即被告王文正、鍾淳元明知自己已提前解任監 察人及董事長職務、被告大金公司明知自己與原告公司尚未 成立委任關係，竟仍無權代表原告為前揭提起民事訴訟及繳 納裁判費之行為，應有侵害原告權利之主觀故意。又被告雖 辯稱渠為保障原告求償之權利而提起系爭訴訟，並非不法云 云。惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代 表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人；繼續1 年以 上，持有已發行股份總數3%以上之股東，得以書面請求監察 人為公司對董事提起訴訟，為公司法第213 條、第214 條第 1 項所明定，自不容許非監察人無權代表公司與董事訴訟， 此乃正當法律程序之要求。否則，倘允許任何股東皆可僭稱 監察人代表公司對董事訴訟，無異規避公司法第214 條第2 項後段、第215 條股東提起訴訟而應負賠償責任之規定。從 而，應認被告王文正、大金公司明知不具監察人身分竟仍代 表原告提起系爭訴訟，違反公司法第213 條規定，客觀上不 法侵害原告權利甚明。再查，被告王文正、大金公司於104 年7 月15日無權代表原告向本院遞狀提起系爭訴訟後，被告 鍾淳元旋於同年月17日繳納裁判費完訖，本院則於同年月22 日始發繳費通知，於同年月23日送達原告公司（見本院104 年度重訴字第752 號卷二第1 、111 至115 頁），可見被告 鍾淳元在本院通知前即已知悉被告王文正、大金公司提起系 爭訴訟且主動完納裁判費，合理推認被告3 人就前揭無權代 表提起訴訟及繳納裁判費等行為，彼此知之甚詳。原告主張 被告3 人係共同故意不法侵害伊之權利，應依民法第185 條 第1 項前段負連帶賠償之責，應堪憑採。又被告王文正當時 係被告大金公司董事長，有公司基本資料足徵（見本院卷一 第70至71頁），則原告主張依民法第28條、公司法第23條第 2 項請求被告王文正因執行大金公司業務而致原告所受損害 ，與被告大金公司負連帶賠償責任，亦應准許。綜上所述， 被告應依民法第28條、第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、公司法第23條第2 項，就渠所為無權代表提起系爭 訴訟及繳納裁判費之行為，致原告因此所受之損害，負連帶 賠償責任。 ㈢被告辯稱：被告王文正係合法代表原告公司提起系爭訴訟、 被告鍾淳元係合法代表原告公司支付裁判費，無非以經濟部 於104 年7 月27日始准予變更登記新任董事及監察人，在此 之前渠等均有合法代表權云云，並引公司法第12條為其依據 。然按公司設立登記後，有應登記事項而不登記，或已登記 之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三 人，此為公司法第12條所規定，又公司登記，除設立登記為 公司之成立要件外，其他登記，皆屬對抗要件，變更董事、 監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以 登記為其要件（臺灣高等法院98年度抗字第379 號裁定參照 ），是股份有限公司董事長之變更，雖屬依法應登記之事項 ，但其變更應於新任董事長就任後即生效力，並不以經主管 機關准予變更登記後，始有其效力（臺灣高等法院89年度抗 字第1346號裁定參照）。準此，主管機關准予變更登記僅係 對抗第三人之要件，不影響公司與董事、監察人間解任或委 任關係成立之效力，況且本件被告與原告均係委任關係之當 事人，顯非該條所稱第三人，被告此部分所辯自無足採。再 者，被告雖辯稱：訴外人和德公司等提起撤銷股東臨時會決 議之民事訴訟，被告大金公司就經濟部104 年7 月27日准予 變更登記之處分提起訴願、行政訴訟事件，則改選董事、監 察人及變更登記均未確定云云，固有訴願決定書及行政訴訟 起訴狀可稽（見本院卷一第270 至277 頁）。然公司法第18 9 條所定訴請法院撤銷股東會決議，係屬形成之訴，法院就 該訴訟為原告勝訴之判決確定前，決議仍為有效，俟決議經 法院判決撤銷確定，始溯及於決議時成為無效（最高法院86 年度台上字第1333號判決）。故在撤銷訴訟判決確定前，被 告自不得以此為由否認系爭股東臨時會改選董事、監察人決 議之效力。至於公司變更登記，並不影響兩造之解任或委任 關係已如前述，況行政程序法第110 條第3 項明文規定，行 政處分生效後，具有存續力，在未經依法撤銷或廢止前，其 效力自仍繼續存在。則被告以此辯稱自己仍有合法代表原告 之權利云云，更無可取。末查，前開撤銷股東臨時會決議之 訴嗣經撤回起訴，行政訴訟則經臺北高等行政法院駁回其訴 確定在案，有臺灣桃園地方法院民事庭函、民事撤回起訴狀 、臺北高等行政法院判決書、判決確定證明書附卷可參（見 本院卷二第8 至10、65至72、141 頁），則系爭股東臨時會 改選董事、監察人之決議及原告公司董事、監察人之變更登 記，均未經依法撤銷或廢止，均屬有效，附此敘明。 原告所受損害及是否與有過失應予減輕賠償金額： ㈠按民事訴訟法第52條規定，本法關於法定代理之規定，於法 人之代表人準用之，而關於訴訟之法定代理，依民法及其他 法令之規定，同法第47條亦定有明文（最高法院102 年度台 上字第117 號判決意旨參照）。按無代理權人以代理人之名 義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力；前 項情形，法律行為之相對人，得定相當期限，催告本人確答 是否承認，如本人逾期未為確答者，視為拒絕承認，民法第 170 條定有明文。所謂承認為代理權之補授，自應由本人以 意思表示為之。單純之沉默，尚難認係承認（最高法院74年 度台上字第1254號判決參照）。承前所述，被告無權代表原 告提起系爭訴訟及繳納裁判費之行為，既屬無代表權人以代 表人之名義所為之法律行為，須待本人即原告承認始生效力 ，在此之前，該等訴訟行為誠屬效力未定，倘原告承認，則 該等訴訟行為之效力即告補正。因此，被告所為無權代表之 訴訟行為，須待原告拒絕承認始能確定其效力。查原告公司 於104 年8 月28日提出民事聲明狀否定被告王文正、大金公 司具監察人身分，亦即拒絕承認渠2 人代表提起系爭訴訟之 權限（見本院104 年度重訴字第752 號卷一第185 至187 頁 ），應認原告明示拒絕補授代表權，則被告所為無權代表行 為對原告不生效力。原告因而主張其受有支出裁判費之損害 ，並應自104 年7 月17日起算法定遲延利息，應有理由。至 於本院104 年12月10日104 年度重訴字第752 號裁定雖於10 4 年12月29日始確定在案，然被告無權代表起訴並繳納裁判 費之損害於繳交本院時即已發生，縱仍能補救（詳後述）， 僅係事後減少損害而已，應予辨明。 ㈡按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而 被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失 ；前2 項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者， 準用之，民法第217 條定有明文。又按原告撤回其訴者，訴 訟費用由原告負擔，其於第一審言詞辯論終結前撤回者，得 於撤回後3 個月內聲請退還該審級所繳裁判費3 分之2 ，民 事訴訟法第83條第1 項亦有明文。查原告於系爭訴訟中既提 出104 年8 月28日民事聲明狀表明被告王文正、大金公司均 不具監察人身分而無權代表提起系爭訴訟，且表明監察人無 從補正（見本院104 年度重訴字第752 號卷一第185 至187 頁），是原告既明知伊已受有繳納裁判費之損害，又可預見 系爭訴訟即將因無從補正監察人而遭駁回起訴。然此窘境非 無補救之道：其一，原告若認有提起系爭訴訟之必要，應可 重行與被告大金公司締結委任關係，由被告大金公司取得監 察人身分後，代表進行系爭訴訟，請求損害賠償，有利於原 告（蓋系爭訴訟所指背信犯嫌，業經臺灣桃園地方法院檢察 署105 年度偵字第8860號、第12846 號、第12848 號、第13 756 號、第15071 號、第16806 號、第17095 號提起公訴在 案，見本院限制閱覽卷）；其二，原告若認無提起系爭訴訟 之必要，原告應可以當時合法就任之董事長鍾淳名為法定代 理人，在第一審言詞辯論終結前，向法院表明撤回起訴，並 請求退還裁判費3 分之2 ，適時減少損害。然原告卻怠於為 之，僅提出104 年8 月18日民事聲明狀否認被告王文正及大 金公司之監察人身分，此後即對系爭訴訟置之不理，直至10 4 年12月10日本院裁定駁回起訴，裁判費1,738,923 元分文 未退。因此，本院認為原告對於遭被告無權代表致受裁判費 之損害發生後，怠於減少損害，任令法院駁回起訴，揆諸前 揭法條規定，本件被告之損害賠償金額應予減輕。衡酌原告 本可撤回起訴並請求退還裁判費3 分之2 卻怠於為之，則被 告應連帶賠償之金額減輕至裁判費之3 分之1 為適當。爰依 前揭民法第217 條之規定，就原告主張被告應連帶賠償損害 之金額，減輕為裁判費3 分之1 即579,641 元（計算式：1, 738,923 ×1/3 ＝579,641 ）。 至於原告另依不當得利法律關係請求被告王文正、大金公司 返還渠所受利益云云。然本院衡酌原告主張侵權行為為有理 由而為前揭原告勝訴之判決，就原告其餘之請求即不必裁判 ，應依原告應受判決事項之聲明為原告勝訴之記載即可，就 原告不當得利之請求，亦不必為駁回之裁判（最高法院87年 度台上字第1493號判決參照），附此敘明。 六、綜上所述，原告依民法第28條、第184 條第1 項前段、第18 5 條第1 項前段、公司法第23條第2 項關於共同侵權行為及 法人責任之法律關係，請求被告連帶給付579,641 元，及自 104 年7 月17日起至清償日止，按法定年利率5%計算之利息 ，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予 駁回。 七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行 或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予 駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據， 業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此 敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第1 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 27 日 民事第五庭 法 官 林晏如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 10 月 27 日 書記官 陳憶文