臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 104年度重勞訴字第50號 原　　　告　楊芬秀 訴訟代理人　施嘉鎮律師 複代理人　　張智偉律師 　　　　　　謝博雯律師 　　　　　　李怡臻 被　　　告　富利餐飲股份有限公司 法定代理人　張樑 訴訟代理人　黃建隆律師 　　　　　　王詩瑋律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國105年 12月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌萬伍仟玖佰參拾玖元，及自民國一０四 年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔千分之七，餘由原告負擔。 本判決得假執行；但被告如以新臺幣捌萬伍仟玖佰參拾玖元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後 存續之法人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及 前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明 ；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；承受訴訟之聲明有無理 由，法院應依職權調查之，民事訴訟法第169條、第175條、 第177條第1項分別定有明文。查，本件被告富利食品股份有 限公司於訴訟繫屬中與富利餐飲股份有限公司合併，以富利 餐飲股份有限公司為存續公司，此有經濟部民國105年6月22 日經授商字第10501133790號函在卷可考（見本院卷一第281 至282頁），富利餐飲股份有限公司於民國105年8月2日具狀 聲明承受訴訟（見本院卷一第280頁），核無不合，應予准 許。 二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與 否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 ，最高法院52年台上字第1240號判例足資參照。本件原告主 張其與被告間僱傭關係存在，為被告所否認，堪認兩造間僱 傭關係存否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不 安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起 訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益， 合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠其自86年5月15日受僱於被告，自88年起擔任泰山分店經理 ，從事比薩製作已有14年時間，每月薪資新臺幣（下同）58 ,455元，工作內容為徒手搬運原料、麵糰之加工裁切、揉捏 麵糰、搬運烤盤、搖切比薩等，常有不自然之手腕部姿勢、 施力及腕隧道直接壓迫之情形，故自101年12月起，開始有 雙手麻木及右手肘疼痛之症狀，於101年12月、102年1月間 經雙和醫院、新光醫院診斷為腕隧道症候群，遂於102年3月 28日接受左手腕神經減壓手術，嗣於102年5月13日經台大醫 院診斷為「左側腕隧道症候群術後、右側腕隧道症候群、右 側短橈側伸腕肌部分撕裂傷（右側外上髁炎）」（下稱系爭 職業病），並經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）核定符合 失能給付標準附表第2-5項，發給第13等級職業傷病失能給 付在案。惟被告自104年6月29日起拒不給付原領工資補償， 兩造於104年7月13日復工會議中，被告逕自安排原告至桃園 迴龍分店擔任店經理，然醫師建議原告繼續休養，並囑咐於 104年10月5日回診追蹤評估，故原告於上開職業災害醫療期 間無法提供勞務。詎料，被告竟於104年8月24日以存證信函 終止兩造間之勞動契約，已違反勞動基準法（下稱勞基法） 第13條職業災害之醫療期間雇主不得終止契約之強制規定， 兩造僱傭關係應仍繼續存在。又泰山分店名義上雖有十餘名 員工，惟正職人員僅有約3至4名，其餘均為兼職人員，而兼 職人員需負責點餐與外送服務，因此比薩之製作多由原告一 人負責，如未達一定之業績量，無法上報工時，原告僅能要 求兼職人員休假，由原告一人包辦所有工作，故原告每日之 平均工時為10到12小時，已超過勞基法第32條所定加班時數 上限，致罹患系爭職業病。爰依勞基法第59條第1至3款，民 法第227條、第227之1條、第184條第1、2項、第193條、第 195條規定，提起本件訴訟等語。 ㈡原告請求被告給付之項目如下： ⒈原告因系爭職業病而永久失能，得依勞基法第59條第1、 2、3款請求被告補償103年1月9日起至104年9月21日止之 醫療費用6,036元，自104年6月29日起至104年8月3日之原 領工資補償70,146元，及殘廢補償43,668元。 ⒉原告得依民法第227條、第227之1條、第184條第1、2項、 第193條、第195條規定規定，請求勞動能力減損之損害賠 償金額為2,434,716元、增加生活上之需要1,969元、精神 慰撫金150萬元。 ㈢並聲明：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應給付原告4, 200,442元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告辯以： ㈠原告自102年1月2日起，以罹患系爭職業病，向被告申請公 傷病假，經被告准假並按期給予原領工資補償至104年6月28 日止，期間長達近2年。原告於104年6月間提出台大醫院104 年6月8日診斷證明書，並於104年6月26日發函告知被告，其 職災治療迄今，經醫生診斷，目前可從事較輕便的工作，希 望能儘早回公司復職，請被告安排可勝任執行的工作，被告 遂於104年7月13日召開復工會議，原告當日表明不願至總公 司任職，被告考慮原告之意願及診斷證明書建議可朝管理、 教育訓練或業務拓展指導等職務內容，遂於104年7月20日發 函通知原告，安排其至住家附近且業務量較低的桃園迴龍分 公司擔任店經理，並免除其手部負重及持續手部反覆動作之 工作內容。嗣原告提出台大醫院104年7月13日診斷證明書， 並於104年7月23日來函表示不願接受被告之職務安排，然二 份診斷證明書結論並無不同，均認為原告可朝管理、教育訓 練或業務拓展指導等職務方向來討論，對於原告出爾反爾之 行為，被告實感不解，陸續於104年8月13日、18日發函通知 其報到履職，並詳細說明其未來之工作內容，完全符合醫囑 建議，盡力釋其疑惑，然均遭原告以不願尸位素餐，不想佔 了職務卻無法有所貢獻為由悍然拒絕。被告已於上開通知中 再三強調免除原告手部負重及手部反覆之動作，原告無視被 告說明內容，自行羅織未來工作需手部負重及手部反覆動作 ，作為拒絕到職之藉口，實令人質疑原告根本無復工意願， 為了管理上需要，只得於104年8月24日以原告曠職終止勞動 契約。 ㈡原告已於104年6月19日取得台北慈濟醫院核發之「失能診斷 證明書」，經勞保局於104年8月3日審查符合失能給付標準 第2-5項，並領得失能給付，是原告認為其「腕隧道症候群 」症狀已屬固定且無礙於勞動，治療已告一段落，已非勞基 法第59條之醫療期間。且台大醫院僅建議原告休養至104年6 月28日，故原告自104年6月28日以後已無休養必要，是原告 請求被告給付104年6月29日至104年8月3日之原領工資補償 70,146元，顯無理由。又原告所提醫療費用單據與系爭職業 病相關者僅有5,856元，其向勞保局申請墊付之醫療費用則 有12,210元，經抵充後，被告無再補償醫療費用之必要。另 被告雖應給付原告殘廢補償43,688元，然因被告溢付工資補 償210,608元，在此主張抵銷。原告請求被告再給付醫療費 用及殘廢補償，尚屬無據。 ㈢原告所擔任之店經理工作為一管理職，主要工作為負責員工 管理、業務指導及職務分派，而非比薩製作工作。且泰山分 店每日營業時間為上午11時至晚上11時，員工排班時間則為 上午7時至晚上11時30分，101年間約有3-5名之正職人員（ 店經理、副理、襄理等）及10-16名之兼職人員輪班（人力 配置視平日、假日及尖峰、離峰時間而有所差別），正職人 員每日正常工作時間8小時，每周排休二日，兼職人員亦同 。每日班表是由店經理根據該店近來之業績狀況安排，人力 配置視平日、假日有所差別，每日尖峰、離峰時間也會有所 調整，並無任何員工因製作比薩而罹患「腕隧道症候群」。 原告主張其每日超時工作，常常一人包辦所有工作、親自製 作比薩，因而罹患系爭職業病，顯與事實不符。 ㈣依據「勞工保險失能給付標準第三條附表」失能項目第2-5 項所載，原告所患系爭職業病通常無礙於勞動，應不至於減 損其勞動能力，原告主張喪失勞動能力23.07%，毫無憑據。 且被告已給予其長達2年多之公傷病假休養，原告竟請求高 達150萬元之精神慰撫金，顯屬無理。另原告於101年12月間 已確診罹患系爭職業病，並自102年1月起向被告申請公傷病 假，台大醫院並於102年7月22日出具職業病評估報告書，然 其遲至104年10月始依侵權行為起訴請求被告賠償，依民法 第197條第1項前段規定，顯已罹於時效等語。 ㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷二第114頁背面至115頁） ㈠原告自86年5月15日起受僱於被告，自88年起擔任泰山分店 經理一職，月薪如被證29（見本院卷二第47至48頁）。 ㈡台大醫院於102年7月22日出具職業病評估報告書，診斷原告 罹患「左側腕隧道症候群術後、右側腕隧道症候群、右側短 橈側伸腕肌部分撕裂傷（右側外上髁炎）」，認與執行職務 所有因果關係（見本卷一第11至14頁）。 ㈢勞保局以104年8月3日保職核字第104031016642號函核定為 原告永久失能，失能等級為13級而核准核發職業傷病失能給 付131,697元（見本院卷一第16頁）。 ㈣台大醫院104年6月8日診字第1040691673號診斷證明書表示 原告之能力可能已達一穩定階段，建議與公司協調未來職務 ，以不需負重及長時間持續手部動作的工作內容為主，建議 休養至6月28日再回門診追蹤評估（見本院卷一第60頁）。 ㈤原告於104年6月26日以新北市政府郵局存證號碼第279號存 證信函告稱，其職災治療至今，經醫生診斷，目前可從事較 輕便的工作，希望能儘早回公司復職，請被告安排可勝任執 行的工作（見本院卷一第61頁）。 ㈥兩造於104年7月13日有召開復職會議（見本院卷一第132至 133頁）。 ㈦被告於104年7月20日以台北長安郵局存證號碼第1182號存證 信函通知原告於文到後三日內至桃園迴龍分公司報到（本院 卷一第62至64頁）。原告於104年7月21日收受此通知。 ㈧原告分別於104年7月23日通知被告，表示原告於104年7月13 日並未接受店經理職務，並104年7月14日回絕此職務安排， 另提供104年7月13日台大醫院診斷證明書（見本院卷一第17 頁、第65頁）。 ㈨被告於104年8月13日以台北長安郵局存證號碼第1345號存證 信函通知原告於文到後即至桃園迴龍分公司報到（見本院卷 一第66至71頁）。 ㈩原告於104年8月15日以新莊郵局存證號碼第966號存證信函 通知原告拒絕至桃園迴龍分公司報到（見本院卷一第90至94 頁）。 被告於104年8月18日以台北長安郵局存證號碼第1375號存證 信函通知原告立即報到履職（見本院卷一第72至81頁）。 原告於104年8月21日以新莊郵局存證號碼第974號存證信函 通知被告，其目前仍須持續復健治療及休養，並附上台大醫 院104年8月21日診斷證明書（見本院卷一第18至19頁、第83 頁）。 被告於104年8月24日以存證信函通知原告，依勞基法第12條 第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約（見本院卷一第20 至21頁）。原告於104年8月24日收受存證信函。 原告自102年1月2日起，以罹患「腕隧道症候群」為由，陸 續向被告申請公傷病假，經被告准假並按期給予原領工資補 償至104年6月28日止。 勞保局已給付原告門診自墊醫療費用共12,210元（見本院卷 二第51頁）。 原告自102年1月2日起至104年6月28日止，共730日公傷病假 之補償，勞保局核付638,730元，被告自行給付783,678元， 合計1,422,408元（見本院卷一第184頁）。 勞保局核定原告失能等級為第13級，補償標準為平均日工資 1,948.5元乘以90日共175,365元，勞保局已給付原告職業病 失能給付131,697元，尚有差額43,688元（見本院卷二第51 頁）。 四、本院之判斷： 原告主張其罹患系爭職業病，仍處於醫療期間，被告於104 年8月24日終止兩造勞動契約並不合法；且被告違反雇主應 盡之保護義務，讓原告長久以來超時工作、過度勞動，致罹 患系爭職業病，應依勞基法第59條之規定，給付醫療費用、 原領工資補償、殘廢補償，並依侵權行為、不完全給付等規 定，賠償減少勞動能力之損害、增加生活上需要、精神慰撫 金等語；然此為被告所否認，被告並以前詞置辯。是兩造爭 點厥為：㈠被告於104年8月24日終止兩造勞動契約是否合法 ？㈡原告依勞基法第59條之規定，請求被告給付醫療費用、 原領工資補償、殘廢補償，有無理由？㈢原告依侵權行為及 不完全給付等規定，請求被告給付減少勞動能力之損害賠償 、增加生活上需要、精神賠償，有無理由？茲分述如下： ㈠被告於104年8月24日終止兩造勞動契約是否合法？ ⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者 ，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款有 明文規定。雖勞基法第13條前段規定，勞工在第59條規定 之醫療期間，雇主不得終止契約。惟所謂「勞基法第59條 規定之醫療期間」，係指勞工因職業災害接受醫療，而不 能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定 工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。是 勞工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作，或 勞工已堪任原有工作，而其工作已無礙於職災傷害之醫療 者，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務，如其無正當 理由而有連續曠職3日之情形，雖於職災傷害醫療期間， 雇主仍得依勞基法第12條第1項第6款之規定終止其勞動契 約，此乃因職災傷害醫療期間內勞工所為之惡意行為，應 不受勞基法第13條保護之故。 ⒉查，原告自102年1月2日起以罹患系爭職業病，斷斷續續 向被告申請公傷病假，自102年7月9日起則持續請假，經 被告准假並按期給予原領工資補償至104年6月28日止，此 為兩造所不爭執（見上開不爭執事項）。而原告經長達 2年之治療後，台大醫院認其症狀已達穩定階段，建議其 與公司協調未來職務，以不需負重及長時間持續手部動作 之工作內容為主，可以朝管理、教育訓練或業務拓展指導 等職務方向來討論，並建議休養至104年6月28日再回門診 追蹤評估等情，此有台大醫院104年6月8日診字第1040691 673號診斷證明書附卷可參（見本院卷一第60頁），故原 告於104年6月26日以存證信函通知被告，表明希望能儘早 回公司復職，請被告安排可勝任執行之工作一節，亦有新 北市政府郵局存證號碼第279號在卷可稽（見本院卷一第 61頁），足認原告非處於不能提供勞務之狀態。嗣被告於 104年7月13日瞭解原告之身體狀況及個人意願後，乃於 104年7月20日發函通知原告於文到3日內至業務量較低之 桃園迴龍分店擔任店經理，並表示店經理屬於管理職，原 告可避免手部負重及持續手部動作，被告也會隨時提供必 要之協助（見本院卷一第62至64頁），然原告以存證信函 表示其已於104年7月14日回絕此職務安排，拒絕到職（見 本院卷一第17頁）；被告又於104年8月13日發函通知原告 應於文到後即至桃園迴龍分店報到（見本院卷一第66至71 頁），原告則於104年8月15日以存證信函通知被告，被告 提供之工作內容與先前相同，若要達到上級之績效要求， 將重蹈受傷之覆轍（見本院卷一第90至94頁）；被告再於 104年8月18日重申其同意原告避免手部負重及手部反覆動 作之工作內容，及公司將隨時注意原告情況並給予必要協 助之意旨，請原告立刻報到履職（見本院卷一第72至81頁 ），原告則於104年8月21日回覆被告，其仍須持續復健治 療及休養（見本院卷一第18頁），被告遂於104年8月24日 以存證信函通知原告，依勞基法第12條第1項第6款「無正 當理由繼續曠工3日」及「一個月內曠工達6日」之規定， 終止兩造之勞動契約（見本院卷一第20至21頁），此有該 等存證信函在卷可考。是被告辯稱已依台大醫院之醫囑調 整原告職務，安排原告至業務量較低之分店，且明示免除 其手部負重工作，該工作應係原告可得勝任，然原告卻無 正當理由拒絕到職，繼續曠工3日以上，符合勞基法第12 條第1項第6款之終止勞動契約事由等語，非屬無稽。 ⒊原告雖主張其未曾表示不願至總公司任職，被告所安排之 桃園迴龍分店店經理一職，與先前職務相同，均需親自進 貨、搬貨、製作披薩，非原告所能勝任，台大醫院醫師建 議原告休養至104年10月5日再回診追蹤云云。惟查： ⑴兩造曾於104年7月13日召開復職會議，會議中原告認為 自己專長不適合到總公司，被告評估原告熟悉之區域及 低業務量之需求，安排原告至桃園迴龍分店擔任店經理 ，原告表示欲與家人商量，將於翌日下午3點前回覆被 告等情，有當日會議紀錄可稽（見本院卷一第132至133 頁）。原告雖表示其未曾表示不願到總公司任職，會議 紀錄係被告單方製作云云，然觀諸被告於104年7月20日 、104年8月13日、104年8月18日之存證信函中，均提及 原告表明無至總公司任職之意願，故被告挑選業務量較 低之桃園迴龍分店作為原告復職之所，有該等存證信函 可考（見本院卷一第63、68、79頁），如無此事，被告 當無於存證信函一再提及之理；且原告以存證信函通知 被告拒絕接受店經理一職時，亦未曾表明願至總公司任 職，堪認原告於起訴前，確有拒絕至總公司任職一事， 其再於起訴後翻異前詞，主張願至總公司任職，係被告 未提供相關職務云云，礙難憑採。 ⑵又被告所屬各分店經理之職務為管理職，負責訂定行銷 計畫、維持良好社區關係、執行公司促銷活動、嘗試新 產品、瞭解競爭對手現況、管理員工（包括招募、訓練 、指導員工）、行政工作、控制營運相關成本、確保員 工及顧客暨資產設備之安全、危機處理、門市評核成績 等，此有職務說明手冊可稽（見本院卷一第116至119頁 ），並非以製作披薩為主要業務。原告雖主張業務量忙 起來，店經理都要幫忙，若店經理不幫忙做披薩，無法 達成公司對人力成本之控制要求云云；然被告已於104 年8月18日存證信函中同意免除原告手部負重及持續手 部反覆動作之工作內容，並表示將隨時給予必要協助等 語，此有該存證信函可稽（見本院卷一第78頁），原告 未返回公司確認桃園迴龍分店之業務量是否如被告所述 ，亦未確認是否真可免去手部勞動，或是待遭遇困難時 再要求調整職務，而係於復職前擅自拒絕被告為其提供 之新職務，已有怠於提供勞務之曠職情事，顯非勞基法 第13條所禁止解僱之對象。 ⑶再台大醫院於104年6月8日診斷證明書已載明其症狀達 穩定階段，建議其與公司協調未來職務，以不需負重及 長時間持續手部動作之工作內容為主，可以朝管理、教 育訓練或業務拓展指導等職務方向來討論，並建議休養 至104年6月28日，業如前述；其後台大醫院出具之104 年7月13日、104年8月21日診斷證明書（見本院卷一第 65、83頁），與先前之記載並無不同，原告主張醫師建 議休養至104年10月5日云云，並無所據。雖診斷證明書 上記載原告宜於門診持續追蹤及復健治療，然僅是該門 診或復健時間，雇主應給予公傷病假前往就醫而已，原 告以此作為拒絕提供勞務之事由，難認可取。至台大醫 院雖於105年1月18日出具建議原告復健及休養至105年3 月18日之診斷證明書（見本院卷一第235頁），然休養 僅指避免手部負重及手部反覆動作而已，非指原告不能 從事任何工作，原告據此主張不能從事任何工作，實屬 無由。 ⒋綜上所述，原告自102年1月2日起，以罹患系爭職業病為 由，向被告申請公傷病假休養治療，迄至104年6月28日止 ，業經台大醫院認定其症狀達穩定階段，可與公司協調未 來職務，而被告於104年7月13日瞭解原告狀況及意願後， 選擇業務量較低之桃園迴龍分店店經理作為原告復職之所 ，並同意原告免去手部負重及勞動，符合醫囑所述，非原 告所不能勝任，然原告於104年7月21日收受復職通知後， 卻拒絕就任，被告再於104年8月13日、8月18日通知原告 應立即就任，仍為原告所拒，是被告於104年8月24日以原 告無故曠職3日以上，依勞基法第12條第1項第6款之事由 解僱原告，核屬有據，兩造勞動契約已於原告收受通知之 日即104年8月24日終止（見上開不爭執事項），原告主 張被告解僱不合法，兩造僱傭關係續存云云，俱非可採。 ㈡原告依勞基法第59條之規定，請求被告給付醫療費用、原領 工資補償、殘廢補償，有無理由？ ⒈按勞基法第59條規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、 殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如 同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支 付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工受傷或罹患職 業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及 其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。勞工在醫療 中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫 療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為 喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇 主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償 責任。勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其 身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一 次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之 規定」、勞基法施行細則第31條規定：「本法第五十九條 第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正 常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前 最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額 ，為其一日之工資。罹患職業病者依前項規定計算所得金 額低於平均工資者，以平均工資為準」。勞工保險條例第 15條第1款後段規定：「職業災害保險費全部由投保單位 負擔」。 ⒉查，原告於受僱期間，因手部長期施力而罹患系爭職業病 ，此為被告所不爭執（見上開不爭執事項㈡），依前揭法 律規定，被告應給付其必需之醫療費用、原領工資補償及 殘廢補償。茲就各項請求分述如下： ⑴醫療費用部份：原告主張其因系爭職業病支出醫療費用 共18,246元，固據提出臺北榮民總醫院、台大醫院、新 泰綜合醫院、雙和醫院之門診醫療費用收據為證（見本 院卷一第22至32頁），惟觀諸其中部份收據門診科別為 「精神科」、「內科」，與系爭職業病並無關連，可認 因系爭職業病所支出之醫療費用僅6,196元（詳附表） ；又原告向勞保局申請職災門診自墊醫療費用為12,210 元，此有勞保局105年11月9日保職傷字第10510123790 號函在卷可稽（見本院卷二第51頁），而職災保險費為 被告所支付，依法可予以抵充，是抵充後，被告已無再 予補償之必要。原告雖主張其在家休養期間，情緒不穩 ，親子關係疏離，且被告自104年6月29日未給付工資補 償，導致其罹患憂鬱症，故精神科門診費用被告應予補 償云云；惟據其所述，其罹患憂鬱症係在休養期間，顯 與從事之工作無關，無從認係職業災害，雇主自無補償 之義務。 ⑵原領工資補償部份：原告主張自104年6月29日以後，被 告未再支付原領工資補償，為被告所不爭執（見上開不 爭執事項）。被告雖抗辯依台大醫院診斷證明書，原 告僅需休養至104年6月28日，故6月29日以後無再補償 工資之必要云云。惟按僱用人受領勞務遲延者，受僱人 無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本 旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒 絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以 準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已 提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負 遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別 定有明文。本件原告於104年6月26日請求被告安排工作 後，被告並未立即通知原告復職之所，難認已盡協力義 務；而被告係至104年7月20日始通知原告到桃園迴龍店 復職，該通知於104年7月21日到達原告，此為兩造所不 爭執（見上開不爭執事項㈤、㈥、㈦），堪認被告受領 遲延之狀態於104年7月21日始為終止，依民法第487條 之規定，被告自104年6月29日至104年7月21日（合計23 日）仍有給付工資之義務。而原告於102年6月份正常工 作時間之薪資為49,800元（即本薪48,000元＋餐費1,80 0元，見本院卷二第47頁），102年1月至6月扣除兩造俱 不爭執非屬薪資之功績獎金後（見本院卷二第114頁） ，應領薪資為57,208元、69,804元、51,928元、49,820 元、49,636元、52,224元，平均工資為55,103元（元以 下均四捨五入，見本院卷二第48頁），依勞基法施行細 則第31條第2項規定，應以較高之平均工資為補償標準 。是以平均工資55,103元計算，原告平均日薪為1,837 元（計算式：55,103元÷30＝1,837元），被告應給予 23日之原領工資補償為42,251元（計算式：1,837元× 23＝42,251元）。 ⑶殘廢補償：本件原告所罹患之系爭職業病，經勞保局核 定失能等級為第13等級，給付標準為90日之日投保薪資 ，金額合計為131,697元，此有勞保局104年8月3日保職 核字第104031016642號函附卷可參（見本院卷二第81頁 ），惟被告應給付之殘廢補償為175,365元，經抵充後 ，被告尚應給付43,688元，此為被告所不爭執（見兩造 不爭執事項）。是原告主張被告應給付殘廢補償43, 688元，洵非無據。 ⒊被告雖抗辯原告固定薪資為49,800元，遭遇職業災害前一 日正常工作時間所得之工資為1,660元，原告所請公傷病 假共730日，被告應給予之工資補償為1,211,800元，扣除 勞保局核付之638,730元，被告僅需再給付573,070元，然 被告卻給付原告783,678元，顯已溢付210,608元，於此主 張抵銷上開工資補償42,251元、殘廢補償43,688元云云。 惟勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資如低 於平均工資時，應以平均工資作為計算基準，此為勞基法 施行細則第31條所明定。因原告每月加班費、趟次獎金不 一，被告就102年1月2日至104年6月28日之原領工資補償 ，係以101年1月至6月份原告應領工資作為計算基礎，此 據被告自認在卷（見本院卷二第8頁），原告就此補償基 準亦無爭執（見本院卷二第113頁背面），堪認兩造就該 段期間原領工資補償之計算方法已達成合意，自不容被告 於事後再行爭執。被告所提之計算方法，既與法律規定不 符，則其主張有溢付工資補償，得予抵銷云云，自難憑採 。 ⒋綜上所述，原告請求被告給付原領工資補償42,251元、殘 廢補償43,688元，合計85,939元，核屬有據，應予准許， 逾此範圍之主張，則難認有理，應予駁回。 ㈢原告依侵權行為及不完全給付等規定，請求被告給付減少勞 動能力之損害賠償、增加生活上需要、精神賠償，有無理由 ？ ⒈按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有 損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅」、「時效 完成後，債務人得拒絕給付」，民法第197條第1項前段、 第144條第1項有明文規定。原告雖主張被告違法讓其超時 加班，導致其罹患系爭職業病，其得依民法第184條第1項 、第2項之規定，請求被告賠償云云；然原告自102年1月 2日起以罹患系爭職業病為由，向被告申請公傷病假，台 大醫院並於102年7月22日出具職業病評估報告書，此為兩 造所不爭執（見上開不爭執事項、㈡），堪認原告至遲 於102年7月22日前已知悉罹患系爭職業病，然其卻遲至10 4年10月8日始向本院提起訴訟，有本院收狀戳可稽（見本 院卷一第1頁），顯已罹於2年時效，被告抗辯侵權行為請 求權已罹於時效而拒絕給付，洵屬有據。 ⒉原告另主張其每日工時為10至12小時，已超過勞基法第32 條工時之限制，另依民法第227條、第227條之1之規定， 請求被告為損害賠償等語，然被告抗辯加班時數均符合法 律規定，是原告自應就超時加班一事，負舉證責任。經查 ： ⑴原告主張被告有制訂營業額及工時對照表，不能按實際 工作情形上報工時，在此政策下，如業績徒增，店內安 排之人力不足，原告勢必得延長工時云云；惟被告辯稱 營業額及工時對照表，係被告參考百餘家門市之營業額 及人力需求所做成，提供予各門市作為事先安排人力之 參考，店經理可參考該店歷史營運紀錄及當月營運紀錄 來安排人力，並非用來限制上報之工時，如店經理控制 人力成本得當，另有獎金鼓勵等語，業據證人蔡功明即 被告營運部經理到庭陳述綦詳（見本院卷一第253頁） ，並提出營業部BSC績效獎勵辦法為證（見本院卷一第 134至135頁）；參以證人鄭羽岑即林口店店經理亦證稱 ：「如果超過就會把店經理叫去檢討，除檢討外，不會 有什麼處罰」等語（見本院卷一第197頁），被告所辯 核非無稽。 ⑵雖證人鄭羽岑另證稱：「我們每天晚上都要上報公司工 作時數，如果當天晚上發現會超過表定的工作時數，要 先用電話跟上司告知，如果沒有事先告知，上司也會來 電詢問原因，如果他接受超時的理由，我們就可以照實 際的申請，如果他不接受，我就要修改工作時數」（見 本院卷一第197頁），可以推知店經理上報之工時未必 與實際情形相符，然其亦證稱：「（妳可否說明每天的 工作時間？）原則上八小時。假日、特別節日，工作時 間會拉長，平日如果營業額不夠多，不能排太多人的時 候，我的工作時數也會超過八小時」、「（你一個月超 過八小時的日子大概會有幾天？）不一定，若最近的過 年九天的話，就是每天都會超過，如果是正常的日子， 原則上不會超時工作。如果該被評核的工作都評核完了 ，就不會超時工作」等語（見本院卷一第204頁正反面 ）。足徵店經理上報之加班時數雖未必與實際加班時數 完全一致，然加班之情況並不會太頻繁，原告主張店經 理每日均需工作10至12小時云云，尚難信為屬實。 ⑶又證人鄭維芳即三重店經理雖證稱其每週上班5天，5天 都超過8小時（見本院卷一第218頁背面）等語，然亦證 稱：加班之原因多為處理文書作業，因比薩訂單短時間 進來過多，致其需留下來幫忙處理之情況，每週約出現 一、二次，每次約1至2小時等語（見本院卷一第220頁 ）。以每週2次，每次2小時計算，其單月加班時數為16 小時，亦未超過勞基法第32條第2項所定之46小時。原 告主張其超時加班係為協助製作、搬運披薩，致罹患系 爭職業病云云，實無所據。 ⑷至證人胡凱泓即泰山店前員工雖證稱原告每天工作10小 時云云（見本院卷一第238頁），然亦證稱店內分早、 中、晚班，其與原告之排班並非每日相同，且下班時間 早於原告等語（見本院卷一第237頁背面、第241頁背面 ），顯見其所述原告每日工作10小時，純屬臆測之詞， 礙難憑採。 ⑸原告雖又提出101年8月6日電子郵件，主張被告確有要 求核刪加班時數云云。惟原告於101年8月5日申報之工 作時數為12小時，此有該電子郵件附卷可參（見本院卷 一第141頁），其工作時數並未超過勞基法第32條第2項 一日12小時之上限；且觀諸該電子郵件，被告質疑「8 月5日業績139,125元用180小時，加班48小時，會不會 太離譜」，要求原告提出說明，核屬雇主審核加班必要 性之權責行使，難認無理。參以證人蔡功明證稱門市打 烊收尾工作平日需3人，假日需5人（見本院卷一第255 頁背面），證人鄭羽岑證稱：門市晚上9點以後會排2人 （見本院卷一第202頁），證人鄭維芳證稱：門市晚上9 點以後淡季排2個人，旺季排3個人（見本院卷一第215 頁背面），然原告於101年8月5日晚上9點至11點卻安排 10人值班，此有其申報之班表附卷可參（見本院卷一第 178頁），觀諸101年8月5日晚上9點以後業績額驟減， 亦無特別需要增加人手之情事（見本院卷一第276頁） ，原告所為確與營運經驗不符，被告質疑原告當日申報 之加班時數不實，難認無據。 ⑹綜上，原告主張其每日工作10至12小時一事，未舉證以 實其說，而各分店經理上班之加班時數雖與實際加班時 數未全然一致，然從證人鄭羽岑、鄭維芳2人之證詞， 亦無從窺知分店經理每日工作時數需達10至12小時。至 101年8月5日原告申請之加班時數雖遭被告要求修改， 惟該日加班時數確有不合理之處，實無從以此推論被告 每日均有核刪原告之加班時數，並有違反勞基法第32條 之事實存在。 ⒊從而，原告主張被告令其超時加班，違反勞基法等相關法 令云云，並無所據。則其依侵權行為、債務不履行等規定 ，請求被告為損害賠償，自無理由，應予駁回。 五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為百分之五；又以日、星期、月或年定期間者， 其始日不算入，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項 前段、第203條及第120條第2項分別定有明文。本件原告請 求被告為職災補償，屬未定期限之債務，是原告請求自起訴 狀送達翌日即104年11月11日（見本院卷一第48頁）起算之 遲延利息，自屬有據，應予准許。 六、綜上所述，原告依勞基法第59條請求被告給付原領工資補償 42,251元、殘廢補償43,688元，合計85,939元，核屬有據， 應予准許，逾此範圍之主張，則難認有理，應予駁回。 七、本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴 訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依 同法第392條第2項規定，宣告被告如為原告預供擔保後，得 免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 26 日 勞工法庭 法 官 賴淑芬 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 26 日 書記官 薛德芬