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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 104年度重訴字第1289號 原　　　告　恆毅管理顧問有限公司 法定代理人　王建勛 訴訟代理人　楊代華律師 　　　　　　黃欣欣律師 被　　　告　廖昭富 訴訟代理人　莊秀銘律師 　　　　　　楊鎮宇律師 　　　　　　黃煊棠律師 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106年6月22日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院 對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；但異 議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋 庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。聲明異議 人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者 ，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金 額，應行提存。強制執行法第41條第1項及第3項分別定有明 文。查本院101年度司執字第3615號清償債務強制執行事件 （下稱系爭執行事件）於104年8月25日作成分配表（下稱原 分配表），並訂於民國104年11月20日實行分配，原分配表 經執行法院於105年1月19日更正，作成更正分配表，包含訴 外人即債務人陳添發分配總額新臺幣（下同）6億6,680萬元 列表1、債務人劉祥宏分配總額7億4,560萬元列表2、債務人 林榮發分配總額8億8,160萬元列表3（以下合稱系爭分配表 ），惟原告對於債權人即被告之債權有爭執，已於104年11 月17日具狀向本院民事執行處聲明異議，並於分配期日起10 日內之104年11月25日提起本件分配表異議之訴，有聲明異 議狀、起訴狀附卷可按（見本院101年度司執字第3615號卷 八影本第266至269頁、第331至333頁，本院卷一第2至第3頁 反面、第5至第6頁），是原告對被告提起本件分配表異議之 訴，業已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，合先敘 明。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明 者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第4款 分別定有明文。查原告起訴時聲明為：「（一）就系爭執行 事件，原分配表表1編號次序7、表2編號次序17及表3編號次 序21被告即債權人廖昭富之債權逾10億元以外之金額應列為 普通債權參與分配。（二）前項逾10億元以外之金額列為普 通債權參與分配後，原分配表表1、表2、表3應變更如附表1 、2、3（見本院卷一第11至32頁反面）。」嗣於本院繫屬後 ，本院民事執行處於105年1月19日更正分配表，故原告亦更 正訴之聲明，最終變更訴之聲明為：「系爭執行事件系爭分 配表表1編號次序7、表2編號次序17及表3編號次序21所列被 告即債權人廖昭富之債權逾10億元以外之金額應列為普通債 權參與分配。」（見本院卷一第150頁、第163頁），經核原 告變更之訴與原訴均係基於爭執被告之債權於系爭執行事件 受償超過10億元應如何列入分配，應認原告變更之訴與原訴 請求之基礎事實同一，且因本院更正分配表而情事變更以他 項聲明代最初之聲明，經核與前揭條款相符，自應予准許。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張：被告於系爭執行事件，主張債務人陳添發、 林榮發及劉祥宏坐落於臺北市○○區○○段○○段000000 00000000000地號土地已共同設定第二順位抵押權（下稱系 爭抵押權）予被告。系爭抵押權原設定擔保訴外人陳添發、 林榮發、盛素月、陳居德及劉祥宏（下稱陳添發等5人）對 僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）之債務，嗣僑泰公 司將其對陳添發等5人之債權連同擔保之抵押權先移轉予昇 陽建設企業股份有限公司（下稱昇陽公司），其後再輾轉移 轉予富邦建設股份有限公司（下稱富邦公司）及被告。由陳 添發等5人與僑泰公司間之原始抵押權設定登記申請書可見 ，系爭抵押權所擔保者乃權利人對陳添發等5人之「現在、 過去及將來發生之債權（含票據、借款、透支、墊款、保證 等其他一切債權）」，其性質為民法第881條之1所規定之最 高限額抵押權，依民法第881條之2規定，抵押權人所得行使 之權利，不論係債權本金、利息、遲延利息或違約金，均以 10億元為最高限額，被告所陳報之債權竟高達12億2,676萬 6,599元，顯逾系爭抵押權所擔保之最高限額，是其所陳報 得優先受償之債權額應更正為10億元，再將未足額受償金額 2億2,676萬6,599元列為普通債權與其他普通債權人共同分 配。被告雖主張伊對債務人有總計12億2,676萬6,599元之本 金、利息及違約金可請求云云，惟原告就上開金額逾10億元 以外之金額否認之，被告就其所陳報之債權逾10億元且均得 優先受償乙節，均有證明之義務。被告陳報之債權額於10億 元以外之金額經列為普通債權受償後，原告因此所得增加之 分配金額為3,822萬0,533元，為此，爰依強制執行法第41條 提起本件訴訟等語。並聲明：系爭執行事件系爭分配表表1 編號次序7、表2編號次序17及表3編號次序21所列被告之債 權逾10億元以外之金額應列為普通債權參與分配。 二、被告則以： （一）系爭抵押權係於87年12月3日經僑泰公司與陳添發等五人 簽訂抵押權設定契約書，擔保債權額為10億元，並完成抵 押權設定登記。系爭抵押權及其所擔保之債權於94年12月 30日經僑泰公司讓與昇陽公司並於95年2月13日完成抵押 權移轉登記。惟因上開債權讓與契約書之條件未能成就， 故僑泰公司及昇陽公司於96年10月7日，再簽訂債權買賣 補充協議書，約定原已移轉之債權及抵押權，繼續由昇陽 公司持有，並調整讓與之價金為1億8,000萬元。系爭抵押 權及其所擔保之債權，於98年9月4日，經昇陽公司轉讓予 富邦公司，富邦公司於98年9月11日經移轉登記為抵押權 人。99年12月31日富邦公司、昇陽公司及被告共同簽訂協 議書，約定由被告自富邦公司受讓系爭抵押權及其所擔保 之債權，而就昇陽公司先前將系爭抵押權及其所擔保之債 權讓與富邦公司之2億元讓售價金，其中富邦公司已給付 之1億2,500萬元，被告應開立台支或銀行本支，給付富邦 公司；其中富邦公司尚未給付之7,500萬元，由被告負責 給付予昇陽公司，昇陽公司不得再向富邦公司請求。另富 邦公司因系爭抵押權及其所擔保之債權所支付之衍生性費 用（執行費、支付命令費用等），合計671萬元，被告亦 應於上開台支或銀行本支之中，一併給付富邦公司，被告 並於100年3月17日經移轉登記為抵押權人。被告係自富邦 公司以2億0,671萬元之對價（給付富邦公司1億2,500萬元 及衍生性費用671萬元、給付昇陽公司7,500萬元），有償 善意受讓系爭抵押權。 （二）僑泰公司為整合開發臺北市○○區○○段五小段（現改制 ○○○區○○段○○段）39-4、39-5、39-6、39-11、39 -12、39-15地號土地（下稱系爭土地），於77年間即與系 爭土地之地主陳添發等5人成立不動產買賣契約，且截至 86年12月31日止僑泰公司已支付逾10億元之土地價款。系 爭抵押權及其所擔保之債權，於98年9月4日輾轉讓與富邦 公司時，僑泰公司及陳居德、林榮發、劉祥宏於98年9月7 日簽立切結書（下稱系爭切結書），明確記載：「本公司 （即僑泰公司）確有交付地主等人購買土地價款計新台幣 壹拾陸億陸仟貳佰壹拾玖萬參仟元，並因而取得買賣標的 土地之抵押權設定登記以供擔保。」因林榮發、陳添發積 欠中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）、慶豐商 業銀行股份有限公司（下稱慶豐銀行）債務，雙方協商不 成，致中興銀行、慶豐銀行欲就林榮發、陳添發之應有部 分假扣押。僑泰公司為避免已支付之土地價款蒙受不確定 之損失，遂於87年12月3日簽訂抵押權設定契約書，約定 「擔保權利總金額：債權額新台幣壹拾億元整」、「擔保 權利人付予債務人之土地價款及債務不履行之違約金」， 並於同年月4日完成系爭抵押權設定登記。僑泰公司與陳 添發等5人於87年12月3日簽訂系爭抵押權設定契約書時， 苟確有意以系爭土地擔保土地價款以外，「現在、過去及 將來」發生之其他債權，則其「擔保權利總金額」，豈有 可能僅約定為「債權額新台幣壹拾億元整」？倘系爭抵押 權有擔保系爭土地價款以外之其他債權，則系爭切結書何 以僅記載「本公司確有交付地主等人購買土地價款計新台 幣壹拾陸億陸仟貳佰壹拾玖萬參仟元，並因而取得買賣標 的土地之抵押權設定登記以供擔保」，而未曾提及任何其 他債權？凡此足證，系爭抵押權設定之唯一經濟目的，即 係擔保僑泰公司業已給付之土地價款，不致因地主個人之 債務，而蒙受不確定之損失。系爭抵押權設定契約所載「 現在、過去及將來發生之債權（含票據、借款、透支、墊 款、保證等其他一切債權）」，顯係土地代書沿用例稿所 加之贅文。被告之系爭抵押權，既為普通抵押權，則被告 就系爭抵押權所擔保之債權及其遲延利息行使權利，自無 所謂應於最高限額範圍內之限制可言。系爭分配表認系爭 抵押權所擔保之債權，及該債權按法定週年利率5%計算之 利息，均屬優先債權，並無違誤等語置辯。並聲明：原告 之訴駁回。 三、兩造不爭執事項（見本院卷二第54至55頁）： （一）陳添發等5人就系爭土地應有部分於民國87年12月4日設定 系爭抵押權予僑泰公司，嗣僑泰公司於95年2月13日將系 爭抵押權移轉登記予昇陽公司，昇陽公司於98年9月11日 再將系爭抵押權移轉登記予富邦公司，富邦公司再於100 年3月17日將系爭抵押權移轉登記予被告，有臺北市松山 地政事務所他項權利證明書在卷可稽（見本院卷一第95至 96、108至109、117至118、126至127頁）。 （二）系爭抵押權土地登記申請書記載：「原因發生日期中華民 國87年12月3日」（見本院卷一第7頁）。系爭抵押權設定 契約書記載：「擔保權利總金額：債權額新臺幣壹拾億元 整」、「權利存續期限：自民國87年12月3日起至117年12 月2日止計30年」、「利息：依照各個債務契約之約定」 、「遲延利息：同右（即依照各個債務契約之約定）」、 「違約金：同右（即依照各個債務契約之約定）」、「債 務清償日期：同右（即依照各個債務契約之約定）」、「 聲請登記以外之約定事項：一、擔保權利人付予債務人之 土地價款及債務不履行之違約金。二、擔保義務人債務人 等所簽發或背書之本票、支票以及其他債務契約。三、擔 保債權包括現在過去及將來發生之債權（含票據、借款、 透支、墊款、保證等其他一切債權）。」（見本院卷一第 8頁反面至第9頁） （三）本院於104年8月25日就系爭執行事件作成原分配表，並定 於同年11月20日實行分配，原告為參與分配之債權人之一 ，於同年月17日具狀對被告受分配債權部分聲明異議，主 張被告所得優先受償之債權金額應更正為10億元（見本院 卷一第5頁），並於同年月25日提起分配表異議之訴。原 分配表經本院於105年1月19日更正為系爭分配表後，被告 於表1列為次序7第2順位抵押權債權本金10億元、利息2億 2,676萬6,599元，受分配金額為3億5,658萬5,862元，分 配不足債權8億7,018萬0,737元；表2列為次序17，受分配 金額為3億9,872萬5,883元，分配不足債權4億7,145萬4,8 54元；表3列為次序21，受足額分配4億7,145萬4,854元。 （四）系爭執行事件，被告參與分配，其債權本金10億元範圍內 得優先受償。 四、原告主張被告就其陳報參與分配債權額12億2,676萬6,599元 ，其中逾10億元以外之債權不存在，且縱然被告就該逾10億 元以外金額之債權存在，因系爭抵押權為最高限額抵押權， 被告以抵押權人參與分配，被告之債權本金、利息、遲延利 息及違約金，均以系爭抵押權約定之擔保債權額10億元為最 高限額，故被告就債權額逾10億元以外之金額，於系爭分配 表應列為普通債權參與分配等語，惟為被告所否認，並以前 揭情詞置辯。是本件爭點為：（一）被告陳報參與分配債權 額逾10億元以外金額之債權是否存在？（二）系爭抵押權究 為普通抵押權或最高限額抵押權？（三）原告主張系爭分配 表，其中表1次序7、表2次序17、表3次序21所列被告之債權 額逾10億元以外之金額應列為普通債權參與分配，有無理由 ？茲分述如下： （一）被告陳報參與分配債權額逾10億元以外金額之債權是否存 在？ 1.按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為 對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明 參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有 消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債 權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決， 依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負 舉證之責（最高法院104年度台上字第610號判決意旨參照 ）。次按，應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律 可據者，週年利率為百分之五。民法第203條定有明文。 2.查兩造不爭執系爭執行事件，被告參與分配，其債權本金 10億元範圍內得優先受償，業如上開不爭執事項第（四） 所載。至原告主張被告就其陳報參與分配之債權額12億 2,676萬6,599元，其中逾10億元以外之債權不存在，依首 揭說明，自應由被告就該債權存在負舉證責任。次查，被 告於系爭執行事件參與分配之債權本金10億元，依系爭抵 押權土地登記申請書所載，其利息之約定係「依照各個債 務契約之約定」，且系爭抵押權所擔保之債權為僑泰公司 給付陳添發等5人之系爭土地購買價款及債務不履行之違 約金等，業如上開不爭執事項第（二）所載。又被告聲請 訊問證人潘淑靜具結證稱：系爭抵押權土地登記申請書上 潘淑靜印章，是我的印章，87年時我在僑泰公司開發部擔 任主辦代書，系爭抵押權是我去辦理登記申請，設定系爭 抵押權最重要的是要擔保權利人僑泰公司付予地主之土地 價款及債務不履行之違約金，其餘約定事項第二、三點部 分是抄銀行的慣例寫法；僑泰公司的買賣契約包含系爭抵 押權涉及之買賣契約書，都會有約定利息等語（見本院卷 一第214頁反面、第215頁、第217頁反面）。堪認系爭抵 押權擔保之債權本金10億元，有利息之約定，然本院併審 酌卷存證據，查無利息之約定利率，是系爭抵押權所擔保 之債權10億元，就利息之利率既無約定，依上開民法第 203條規定，即應以年息5%之利率計算利息。再查，本院 民事執行處於原分配表及系爭分配表之備註7均記載略以 ：併案債權人廖昭富（即被告）就系爭執行事件表1至表3 標的共同設定第二順位普通抵押權10億元擔保陳添發等5 人所欠之債務，故就本金10億及其利息有優先受償之權， 抵押權人（即被告）於100年11月14日實行抵押權聲請參 與分配，故得優先受償之利息自95年11月14日起算，98年 10月1日至102年10月1日止之利息共2億0,027萬3,973元， 已於另案受償1億1,761萬6,963元，故於系爭執行事件受 分配利息僅以餘額8,265萬7,010元列計，另再加計95年11 月14日至98年9月30日止之利息，系爭抵押權所擔保之債 權全部清償，優先債權總額12億2,676萬6,599元，惟應提 出昇陽公司受讓原債權人僑泰公司之債權讓與證明文件正 本與歷次抵押權設定、變更之證明文件正本到院核對後始 得領款等語（見系爭執執行事件卷八影本第76至77頁、系 爭分配表影本備註第2頁）；且原分配表及系爭分配表均 記載被告債權利率為年利5%（見系爭執執行事件卷八影本 第13頁、系爭分配表影本之分配表第2頁）。由上可證， 本院民事執行處係依民法第861條第2項規定，按被告受系 爭抵押權擔保之債權本金10億元，以年息5%計算被告實行 抵押權前5年之利息，並扣除被告於另案受償之利息後， 計算得出被告於系爭執行事件仍有2億2,676萬6,599元之 利息得優先受償，核與系爭抵押權所擔保之債權有利息之 約定、無利率之約定，故應依民法法定年息5%計算利息之 規定均相符。 3.小結，系爭抵押權所擔保之債權額10億元，於系爭抵押權 土地登記申請書載有利息按各個債務契約之約定，然卷內 並無證據證明就該利息有約定利率，故應認系爭抵押權所 擔保債權額10億元之利息之利率，應按民法法定利率年息 5%計算，是本院民事執行處於系爭分配表按年息5%之利率 計算被告實行抵押權前5年之利息，扣除被告另案受償之 利息後，得出被告尚有逾債權本金10億元以外之利息2億2 ,676萬6,599元得受償，堪認被告抗辯其就參與分配債權 逾10億元以外金額之債權存在，為有理由。 （二）系爭抵押權究為普通抵押權或最高限額抵押權？ 1.按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此 觀民法第861條但書之規定自明；故契約當事人如訂定以 將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法 85年度台上字第1496號判決意旨參照）。 2.查原告主張系爭抵押權為最高限額抵押權，並稱96年民法 修正前，最高限額抵押權已為我國司法實務承認，故系爭 抵押權於87年設定時，究為普通抵押權或最高限額抵押權 ，應綜合土地登記謄本及系爭抵押權土地登記申請書記載 之各項內容綜合判斷，雖系爭抵押權土地登記申請書擔保 債權金額並未特別記載「最高限額」，然系爭抵押權設定 時，並無法律規定最高限額抵押權必須記載最高限額之文 字，故不得以此為唯一判斷標準云云，固提出系爭抵押權 土地登記申請書、土地登記規則條文、現行土地登記申請 書範本、內政部63年10月30日（63）台內地字第60710號 函等件為證（見本院卷一第7至10頁、卷二第15至19頁） 。惟查，依證人潘淑靜具結證稱：系爭抵押權設定是我去 辦理登記申請，系爭抵押權是設定普通抵押權，因為我在 系爭抵押權土地登記申請書上寫債權額，不是寫最高限額 ；我知道普通抵押權與最高限額抵押權不同，系爭抵押權 是針對系爭土地價款的一定金額來做設定，是系爭土地過 戶至僑泰公司前的擔保，系爭抵押權設定為普通抵押權是 僑泰公司代書部門與財務部門共同討論決定的，我們的共 識是要對系爭土地價款來做抵押權設定；我們在辦理抵押 權設定時，就會區分是最高限額抵押權或普通抵押權，最 高限額抵押權會寫最高限額或本金最高限額，普通抵押權 會寫債權額，債權額是指特定的金額；利息、遲延利息、 違約金記載依照各個債務契約之約定，是抄襲銀行設定抵 押權的條文，銀行很多都是做最高限額抵押權設定，我有 可能抄襲到不適當的敘述，因為我們覺得這些欄位空白很 奇怪，所以才要抄襲銀行的條文等語（見本院卷一第214 頁反面至217頁）。又前僑泰公司財務部主管蘇威駿於本 院104年度重訴字第1290號分配表異議之訴事件（下稱另 案）亦證稱：87年時，系爭土地地主財務出現狀況，聽說 銀行要來扣押系爭土地，因系爭土地價款約定包含土地增 值稅，辦理系爭土地過戶，僑泰公司需繳2、3億元土地增 值稅，考量僑泰公司財務狀況，決定暫時不將系爭土地過 戶，而以設定系爭抵押權來保全僑泰公司已支付之系爭土 地價款；設定系爭抵押權時，以當初估計的系爭土地價值 ，我們覺得設定10億元債權額已經足夠等語（見本院卷一 第166頁反面、第167頁反面）。是潘淑靜之證述與蘇威駿 於另案證述互核大致相符，2人均陳稱系爭抵押權係為擔 保僑泰公司已支付系爭土地價款，潘淑靜之證述應可採信 。堪認僑泰公司與系爭土地地主陳添發等5人設定系爭抵 押權之物權契約時，其真意為系爭抵押權所擔保債權10億 元，係擔保陳添發等5人不能履行移轉系爭土地所有權予 僑泰公司所生之債務不履行損害賠償債權。是系爭抵押權 係以將來可發生之特定債權10億元為被擔保債權，並非僑 泰公司就陳添發等5人於一定範圍內不特定債權，在最高 限額內設定之最高限額抵押權，揆諸上開說明，系爭抵押 權設定為普通抵押權，應堪認定。 （三）原告主張系爭分配表，其中表1次序7、表2次序17、表3次 序21所列被告之債權額逾10億元以外之金額應列為普通債 權參與分配，有無理由？ 1.按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及 實行抵押權之費用；但契約另有約定者，不在此限。得優 先受償之利息、遲延利息、一年或不及一年定期給付之違 約金債權，以於抵押權人實行抵押權聲請強制執行前5年 內發生及於強制執行程序中發生者為限。民法第861條第1 項及第2項定有明文。 2.查被告已證明其就參與分配債權額逾10億元以外金額之利 息債權存在，且系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額 抵押權，故系爭抵押權所擔保之優先受償債權額，依上開 民法之規定，應包含被告參與分配之債權本金10億元及被 告實行抵押權前5年之利息2億2,676萬6,599元。故原告主 張系爭分配表，其中表1次序7、表2次序17、表3次序21所 列被告之債權額逾10億元以外之金額應列為普通債權參與 分配，為無理由。 五、綜上所述，原告依強制執行法第41條之規定，請求系爭執行 事件系爭分配表表1編號次序7、表2編號次序17及表3編號次 序21所列被告之債權逾10億元以外之金額應列為普通債權參 與分配，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院詳 予斟酌後，認為均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必 要，併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 12 日 民事第二庭 審判長法 官 紀文惠 法 官 江春瑩 法 官 許峻彬 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 12 日 書記官 黃進傑