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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 104年度重訴字第44號 原　　　告　太陸室內裝修有限公司 法定代理人　陳進賢 訴訟代理人　何佩娟律師 被　　　告　許昭舜 訴訟代理人　陳志斌律師 　　　　　　陳修一 上列當事人間請求履行協議書事件，本院於民國105年11月17日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹仟零參拾捌萬捌仟貳佰玖拾捌元，及自 民國一百零三年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參佰肆拾陸萬參仟元為被告供擔保 後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹仟零 參拾捌萬捌仟貳佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。 查本件原告起訴時，係依被告與訴外人士鋐投資有限公司（ 下稱士鋐公司）、匯德開發股份有限公司（下稱匯德公司） 於民國102年12月18日簽定之「太陸室內裝修有限公司股東 補充協議書」（下稱系爭補充協議書），請求被告給付股東 權益結算差異數額及102年4月1日增資前工程案虧損合計新 臺幣（下同）31,494,080元（明細詳如本院卷㈠第8頁墊付 款計算表所示），聲明為：被告應給付原告31,494,080元， 及其中14,765,270元自103年10月20日起、其中16,728,810 元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算 之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。嗣於本院審理期間， 變更前開請求金額為26,786,854元（明細詳如本院卷㈤第59 頁原證7墊付款計算表所示），並變更其利息請求為其中14, 765,270元自103年10月20日起、其中12,021,584元自起訴狀 繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息（見 本院卷㈤第35至40頁）。核原告前開所為，僅係基於同一基 礎事實減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，自應准 許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告起訴主張：被告原為伊公司之負責人及股東，伊於102 年4月1日辦理增資，被告及訴外人士鋐公司、匯德公司分別 增資330萬元、1,020萬元、990萬元，而取得33%、34%、33% 之出資比例。嗣士鋐公司、匯德公司查帳結果，發現伊公司 財務報表上之「股東權益」金額，並非被告於增資前自行結 算之660萬元，其差異數額高達10,388,298元，被告乃與士 鋐公司、匯德公司於102年12月18日簽訂系爭補充協議書， 約定股東權益結算差異額即10,388,298元應由原股東即被告 自行承擔，且102年4月1日增資前工程案（即東方文華酒店 等裝潢工程案）之相關盈虧亦由被告自行承擔。伊於103年9 月2日委請律師發函，請求被告依系爭補充協議書給付「102 年3月31日股東權益自行結算差異金額10,388,298元」、「 102年3月31日帳列現金未提交2,879元」、「102年3月31日 帳列應收帳款遲未收回1,443,168元」（明細如本院卷㈡第9 頁附表B所示）、「102年4月1日後（即102年4月1日至103年 8月27日止）東方文華等增資前工程案結算虧損2, 930,925 元（即收入80,911,814元減支出83,842,739元）」，合計14 ,765,270元，均未獲置理。嗣東方文華等增資前工程案之虧 損金額持續增加，伊截至104年7月31日止，合計已代被告墊 付26,786,854元（含「股東權益結算差異調整款即開帳報表 之差異數10,388,298元」及「結算至104年7月31日止之增資 前工程案虧損16,398,556元」，明細詳如本院卷㈤第59頁原 證7墊付款計算表所示）。又，增資新股東與被告簽訂系爭 補充協議書，係為解決伊公司代墊款即增資前工程案虧損等 問題（故約定被告應將該金額直接賠補至公司帳上），性質 係屬利益第三人契約，依民法第269條第1項規定，伊自得直 接請求被告給付，爰依系爭補充協議書提起本訴，請求被告 給付26,786,854元。又，被告係於103年10月9日收受原告律 師函，卻未於10日內即103年10月19日前為清償，是就原催 告金額即14,765,270元部分應自翌日即103年10月20日起算 利息，而嗣後增加之代墊款項12,021,584元則自起訴狀繕本 送達翌日起算利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告26,786 ,854元及其中14,765,270元自103年10月20日起、其中12,02 1,584元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執行。 二、被告則抗辯以： (一)原告公司本由被告與原股東即訴外人許子義於81年12月7日 分別出資260萬元、400萬元成立，因士鋐公司及匯德公司欲 增資加入為新股東，乃談妥102年4月1日為增資日，由士鋐 公司、匯德公司及被告分別增資1,020萬元、990萬元、330 萬元，共增資2,340萬元。惟原告公司於101年12月31日年度 結算之資產負債表歷年來之股東權益額為5,839,832元，與 與新舊股東間已談妥用原股本660萬元作為原股東權益之增 資基礎不符，為使新舊股東權益相等，被告遂依新股東指示 使歷年盈虧歸零，將股東權益總額科目回復原有股本660萬 元，作成新舊股東皆無異議之102年3月31日資產負債表。嗣 新股東士鋐公司、匯德公司以歷經數月來之股東權益調整差 異數為10,388,298元，要作成新的102年4月1日開帳日資產 負債表，須由原股東即被告承擔其正確性，資為掌管財務會 計之用，要求被告簽訂系爭補充協議書，被告認為在增資時 既係股股平等，新舊股東日後即是按照各自持股比例享受權 益負擔義務故未拒絕。然系爭補充協議書第1條之「承擔」 二字僅在擔保或保證其會計帳上差異數額之正確性，以反應 實際帳務，被告並無給付意思存在，且系爭補充協議書並無 附件、亦未附開帳報表，原告卻將差異數要求被告為現實之 現金給付，及系爭補充協議書第2條，依被告認知係指增資 前已完工工程案，不包括增資後仍續進行之在建案，然原告 卻解釋「增資前工程案盈虧」包括增資後仍續進行之在建案 ，被告若知原告如此主張，即不為該意思表示，顯係民法第 88條規定意思表示之內容有錯誤，被告已依民法第88條規定 發函撤銷系爭補充協議書之意思表示。又，原告主張之差異 數既出於102年4月1日開帳報表，則截至102年3年31日止之 工程案盈虧，即與此報表息息相關，倘增資前工程案有系爭 補充協議書第2條所載虧損情形，當為該差異數10,388,298 元所含括，系爭補充協議書第1條調整差異數及第2條虧損金 額間顯有重複，詎原告竟將被告矇在鼓裡，使被告陷於錯誤 而不自知，且係原告故意隱瞞事實之詐欺情事，是被告除依 民法第88條、亦得依第92條規定撤銷系爭補充協議之意思表 示，是原告依已失效之系爭補充協議書為本件請求，自無理 由。 (二)縱原告之請求為有理由，被告亦得以下列項目為抵銷抗辯： ⒈依原告於103年8月、9月間提供之收支損益表顯示其中「零 星案場損益」有9,645,196元盈餘，倘如原告所言於102年3 月31日已認列，其根本不必在102年3月31日後之一年半左右 之103年8月、9月間仍提出包括「零星案場損益」之收支損 益表，可證其言不攻自破，且被告得以此盈餘為抵銷。 ⒉原告已承攬龍巖公司之工程，合約價8,080萬元，詎原告竟 將該合約轉讓給由原告負責人投資設立之士鋐公司承包，並 配合辦理轉讓，此顯為共同勾結掏空公司之背信行為，致損 害原告公司，自應依公司法第23條第1項、第2項規定賠償承 攬該不法轉讓龍巖公司應獲得之工程利益予股東。而該龍巖 公司工程合約價格為8,080萬元，以業界工程利潤計算法為 24%，按照被告持有之股本1,580萬元計算，應給付5,106,56 0元（計算式：8,080萬元×24%×1580萬/6000萬＝5,106,56 0元）。是被告得以此損害額5,106,560元抵銷原告本件請求 之金額。 ⒊被告得以102年2月22日簽約之陽光士林會館室內裝修工程（ 下稱陽光士林會館工程）總價1,560萬元，依業界工程利潤 計算法之淨利率12%計算應有盈餘1,872,000元可供抵銷。又 原告所提一疊表冊，完全沒有提供此一工程之收支表，故意 隱匿顯然不誠實，其帳冊完整性當值存疑，茲經被告發覺， 自得主張抵銷。 ⒋被告自81年12月7日起迄103年9月30日遭原告違法強制離職 止，服務原告公司年資為22年，而被告係在10 2年4月1日後 方正式受僱成為經理人，年資1年6個月，此段期間原告固有 依勞動基準法（下稱勞基法）規定給付薪資，惟被告自81年 12月7日起迄102年3月31日約20年4個月期間，在一手建立之 公司經營事業，轉為受僱員工後遭原告違法強制離職，此乃 剝奪工作權、生存權、財產權之侵權行為，造成被告之損害 ，應基於平等觀念比附援引類推適用勞基法第17條、第55條 規定計算之資遣費數額賠償被告所受損害，以降薪前之每月 薪資249,500元計算，應賠償原告10,978,000元（計算式： 249,500×44＝10,978,000元），是被告得以原告應依侵權 行為之法律關係賠償對被告預謀先降薪而後違法強制離職之 損失額10,978,000元，抵銷原告本件請求之金額等語。 並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決， 願供擔保，聲請宣告免為假執行。 三、兩造不爭執及爭執事項(見本院卷㈠第105頁背面至第106頁 背面)： (一)兩造不爭執事項： ⒈被告原為原告公司負責人及股東，原告公司於102年4月1日 辦理增資，增資前之公司資本額分別由被告及訴外人許子義 各出資260萬元及400萬元，合計660萬元；嗣由被告及訴外 人士鋐公司、匯德公司分別增資330萬元、1,020萬元、990 萬元，增資後之資本額為3,000萬元。 ⒉被告及士鋐公司、匯德公司於102年12月18日簽訂系爭補充 協議書，第1條約定：「民國102年3月31日的股東權益自行 結算金額經調整後差異數為新臺幣壹仟零叁拾捌萬捌仟貳佰 玖拾捌元（NT$10,388,298），差異數由太陸室內裝修有限 公司原股東承擔，請詳附件一。」、第2條約定：「民國102 年4月1日增資前工程案盈虧由太陸室內裝修有限公司原股東 承擔，與增資後新任股東無涉。」（見本院卷㈠第9頁）。 ⒊原告於103年9月2日以103太陸函發字第003號函請求被告依 系爭補充協議書給付股東權益自行結算差異金額10,388,298 元、102年3月31日帳列現金未提交2,879元、102年3月31日 帳列應收帳款遲未收回1,443,168元、102年4月1日至103年8 月27日增資前東方文華工程案結算虧損2,930,925元，合計 14,765,270元（見本院卷㈠第13至14頁）。 ⒋原告於103年10月8日委請律師發函被告，請求被告於函到10 日內依系爭補充協議書給付股東權益自行結算差異金額10, 388,298元、102年3月31日帳列現金未提交2,879元、102年 3月31日帳列應收帳款遲未收回1,443,168元、102年4月1日 至103年8月27日增資前東方文華工程案結算虧損2,930,925 元，合計14,765,270元，被告已於103年10月9日收受上開函 文（見本院卷㈠第15至18頁）。 ⒌被告於103年12月1日以台北大直郵局第154號存證信函向士 鋐公司、匯德公司表明依民法第88條規定撤銷其於102年12 月18日所為系爭補充協議書之意思表示之意旨（見本院卷㈠ 第61至63頁）。 (二)本件爭點厥為： ⒈原告系爭補充協議請求被告如原證7墊付款計算表所列款項 合計26,786,854元，有無理由？被告依民法第88條、第92條 規定撤銷系爭補充協議書之意思表示，有無理由？ ⒉倘認原告請求有理由，被告所為下列抵銷抗辯，有無理由？ ⑴被告得以「零星案場損益」之9,645,196元盈餘抵銷原告 本件請求。 ⑵被告得以原告應賠償其將原承攬龍巖公司工程利益不法轉 讓之損害，其中按被告股本計算之5,106,560元損害額抵 銷原告本件請求。 ⑶被告以102年2月22日簽約之陽光士林會館工程總價1,560 萬元（被證16），以業界工程利潤計算法之淨利率12%（ 被證10）計算應有盈餘1,872,000元主張抵銷。 ⑷被告依侵權行為之法律關係，並援引勞基法第17條、第55 條資遣費之計算標準，請求原告賠償預謀先降薪而後違法 強制離職之損失10,978,000元，有無理由？茲分述如下。 四、得心證之理由： (一)按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153條第1項定有明文。而解釋契約，固須 探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約 文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契 約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例要 旨參照）。且當事人締結契約一經合意成立，即應受其拘束 ，不容一造無故撤銷（最高法院18年上字第1495號、20年上 字第632號民事判例要旨參照）。次按意思表示之內容有錯 誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其 意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己 之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重 要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。民法第88條定有 明文。又民法第88條所謂意思表示之內容有錯誤係指表意人 因就意思表示內容所關之某特定事項有錯誤之認識，而致所 表示之內容與其效果意思不一致而言。亦即其意思表示之內 容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之 情形有別（最高法院43年台上字第570號、51年台上字第331 1號判例參照）。另因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者， 表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相 對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92 條第1項定有明文。民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人 陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示 （最高法院18年上字第371號判例參照)。而被詐欺而為意思 表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意 思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負 舉證之責任（最高法院44年台上字第75號民事判例要旨參照 ）。且依民法第93條規定，前條之撤銷，應於發見詐欺或脅 迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得 撤銷。 (二)被告不得依民法第88條、第92條規定撤銷系爭補充協議書： ⒈經查，被告及士鋐公司、匯德公司於102年12月18日簽訂系 爭補充協議書，第1條約定：「民國102年3月31日的股東權 益自行結算金額經調整後差異數為新臺幣壹仟零叁拾捌萬捌 仟貳佰玖拾捌元（NT$10,388,298），差異數由太陸室內裝 修有限公司原股東承擔，請詳附件一。」、第2條約定：「 民國102年4月1日增資前工程案盈虧由太陸室內裝修有限公 司原股東承擔，與增資後新任股東無涉。」等語，此有系爭 補充協議書在卷（見本院卷㈠第9頁）可考，並為兩造所不 爭執(見本院卷㈠第105頁背面），應可信實。 ⒉被告雖抗辯系爭補充協議書前開約定中之「承擔」二字僅在 擔保或保證其會計帳上差異數額之正確性，以反應實際帳務 而已，並無給付之意思，惟此與系爭補充協議書之前開約定 內容與文義顯然不符，被告復未舉證以實其說，揆諸前揭說 明，已難憑取。且民法第88條之規定，係指意思表示之內容 或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情 形有別，業經最高法院43年台上字第570號、51年台上字第 3311號著有判例可資參照，一如前述，而被告前開所辯，充 其量僅係其當初之所以簽署系爭補充協議書之「原因（動機 ）」（即「擔保或保證其會計帳差異數額之正確性，以反映 實際帳務」），並非民法第88條規定之意思表示之內容或表 示行為有錯誤，況且，錯誤之意思表示倘若係因表意人本身 之過失所致，基於風險自負及交易安全考量本即不得撤銷， 是認被告抗辯其已於103年12月1日寄發存證信函（見本院卷 ㈠第61至63頁），依民法第88條規定撤銷系爭補充協議書之 意思表示，故系爭補充協議書業已失效云云，核與前開法條 規定有間，委無可採。 ⒊又，被告雖辯稱其簽署系爭補充協議書時並無附件一，且前 一天增資股東已先簽訂乙紙內容相同、僅所載股東結算差異 數為5,988,298元之被證12協議書，顯然被告之意並非「承 擔（差異數）」，旨在「擔保或保證其會計帳差異數額之正 確性」，以反映實際帳務而已，無給付意思存在。其係於原 告財會主管曾毓文於103年10月1日以電子郵件提供調整差異 數之資產負債表，方粗略得知該10,388,298元之由來云云。 惟查，此項「股東權益結算差異金額（10,388,298元）」乃 系爭補充協議書第1條約定之本文所明載，並為被告所承諾 願負擔之金額，被告既身為設立原告公司之原始股東之一， 衡諸吾人一般社會生活經驗法則，倘簽約時被告未曾見到「 附件一」內容，或系爭補充協議書第1條約定所載金額與附 件一所載金額不符，被告豈有同意簽署之理？是被告辯稱其 簽署系爭補充協議書時並無附件一，及其簽署之意並非「承 擔（差異數）」，僅在擔保或保證其會計帳差異數額之正確 性，並無給付意思云云，核與系爭補充協議書之文義內容不 符，並無可取。 ⒋況被告係於102年12月18日簽訂系爭補充協議書，是其以104 年9月23日之答辯㈣狀對原告為撤銷簽訂系爭補充協議書之 意思表示（見本院卷㈤第251頁、第67頁），已逾民法第93 條規定之一年除斥期間。被告雖云其係於本案訴訟進行中， 因訴訟資料陸續曝光及逐漸深入了解，始發現有被詐欺之情 事，縱以原告之財會主管103年10月1日之電子郵件附檔提供 調整差異數之資產負債表為時效之計算點，亦仍在1年之內 。惟由被告所提前揭103年10月1日之電子郵件內容以觀，可 見該103年10月1日之電子郵件業已陳明：102年4月1日之開 帳數係包含東方文華，故不參考不含東方文華版本，故所附 附檔內容係102年3月31日經過會計調整後之報表，惟應付票 據餘額為21,836,198元，與被告調整之結果21,867,198元差 異不大等語（見本院卷㈤第66頁），尚難認原告有何施用詐 術之情事可言，且益證被告抗辯其於102年12月18日簽訂系 爭補充協議書時並無附件，及其可依民法第92條之規定撤銷 該系爭補充協議書云云，均與事實不符，洵無可取。原告主 張被告應依約履行系爭協議書所定事項，方為可取。 ⒌據上，被告抗辯其得依民法第88條、第92條規定撤銷系爭補 充協議書，是系爭補充協議書業已失效云云，即無可取。則 原告依系爭補充協議書請求被告依約履行給付，自非無據； 觀諸被告既於系爭補充協議書上同意承擔102年3月31日之股 東權益自行結算金額經調整後差異數10,388,298元，則原告 請求被告應給付10,388,298元及其法定遲延利息，即屬有據 ，應予准許。至原告主張依系爭補充協議書約定請求被告給 付逾此範圍部分（即如原證7墊付款計算表所列款項），既 未明列金額於系爭補充協議書上，實難證明被告有同意承擔 超逾前揭金額（即10,388,298元）之給付，且依原告公司章 程第12條規定：「本公司應於每屆會計年度終了後，由董事 會造具⑴營業報告書、⑵財務報表、⑶盈餘分派或虧損彌補 之議案，請求各股東同意。」等語，此有前開章程（見本院 卷㈠第74頁）可佐，並為兩造所不爭執，應可信實。而原告 公司迄未能提出已依前開章程規定造具確經各股東同意之10 2年、103年度財務表冊，亦為兩造所未爭執，則原告在未依 上述章程規定之程序完成前，遽以原證7之墊付款計算表所 列款項為證，主張依系爭補充協議請求被告給付逾此範圍部 分（即如原證7墊付款計算表所列款項），即屬無據，不應 准許。 (三)第按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第33 4條第1項定有明文。抵銷應以意思表示向他方為之，其性質 為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法 院裁判之必要；又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生 效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時， 按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足 ，原不待對方之表示同意，亦不論在訴訟上或訴訟外，均得 為之，此觀民法第334條及第335條規定自明（最高法院47年 台上字第355號判例及97年度台上字第2241號判決意旨參照 ）。又按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之 要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可 言（最高法院18年上字第1709號判例參照）。茲就被告所列 下述項目金額之抵銷抗辯有無理由，分述如下： ⒈雖被告抗辯以「零星案場損益」之9,645,196元盈餘抵銷原 告本件請求，並以被證8為證，惟為原告否認，並主張被告 簽訂系爭補充協議書後，遲未依約將「股東權益結算差異金 額（10,388,298元)」及「增資前工程案（如東方文華等案 ）之盈虧」匯還予原告公司，屢經原告催促，時任原告公司 總經理之被告乃命公司會計人員製作應由原股東（即被告） 負責之各工程案相關損益供參。經查，姑不論被證8並非完 整之收支損益表（見本院卷㈠第76頁），其上固顯示「零星 案場」損益9,645,196元，惟此充其量僅表示該案最後執行 之結果，並非有「9,645,196元」元可供被告收取，且被證 8之收支損益表是否業經依原告公司章程第12條規定辦理， 並經各股東同意，尚屬不明，參之被告自承原告公司迄未依 依前開章程規定造具上開102年、103年度財務表冊，請求各 股東同意，則被告在原告未依上述章程規定之程序完成前， 亦即各該工程款項差異數數額及虧損金額仍處於不確定狀態 下據以為抵銷抗辯，自難憑取。 ⒉被告復辯稱其得以原告應賠償其將原承攬龍巖公司工程利益 不法轉讓之損害，其中按被告股本計算之5,106,560元損害 額抵銷原告本件請求，同為原告否認。第按損害賠償之債， 以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當 因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不 合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高 法院48年台上字第481號著有判例參照）。而侵權行為之債 ，須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能成立，所 謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實 為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷 ，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與 損害之間，始有因果關係。因違反保護他人法律之行為，而 應負損害賠償之責任者，仍須其行為與損害之間有相當因果 關係存在為要件（最高法院76年度台上字第158號判決、75 年度台上字第462號判決意旨參照）。經查，不論被告所言 是否屬實，被告係主張其依公司法第23條第1項為此項請求 ，則其請求對象應為原告公司之負責人（個人），如何能以 其對原告公司負責人（個人）之損害賠償額，持以抵銷被告 對原告公司（法人）之債務？此顯與依民法第334條第1項規 定不符。再者，縱令被告主張其依公司法第23條第2項為本 項之請求，然被告並未說明原告公司負責人如何因執行職務 而違反何一法令並致其受有何等損害與其間之相當因果係， 復未證明原告應負連帶賠償責任，是被告遽行以此為抵銷抗 辯，亦難憑取。 ⒊又，被告抗辯以102年2月22日簽約之陽光士林會館工程總價 1,560萬元，以業界工程利潤計算法之淨利率12%計算應有盈 餘1,872,000元，並以此金額為抵銷，然查，被告自承原告 公司迄未依依前開章程規定造具完成102年、103年度財務表 冊，並請求各股東同意，業如前述，則被告在各該工程款項 差異數數額及虧損金額仍處於不確定狀態下據以此為抵銷抗 辯，自無可取。 ⒋被告抗辯依侵權行為之法律關係，並援引勞基法第17條、第 55條資遣費之計算標準，請求原告賠償預謀先降薪而後違法 強制離職之損失10,978,000元，並以此金額與原告本件之請 求互為抵銷部分，經查： ⑴被告自承其為原告公司設立股東之一，於81年12月7日至 102年3月31日增資前擔任原告公司之董事長，核屬勞基法 所稱之雇主，並非原告公司之受僱員工，顯無勞基法關於 一般勞工資遣費或退休金規定之適用。 ⑵依民法第482條、第528條規定可知，僱傭、委任固同屬供 給勞務之契約，惟僱傭係以供給勞務本身為目的，除依僱 用人之指示，供給勞務外，別無其他目的；如係為委任人 在授權範圍內處理一定事務者，則屬於委任契約。而被告 自102年4月1日擔任總經理起，其工作內容仍有大量自己 裁量權限，此觀當時原告公司大部分之工程均為增資前工 程案之繼續執行，而此等工程案之收入、支出及折讓與否 ，均由被告一己決定即明，是被告自102年4月1日起至103 年9月30日間擔任原告公司總經理期間，與原告公司間應 係屬委任契約關係，準此，則原告與被告之任一方均得隨 時終止該委任契約，而無勞基法之適用，被告更無從比附 援引、類推適用勞動基準法相關規定，向原告請求資遣費 並據以而為抵銷抗辯。倘若被告認為原告公司與其終止委 任契約有不法之處，理應證明其損害為何再為請求，尚無 直接適用勞基法關於資遣費或退休金規定之餘地；如經被 告起訴並經法院判決認定兩造間係屬勞僱契約關係者，則 其工作年資亦僅為（自102年4月1日至103年9月30日）1年 6個月，並非其所云之22年，是其不論係請求原告給付資 遣費或退休金，金額絕非其自行主張之10,978,000元。 ⑶又，被告於102年4月1日轉任總經理時，仍維持月領負責 人之高薪249,500元，嗣經董事會於102年6月開會討論後 ，認其不僅積欠公司鉅額之股東權益調整差異數（10,388 ,298元）尚未返還，更由原告公司花費大量資源幫其善後 ，並持續代墊增資前工程案之相關工程款，方自102年4月 份起將其報酬調整為190,000元，且應扣還102年4、5月份 亦領之報酬額，是其102年6月實領報酬為71,000元（6月 報酬190,000元－4月溢領59,500元－5月溢領59,500元＝ 71,000元），此後因原告公司持續虧損，又有鉅額股東墊 款及負債，乃自103年6月再度調整被告報酬為8萬元。衡 諸被告在擔任總經理之1年6個月期間（102年4月1日至103 年9月30日），就所領報酬從未提出任何異議，是認原告 主張上開調整過程均經被告同意等情，信屬非虛，應為可 取。又，兩造間前於增資之際，既就被告擔任公司負責人 即董事長期間（81年12月7日至102年3月31日約20年4個月 ），得否計算年資而於帳上提撥退休準備金一節，並無任 何約定，則被告嗣轉任總經理後，不論以何理由、方式離 職，自難遽認有何年資權利（或期待利益）遭受侵害，更 無就此自任「雇主」期間（20年4個月），主張應計列年 資而適用勞基法「勞工」退休金或資遣費相關規定（上開 資遣費及退休金計算式見本院卷㈤第244頁背面至第245頁 ）之餘地。 ⑷是被告抗辯依侵權行為之法律關係，並援引勞基法第17條 、第55條資遣費之計算標準，請求原告賠償預謀先降薪而 後違法強制離職之損失10,978,000元，並以此金額與原告 本件之請求互為抵銷，仍無可取。 (四)綜上所述，被告抗辯其已依民法第88條撤銷錯誤之意思表示 ，及依民法第92條撤銷被詐欺之意思表示，是系爭補充協議 書已屬無效云云及被告所為之抵銷辯，均無可取。 五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、 第2項定有明文。且按遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第233條亦 有明定。承前所述，系爭協議書既屬合法有效，未被撤銷， 則被告自應受其拘束並應依約履行；又，觀諸系爭協議書並 未明定被告給付之期限（見本院卷㈠第9頁），而被告係於1 03年10月9日收受原告委請律師於同年月8日所發之催告函， 此有原告提出之存證信函及收件回執（見本院卷㈠第15至18 頁）可考，然被告並未於10日內即103年10月19日前為清償 ，則原告依系爭協議書第1條之約定，請求被告給付差異數 10,388,298元，及自催告函送達翌日即103年10月20日起至 清償日止，按週年利率息5％計算之利息，為有理由，應予 准許。至原告逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。 六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 12 月 15 日 民事第三庭 法 官 林振芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 15 日 書記官 黃瑋婷