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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第664號 原　　　告　 台興企管顧問有限公司 法定代理人　 李美娜 訴訟代理人　 黃仕翰律師 　　　　　　 呂紹宏律師 　　　　　　 戴維余律師 上一人 複代理人　　 游弘誠律師 被　　　告　 張智人 訴訟代理人　 蕭顯忠律師 被　　　告　 日出印象國際股份有限公司 兼法定代理人 李英慈 被　　　告　 活水管理顧問有限公司 兼法定代理人 李佩玲 上四人共同 訴訟代理人　 徐則鈺律師 上列當事人間請求返還授權金等事件，本院於民國105年12月7日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但基礎事 實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款 定有明文。查本件原告起訴時先位訴之聲明為：「被告應連 帶給付原告新臺幣（下同）2863萬6302元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷 一第3頁），嗣於訴狀繕本送達後之民國104年10月27日，以 民事準備㈢狀追加公司法第23條，民法第28條之規定為先位 聲明之請求權基礎（見本院卷二第79至81頁）；繼於104年1 2月9日，以民事變更聲明暨準備㈣狀變更先位聲明為：「㈠ 被告張智人、李英慈、李佩玲或被告日出印象國際股份有限 公司、李英慈或被告活水管理顧問有限公司、李佩玲應連帶 給付原告2863萬6302元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息；㈡以上金額如任一被告為給付時 ，其他被告於給付之範圍內，免除給付責任。」（見本院卷 二第132頁）；復於105年1月6日，以民事準備㈤狀變更先位 聲明為：「㈠被告張智人、李英慈、李佩玲應連帶給付原告 2863萬6302元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息；㈡被告日出印象國際股份有限公司、李英 慈應連帶給付原告2863萬6302元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢被告活水管理顧問有 限公司、李佩玲應連帶給付原告2863萬6302元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣前三項 聲明任一被告為給付，於其給付範圍內，其他被告同免給付 責任。」（見本院卷二第154頁）。經核原告上開訴之變更 、追加所據之事實，與原訴基礎事實同一，依首揭規定，應 予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張：被告張智人於102年介紹被告日出印象國際股份 有限公司（下稱日出公司），及其負責人即被告李英慈予原 告認識。被告李英慈稱訴外人三麗鷗股份有限公司（下稱三 麗鷗公司）授權被告日出公司使用三麗鷗公司各造型圖案之 著作權及其他權利，並得交由他人製造商品於「百變Hello Kitty 40週年限定特展」（下稱系爭特展）時販售，而邀約 原告成為其製作商品之廠商。後被告張智人向原告保證所製 作商品於第一場系爭特展即可回本，且要求原告聘其為顧問 ，每月收取顧問費8萬元，被告張智人並為原告與被告日出 公司間之連絡人。嗣原告與被告日出公司於102年12月17日 簽訂「百變Hello Kitty 40週年限定特展商品委託製造合約 書」（下稱系爭契約），約定原告受被告日出公司委託製造 三麗鷗公司各造型圖案之商品，而原告可向其他公司採購、 製造，無庸自行製作，所產商品將於103年6月1日至104年4 月30日之三場特展中販售，販售後再依約取得費用。被告張 智人、李英慈並稱三麗鷗公司指定被告活水管理顧問有限公 司（下稱活水公司）為代工工廠，製做「Hello Kitty絨毛 」商品，原告遂於103年3月15日與活水公司簽訂採購契約書 （下稱系爭採購契約），採購金額加計稅金為1706萬3000元 。詎系爭契約之期限尚未屆滿，被告日出公司於103年12月3 1日函知原告終止系爭契約，並要求原告依系爭契約第28條 之約定銷毀所製作之產品，原告始察知三麗鷗公司與被告日 出公司間並無轉授權之約定。原告因被告張智人、李英慈詐 稱已取得轉授權委託原告製造商品之權限，並誆騙原告三麗 鷗公司指定被告李佩玲所經營之被告活水公司為代製造工廠 ，受有支付被告張智人顧問費96萬元、依系爭契約第11條約 定給付被告日出公司授權金606萬8326元、支付被告活水公 司等之採購費用2383萬8408元，共計3086萬6734元之損害， 扣除已售出商品之223萬432元後，仍受有損害2863萬6302元 。被告張智人、李英慈誆騙原告被告日出公司擁有三麗鷗公 司同意轉授權之權利，詐取顧問費、授權金，而被告李佩玲 明知被告活水公司並非三麗鷗公司指定之製造廠，仍隱瞞誘 騙原告與被告活水公司簽訂契約，生產相關商品以收取代工 費用，被告張智人、李英慈、李佩玲共同侵害原告權利之行 為，應依民法第184條、第185條之規定，負連帶賠償責任。 而被告李英慈、李佩玲分別為被告日出公司、活水公司之負 責人，因渠等執行職務致原告所受損害，被告日出公司、活 水公司應依公司法第23條，民法第28條之規定負連帶賠償責 任；或因被告藉由話術誆騙原告，致原告受有重大財物損失 ，原告依民法第92條之規定，已以受詐欺為由，發函被告撤 銷簽訂契約之意思表示，是原告與被告張智人、日出公司、 活水公司間之契約關係既已因撤銷而無效，渠等所受領原告 給付之金錢為不當得利，原告得依民法第113條、第114條、 第179條之規定，請求被告張智人、日出公司、活水公司分 別返還96萬元、606萬8326元、1706萬3000元；或因被告日 出公司違反與三麗鷗公司之約定，三麗鷗公司終止渠等間之 契約，台中場之系爭特展因而取消，致原告無法如期出售商 品，受有2863萬6302元之損害，原告亦得依民法第226條第1 項、第256條及第259條之規定，解除系爭契約，並請求被告 日出公司負回復原狀之義務，如數給付上開損害。並聲明： ㈠先位聲明：⒈被告張智人、李英慈、李佩玲應連帶給付原 告2863萬6302元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；⒉被告日出公司、李英慈應連帶給付原 告2863萬6302元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；⒊被告活水公司、李佩玲應連帶給付原 告2863萬6302元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息；⒋前三項聲明任一被告為給付，於其給 付範圍內，其他被告同免給付責任。並願供擔保聲請宣告假 執行。㈡第一備位聲明：⒈被告張智人應給付原告96萬元及 自起訴狀繕本送達翌曰起至清償日止，按年息5%計算之利息 ；⒉被告日出公司應給付原告606萬8326元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊被告活水 公司應給付原告1706萬2500元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保聲請宣告假執 行。㈢第二備位聲明：被告日出公司應給付原告2863萬6302 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。並願供擔保聲請宣告假執行。 二、被告日出公司、李英慈、活水公司、李佩玲則辯以：被告張 智人所保證之收入與所收取之顧問費，為被告張智人與原告 間內部之約定，與其餘被告無涉。原告依系爭契約支付之授 權金606萬8326元，為三麗鷗公司要求收取之商品授權金， 被告日出公司收取之商品零售價格6.5%之授權金，已全數轉 付予三麗鷗公司。三麗鷗公司並將支付授權金之證明，即「 授權標籤貼紙」交付被告日出公司，日出公司亦已將授權標 籤貼紙再交付予原告收訖，被告日出公司並無侵害原告之權 利。而原告向活水公司採購之Hello Kitty絨毛商品，被告 活水公司亦依約給付完畢，商品亦已交付由原告所有，並於 系爭特展中銷售，被告活水公司亦無侵權之行為。三麗鷗公 司提前終止與被告日出公司間就系爭特展所簽訂之基本契約 書、商品化權授權契約書（下合稱系爭授權契約），係因下 游製造商與再下游生產商發生糾紛，而非因被告日出公司轉 授權他公司製造商品，原告所指係因被告日出公司違反契約 為轉授權，係為誤解。又原告所製作之商品於台北、高雄之 兩場系爭特展中，共銷售出223萬432元，被告並無詐欺原告 之行為。而原告依系爭契約之約定，雖須生產被告日出公司 所指定之商品數量，惟原告實際向工廠下單生產之商品數量 ，則由原告自行決定，是原告高估系爭特展可能之銷售額而 商品生產過多或定價太高，致無法完銷所生之損害，不可歸 責被告日出公司，且被告日出公司依約本有終止契約之權， 原告請求被告日出公司負債務不履行之損害賠償，並無理由 。再原告未曾對被告為解除系爭契約之意思表示，不生解除 契約之效力。另被告日出公司係依系爭契約第25條第8款之 約定，終止系爭契約，並未違反系爭契約之約定。並聲明： 原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保 請准免為假執行。 三、被告張智人則辯稱：依臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北 地檢署）103年度偵字第25680號不起訴處分書所載告訴意旨 等認定被告張智人為凱蒂創意有限公司（下稱凱蒂公司）實 際負責人，而凱蒂公司為系爭特展商品之最大代工製造廠商 ，其代工製造商品最多，因該展覽虧損金額亦最大，超過原 告虧損之金額，焉有可能自己詐欺自己。又系爭授權契約約 定被告日出公司可委託他人代為製造授權產品，而被告日出 公司係委託原告代工製造授權商品於系爭特展販售，並非轉 授權原告可到處製造、販售，是原告為系爭授權契約約定之 受託製造業者，並無詐欺之情事。且原告代為製造授權之商 品，已於台北、高雄之系爭特展上販售，出售後依約結算取 得223萬432元。又原告依系爭契約支付之授權金606萬8326 元，經被告日出公司轉付三麗鷗公司，而三麗鷗公司亦將「 授權標籤貼紙」交付被告日出公司再轉交原告。是原告所製 造授權商品全部獲得三麗鷗公司之同意，被告日出公司毫無 欺瞞原告令其製造商品。再被告張智人係依與原告之法定代 理人李美娜簽訂之協議書收取車馬費96萬元，付費者既為李 美娜，原告無權請求被告張智人返還。且原告函知被告表示 欲撤銷受詐欺所簽訂之契約為系爭契約、系爭採購契約，並 不包含與原告無涉之李美娜與被告張智人所簽訂之協議書， 是李美娜與被告張智人間之協議現仍存續，李美娜仍有依約 每月給付8萬元車馬費之義務，原告無權請求返還。另原告 從未為解除系爭契約之意思表示，系爭契約無從解除，且繼 續性契約，除法律另有規定或契約尚未履行者外，無以解除 契約之意思表示使其溯及消滅，而僅得以終止之意思表示使 之向將來失其效力。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁 回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠原告與被告日出公司於102年12月17日簽訂「百變Hello Kitt y 40週年限定特展」商品委託製造合約書（見原證3，本院 卷一第27至36頁）。 ㈡依合約第3條約定，原告曾於103年5月起至同年8月間陸續支 付授權金共606萬8326元與被告日出公司，被告日出公司交 付原證4發票（見本院卷一第37至47頁）與原告。被告日出 公司交付授權標籤貼紙與原告。被告日出公司開立發票備註 欄均記載「代收代付」。 ㈢原告與被告活水公司於103年3月13日簽訂合約書（見本院卷 一第48頁），原告向被告活水公司採購絨毛娃娃1706萬2500 元（含稅），原告已全數付款，被告活水公司已全數交貨。 原告並已將部分採購之絨毛娃娃於台北、高雄二場展覽中交 由被告日出公司銷售。 ㈣原告與被告日出公司、活水公司簽訂契約係由被告張智人介 紹，由被告張智人出面聯繫相關簽約事宜。 ㈤三麗鷗公司103年12月30日聲明書（見原證8，本院卷一第99 頁），就「百變Hello Kitty 40週年限定特展」台中場停止 舉辦乙事聲明：…由於日出印象公司數度違反系爭契約，本 公司已於日前通知日出印象公司終止系爭契約，並要求日出 印象公司全面停止本件展覽台中場舉辦及售票。 ㈥原告於104年4月7日寄發存證信函予被告，表示依民法第92 條第1項撤銷與被告日出公司、活水公司簽訂合約（見本院 卷一第261至269頁）。 ㈦臺北地檢署通知書（見原證30，本院卷一第270頁）形式真 正不爭執。 ㈧被告日出公司舉辦「百變Hello Kitty 40週年限定特展」， 展覽預計分別於台北、高雄、台中舉辦共三場，台北、高雄 二場展覽順利舉辦，台中場未舉辦。 ㈨原告商品於被告日出公司舉辦「百變Hello Kitty 40週年限 定特展」台北、高雄二場展覽展場中銷售，被告日出公司已 依約拆分金額223萬432元予原告。 五、得心證之理由： 原告主張遭被告詐騙，受有支付顧問費96萬元、授權金606 萬8326元、採購費用2383萬8408元之損害，扣除已售出商品 之價金後，仍受有損害2863萬6302元，被告應依公司法第23 條，民法第28條、第184條、第185條之規定，負連帶賠償責 任；又原告因受被告詐騙，亦得依民法第92條規定撤銷所簽 訂之契約，被告所受領原告給付之金錢為不當得利，原告得 依民法第113條、第114條、第179條之規定，請求被告張智 人、日出公司、活水公司分別返還96萬元、606萬8326元、1 706萬3000元；復被告日出公司違反與三麗鷗公司之約定， 三麗鷗公司終止渠等間之契約，台中場之系爭特展因而取消 ，致原告無法如期出售商品，受有2863萬6302元之損害，原 告得依民法第226條之規定，請求被告日出公司依債務不履 行之法律關係如數賠償損害。惟為被告所否認，並以前詞置 辯。是本件所應審究者，厥為：㈠原告主張被告共同侵權行 為，應連帶給付原告2863萬6302元，有無理由？㈡原告主張 撤銷受詐欺之意思表示，要求被告張智人返還顧問費96萬元 ，被告日出公司給付606萬8326元，被告活水公司給付1706 萬2500元，有無理由？㈢原告主張解除系爭契約，請求被告 日出公司回復原狀給付2863萬6302元，有無理由？茲論述如 下： ㈠原告主張被告共同侵權行為，應連帶給付原告2863萬6302元 ，有無理由？ 原告主張因被告張智人對伊為收入保證，被告張智人、李英 慈並詐稱已取得三麗鷗公司轉授權委託原告製造商品之權限 ，且誆騙伊三麗鷗公司指定被告李佩玲所經營之被告活水公 司為代製造工廠，受有支付被告張智人顧問費96萬元、給付 被告日出公司授權金606萬8326元、支付被告活水公司之採 購費用2383萬8408元，共計3086萬6734元之損害，扣除已售 出商品之223萬432元後，仍受有損害2863萬6302元，被告張 智人、李英慈誆騙原告被告日出公司擁有三麗鷗公司同意轉 授權之權利，詐取顧問費、授權金，而被告李佩玲明知被告 活水公司並非三麗鷗公司指定之製造廠，仍隱瞞誘騙原告與 被告活水公司簽訂契約，生產相關商品以收取代工費用，被 告張智人、李英慈、李佩玲應依民法第184條、第185條之規 定，負連帶賠償責任；而被告李英慈、李佩玲分別為被告日 出公司、活水公司之負責人，因渠等執行職務致原告所受損 害，被告日出公司、活水公司應依公司法第23條，民法第28 條之規定負連帶賠償責任等情，業據其提出收入預估、三麗 鷗公司聲明書、新聞報導、被告歷年所涉訴訟案件、協議書 、商品標示卡（見本院卷一第18至20、99至259，本院卷二 第99至100、138頁）為證。按因侵權行為所生之損害賠償請 求權，以有損害之發生，及行為人有故意或過失不法侵害他 人權利之事實外，並以二者之間有相當因果關係為其成立要 件。若其行為並無不法，或其行為並無故意或過失，即無賠 償可言。又行為人否認有侵權行為，應由請求人就此利己之 事實舉證證明。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。經查：原告法定代理人李美娜個人與張 采莒簽訂協議書（見本院卷二第138頁）即聘請被告張智人 為顧問，本院問及被告張智人為何簽約當事人不是其本人時 陳稱：「顧問約（即原證36），乙方張采莒是我妹妹，李美 娜有影印我的身分證影本，李美娜不認識我妹妹張采莒。」 、法官問：「那為何不用你的身分簽約？」、被告張智人陳 稱：「因為我有負債怕錢被扣住，所以用我妹妹的名字。我 有告訴李美娜，且經過李美娜同意。」（見本院卷二第141 頁反面），原告法定代理人李美娜已知被告張智人有負債怕 顧問費債權被查扣且同意以被告張智人妹妹張采莒與其簽約 ，依一般常情，應意識到與被告張智人簽約，其風險顯較一 般人為高。再依據上開協議書內容所載並未談及三麗鷗公司 是否有轉授權事宜，亦未載有活水公司係由三麗鷗公司所指 定製造商或保證多少收入之字句。次查：原告所提之收入預 估（即原證1，見本院卷一第18至20頁），被告張智人辯稱 ：「原告的起訴內容大部分都是不實的…」、「…原證一估 算表並不是我提的，因為原證一是寫收入、支出及展覽的支 出等表格，我也不知道是誰提出的。原證一估算表跟本件合 約沒有關係。…」（見本院卷二第106、141頁），是收入預 估僅為單純系爭特展各相關收入支出之評估，而各該評估之 數據並未載明即為日後實際之收支情形。復查：本院104年 度重訴字第1129號被告日出公司請求三麗鷗公司損害賠償等 事件中，三麗鷗公司訴訟代理人亦陳稱：「針對授權產品已 經經過被告（即三麗鷗公司）同意這件事我們不爭執，所以 電子裁決系統只能證明產品是經過被告（即三麗鷗公司）同 意…」（見本院卷三第233頁）。次依三麗鷗公司105年3月1 0日函復本院詢問稱：「…關於授權產品之照片，由於與系 爭展覽相關之授權產品品項數高達六、七百項，本公司人員 實無從將所有授權產品照片完整地整理提供…」，而依三麗 鷗公司與被告日出公司簽訂之系爭授權契約係授權被告日出 公司於系爭特展Hello Kitty使用權（見本院卷三第3至12頁 ），既然授權產品品項高達六、七百項，事實上不可能完全 由被告日出公司製造生產，三麗鷗公司應知之甚詳。另查： 法官問：「三個展覽場的產品數量，是幾個合約？有沒有分 批出貨？」、被告張智人陳稱；「數量及價格都是原告法代 自己訂立的。…本次展覽的品項超過5百種以上，如果沒有 轉授權，日出印象不可能一家可以生產5百種以上的品項， 日出印象本身沒有工廠，這件事三麗鷗知道。」、法官問： 「展覽是誰辦理的？」、被告日出公司等共同訴訟代理人陳 稱：「是三麗鷗公司授權給日出印象辦理的。…」、被告張 智人復陳稱：「…原告所提的我跟日出印象的事情與事實不 符，尤其原告跟日出、活水簽約之前，李英慈及李佩玲沒有 跟原告法代李美娜見過面。我確認李英慈及李佩玲在日出公 司及活水公司簽約之前絕對沒有與原告法代見過面…，」、 「刑事庭開庭104年11月3日，原告法代李美娜已經承認與李 英慈是在展覽開幕才認識。見面是在簽約後7個月，簽約也 是透過郵局掛號寄送的。」（見本院卷二第31、105至106頁 ）。更查：原告所提之新聞報導及被告歷年所涉訴訟案件（ 見本院卷一第100至259頁），皆與本案無涉，無以證明被告 張智人、李英慈、李佩玲有共同詐騙原告，致原告受有損害 之事實。本件被告張智人僅係介紹系爭特展商品販售之機會 予原告並擔任顧問，被告張智人非系爭契約當事人，至於原 告是否與被告日出公司及活水公司簽訂系爭契約、系爭採購 契約仍保有決定權，且原告與被告日出公司簽訂系爭契約， 被告日出公司將所收受原告支付授權金全數轉予三麗鷗公司 。系爭特展原訂於台北、高雄、台中舉辦三場，台北、高雄 之系爭特展如期舉行，僅台中部分後因三麗鷗公司以被告日 出公司違反約定而終止，被告日出公司並依系爭契約約定分 配台北、高雄特展之報酬予原告，並未詐害原告權利；而被 告活水公司亦依系爭採購契約之約定，交付原告採購商品， 已盡契約之給付義務，同無詐害之行為，是原告既未能證明 被告張智人、李英慈、李佩玲有侵權行為，其依侵權行為之 法律關係，請求渠等負連帶損害賠償責任，尚非有據。又查 ：原告等告訴被告張智人、李英慈、李佩玲等刑事詐欺案件 ，亦曾經臺北地檢署以103年度偵字第25680號不起訴處分， 有不起訴處分書附卷可稽（見本院卷四第20至34頁）。另被 告日出公司、活水公司之代表人李英慈、李佩玲既無侵權行 為，則原告依公司法第23條，民法第28條之規定，請求被告 日出公司、活水公司負連帶責任，亦無理由。 ㈡原告主張撤銷受詐欺之意思表示，要求被告張智人返還顧問 費96萬元，被告日出公司給付606萬8326元，被告活水公司 給付1706萬2500元，有無理由？ 原告主張受被告張智人、李英慈、李佩玲詐欺，已寄發信函 為撤銷與被告張智人、日出公司、活水公司簽訂契約之意思 表示，伊得依民法第113條、第114條、第179條之規定，請 求被告張智人、日出公司、活水公司分別返還96萬元、606 萬8326元、1706萬3000元等情，並提出存證信函為證（見本 院卷一第261至269頁）。惟查，被告張智人、李英慈、李佩 玲並未詐騙原告，已如前述，原告並無得撤銷與被告張智人 、日出公司、活水公司簽訂契約之意思表示，且被告張智人 係因與原告之法定代理人即訴外人李美娜簽訂協議書而收取 顧問費96萬元，原告非協議書之當事人，本無任何權利得為 主張；又原告給付被告日出公司之授權金606萬8326元，被 告日出公司已全數轉交予三麗鷗公司，而原告亦自被告日出 公司取得由三麗鷗公司核發之授權標籤貼紙，被告日出公司 並無不當得利之情形；再原告向被告活水公司採購製做Hell o Kitty絨毛商品，給付採購金額加計稅金為1706萬3000元 ，被告活水公司已如數交付商品予原告收受，則被告活水公 司依系爭採購契約約定盡給付義務，並收受對價，亦無不當 得利之情事。故原告撤銷受詐欺意思表示，並請求返還不當 得利云云，當所無據。 ㈢原告主張解除系爭契約，請求被告日出公司回復原狀給付28 63萬6302元，有無理由？ 原告主張被告日出公司違反與三麗鷗公司之約定，三麗鷗公 司終止渠等間之契約，台中場之系爭特展因而取消，致原告 無法如期出售商品，受有2863萬6302元之損害，原告得依民 法第226條第1項、第256條及第259條之規定，解除系爭契約 ，並請求被告日出公司負回復原狀之義務，如數給付上開損 害等情，並提出被告張智人顧問費收據、系爭契約、支付授 權金明細及發票、系爭採購契約、日出公司終止信函、損失 相關單據、三麗鷗公司函為證（見本院卷一第21至99頁）。 按得以行使終止權而消滅其契約關係者，應以開始履行之繼 續性契約為限，蓋已開始履行之繼續性契約，無須因嗣後有 債務不履行之情事，而使其溯及的消滅契約關係之必要，否 則徒增法律關係之複雜；惟尚未履行之繼續性契約，則無此 顧慮，非不得容許法定或意定解除權之行使（最高法院91年 度台上字第577號判決意旨參照）。查原告與被告日出公司 簽訂系爭契約，原訂於台北、高雄、台中之系爭特展販售三 麗鷗公司授權製造各造型圖案之商品，嗣台北、高雄之系爭 特展如期舉行，後因三麗鷗公司以被告日出公司違反約定而 終止系爭授權契約，致台中場之系爭特展無以續行，被告日 出公司遂終止系爭契約，原告乃以被告日出公司債務不履行 ，主張解除系爭契約，請求被告日出公司回復原狀賠償損害 云云，惟系爭契約係屬繼續性契約，且已經履行，揆諸前揭 說明，僅得以終止之方式使系爭契約消滅，而無以解除之方 式為之；且依系爭契約第25條第8款之約定：「除本契約另 有約定外，任一方符合下列情形之一者，他方當事人無須催 告，得直接通知對方終止本契約：…⒏一方當事人認為有使 本契約無法繼續之其他重大事由。」（見本院卷一第34頁） ，可知無論原告或被告日出公司，只要一方認有無法繼續契 約之重大事由，皆得通知他方主張終止契約。因三麗鷗公司 終止與被告日出公司之系爭授權契約，使系爭契約無從繼續 ，被告日出公司遂於103年12月31日依上開約定通知原告終 止系爭契約（見本院卷一第49頁），系爭契約既經終止，業 已消滅，原告無以於嗣後再解除已消滅之系爭契約（見本院 卷四第88頁）。至於造成系爭契約無以繼續之重大事由，是 否須可歸責他方始可主張，該約定並無明定，而就被告日出 公司與三麗鷗公司就被告日出公司是否違法轉授權之爭議， 係屬契約解釋之問題，且被告日出公司與三麗鷗公司就上開 爭議亦已進入訴訟，難謂三麗鷗公司終止系爭授權契約，致 系爭契約無以續行，即得歸責於被告日出公司。故系爭契約 係為繼續性契約且經履行，且被告日出公司既已依系爭契約 第25條第8款之約定終止系爭契約，系爭契約業已消滅，原 告無從再為解除系爭契約之意思表示，則原告請求被告負回 復原狀之義務，賠償損害，亦無足取。 六、據上論結，原告先位依侵權行為之法律關係，請求被告張智 人、李英慈、李佩玲應連帶給付原告2863萬6302元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，請求 被告日出公司、李英慈應連帶給付原告2863萬6302元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，請 求被告活水公司、李佩玲應連帶給付原告2863萬6302元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息； 第一備位撤銷受詐欺之意思表示依不當得利之法律關係，請 求告張智人應給付原告96萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，請求被告日出公司應給付 原告606萬8326元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，請求被告活水公司應給付原告1706萬 2500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計 算之利息；第二備位依債務不履行解除契約之回復原狀之法 律關係，請求被告日出公司應給付原告2863萬6302元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均 為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。 八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 12 月 20 日 民事第五庭 法 官 薛中興 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 20 日 書記官 陳立俐