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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第851號 原　　　告　超營廣告有限公司 法定代理人　楊仁鈞 訴訟代理人　劉文崇律師 被　　　告　合眾資產管理股份有限公司 法定代理人　顏志宇 訴訟代理人　林森敏律師 上列當事人間請求給付居間報酬等事件，本院於民國105年11月3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張：伊於民國103年6月初知悉訴外人元大寶來證 券股份有限公司（下稱元大公司）擬出賣所有如附表1所示 之全球科技大樓不動產（下稱系爭不動產），乃指派訴外人 即伊之員工李品妍、莊耕易與訴外人即被告公司協理趙毅文 聯繫會面，介紹系爭不動產週邊環境及分析市場行情，復於 103年6月20日指派訴外人即另一員工李庭禎與李品妍、莊耕 易（下稱李品妍等三人）偕同被告公司協理趙毅文、特助李 席安、員工承士興（下稱趙毅文等三人）勘查系爭不動產現 場，斯時被告協理趙毅文即表示擬請伊居間仲介承購系爭不 動產，兩造遂就原證1所示購買意願書（下稱系爭購買意願 書）之基本內容達成合意，即被告願於伊完成居間業務（即 被告與元大公司成立系爭不動產買賣契約）時，給付系爭不 動產之買賣價金1%予伊作為居間報酬，伊亦當場交付系爭不 動產之銷售平面圖、價目表、建物謄本及彩色大地圖等文件 予被告，並要求被告應即簽立系爭購買意願書，被告協理趙 毅文亦親口承諾將儘速補簽。伊執行本件居間業務期間，除 持續與買、賣雙方聯絡，並迭以電子郵件向被告報告磋商 本件買賣之進度外，亦先後指派員工李品妍等三人偕同被告 法定代理人顏志宇及趙毅文等三人與元大公司經理邱榮豐勘 查系爭不動產，並研討買、賣雙方設定系爭不動產之交易條 件，系爭不動產之購買要約書及被告公司交付其以關係企業 合宏建設股份有限公司（下稱合宏公司）名義簽發、面額新 臺幣（下同）8,000萬元之本票（即斡旋票），亦由伊之員 工李品妍等三人送達至元大公司，同年7月至8月間，伊並積 極辦理被告與元大公司簽定不動產買賣契約之繁瑣事宜，被 告及元大公司終於同年8月28日簽立系爭不動產買賣契約書 ，正式以價金13億3,000萬元買受系爭不動產，並於同年11 月6日完成交屋。詎伊於同年11月14日依系爭購買意願書第7 條第1項約定，開立請款單請求被告給付依系爭不動產買賣 價金13億3,000萬元之1%計算之居間報酬即1,330萬元，竟遭 被告空言否認，嗣於104年2月13日委請律師發函催請被告應 儘速簽立系爭購買意願書，並給付居間報酬，亦遭被告否認 ，爰依系爭購買意願書第7條第1項及民法第568條第1項規定 提起本訴，以先位之訴請求被告給付居間報酬1,330萬元； 倘因兩造間迄未簽立系爭購買意願書，而認伊本件居間報酬 請求權不存在，然被告公司趙毅文協理業於103年6月20日向 伊承諾：擬請伊居間仲介買受系爭不動產與伊成立居間契約 ，並合意居間報酬為系爭不動產買賣價金之1%，即係為將來 必定簽立系爭購買意願書之預約，是兩造已合意成立預約， 有訂立本約之義務，伊自得訴請被告履行訂立系爭居間契約 ，請求因可歸責於被告之債務不履行損害賠償，爰依民法第 153條、第568條第1項、第226條、第231條規定，以備位請 求被告應與伊簽立系爭購買意願書，並賠償伊1,330萬元等 語。並聲明：㈠先位聲明：被告應給付原告1,330萬元及自 103年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨願供 擔保聲請宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應與原告簽立如 後附件1所示購買意願書。⒉被告應給付原告1,330萬元及自 103年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊第2 項聲明願供擔保聲請宣告假執行。 二、被告則抗辯以：被告從未見過系爭購買意願書、並未就該購 買意願書之基本內容與原告達成任何合意，亦未保證補簽該 購買意願書，原告自不得向被告請求任何費用。被告就系爭 不動產所委託之買方仲介乃訴外人鴻華地產實業股份有限公 司（下稱鴻華公司），並已支付成交金額0.5%之服務報酬予 鴻華公司，剩餘1%則待系爭不動產出租完成後領取，被告既 已委任鴻華公司辦理居間服務，不可能另外委任原告辦理居 間服務，蓋原告已經擔任賣方仲介，若再擔任買方仲介，構 成利益衝突；況同一筆交易，被告至愚亦不可能給付鴻華公 司一筆服務報酬，又另外給付一筆報酬予原告。原告之一切 作為，僅係作為賣方即元大公司之仲介而為賣方服務，並非 為買方即被告服務。被告從未表示委請原告辦理居間仲介服 務，趙毅文協理更從未表示請原告居間仲介承購系爭不動產 。且系爭購買意願書第7條之約定「甲方於簽定不動產買賣 契約時，應支付購買總價百分之壹之服務報酬予乙方」，重 大背離國內不動產交易慣例與秩序，被告從未見過此等文字 、亦不可能同意，遑論原告主張之金額如此龐大，實非一個 公司協理所能決定之範圍。再者，鴻華公司總經理即訴外人 唐定華既就系爭不動產與原告議價，必係由鴻華公司代表買 方、原告代表賣方，始有所謂之議價可言。倘如原告所述， 買賣雙方均委任原告，既不符合商業交易常理，更不可能發 生所謂之議價程序。是原告向被告請求本件服務報酬，自屬 無據。被告否認原告之主張，且原告並未舉證及釐清被告是 否曾經承諾給付買賣總價1%之服務報酬予原告，被告並否認 原告片面所提原證22、22-1、25、25-1錄音光碟及譯文之形 式及實質上真正，縱認該光碟錄音為真，因屬原告員工違法 錄音，於訴訟上被告否認其得做為證據之資格，故該等錄音 內容及譯文並無證據能力，請不予參酌；況該等文書資料， 均無法證明及釐清被告是否曾經承諾給付買賣總價1%之服務 報酬予原告，且錄音之對象為趙毅文及李席安，均非被告公 司之代表人，該二人之言論自無法代表被告公司之效力等語 。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。 三、本件原告主張受被告委託居間仲介承購系爭不動產，並合意 成立系爭購買意願書所示之系爭居間契約，其得依系爭購買 意願書第7條第1項約定，請求被告給付按系爭不動產買賣價 金1%計算之居間報酬1,330萬元等情，已為被告所否認，並 以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠兩造間是否已合意 成立系爭購買意願書所示之系爭居間契約？㈡原告依系爭購 買意願書第7條第1項、民法第568條第1項規定，以先位聲明 請求被告給付居間報酬1,330萬元，有無理由？㈢原告主張 兩造已就系爭購買意願書成立居間契約之預約，惟被告拒絕 訂立本約，而依民法第153條、第568條第1項、第226條、第 231條規定，以備位聲明請求被告與原告簽立系爭購買意願 書，並賠償原告所受之居間報酬損害1,330萬元，有無理由 ？茲分述如下。 四、得心證之理由： (一)按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或 為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人，以契約因其 報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第565條、第5 68條第1項分別定有明文。又，民法第565條所定之居間有二 種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居 間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合 為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報 酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於 居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時 ，亦應許居間人得請求報酬之支付（最高法院52年度台上字 第2675號判決參照）。次按當事人訂立之契約，究為本約或 係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭 執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依 所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法 院85年度台上字第2396號裁判要旨參照）。惟按，當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有 規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第27 7條亦有明文。且按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先 由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉 證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號民事判例意旨參照）。 (二)本件原告主張其與被告成立系爭購買意願書所示之居間契約 ，已為被告所否認，被告並辯稱其未曾看過、亦未簽訂系爭 購買意願書等語，揆諸前開說明，原告自應就其主張有利於 己之事實負舉證責任。經查： 1.觀諸原告所提之系爭購買意願書（見本院卷第9頁）乃原告 自行製作繕打之書面，立書人處固有兩造及法定代人之名稱 、地址、電話等，惟未經兩造及其法定代理人親自簽名、用 印，實與空白之購買意願書無異，原告亦自承兩造並未簽署 該購買意願書，則原告持系爭購買意願書主張兩造間已成立 居間契約，並依系爭購買意願書第7條之記載及民法第568條 規定，請求被告給付居間服務報酬，自屬無據。 2.原告雖主張其已執行本件居間任務，並提出簽認單、電子郵 件、建物現況確認書、增設汽車停車位之分管及公共空間使 用協議書、全球科技大樓出租說明書、不動產買賣契約書及 不動產點交記錄、請款單等件（見本院卷第12頁-34頁）及 證人莊耕易、李品妍及邱榮豐等人之證詞（見本院卷第64- 66頁、第74-76頁、第124-126頁）為證，惟查，姑不論原告 所提與其他人間訂立之契約書，核與本件被告無關，於此不 贅外，原告所提之前揭書證，無一能據以證明原告係為被告 提供居間服務暨兩造間有成立居間契約之合意或事實；而觀 之證人即元大公司承辦系爭買賣案之經理邱榮豐到庭所為之 證詞（見本院卷第124-126頁），充其量亦僅能證明元大公 司確實與原告於103年8月18日訂立契約，受領原告提供之仲 介服務，並已給付仲介報酬931萬元（按即買賣成交金額之 0.7%）等情；再觀諸證人即原告業務部之經理莊耕易、副理 李品妍到庭所為之證詞（見本院卷第64-66頁、第74-76頁） ，充其量亦僅能證明渠等與被告公司協理趙毅文間之私下往 來、聯絡，均不足以證明兩造間有無成立居間契約之合意或 事實。 3.參之被告抗辯其就系爭不動產所委託之買方仲介乃鴻華公司 ，並已支付成交金額0.5%之服務報酬予鴻華公司，剩餘1%則 待系爭不動產出租完成後領取，被告並未與原告達成任何合 意，亦未保證補簽該購買意願書等情，業據提出其與鴻華公 司早於同年8月1日簽訂之系爭不動產服務費收取確認書（見 本院卷第119-120頁）為證，並經證人即其受僱人趙毅文與 鴻華公司之總經理唐定華到庭證述綦詳（見本院卷第92-94 頁、第101-103頁），細繹證人趙毅文與唐定華所為之證詞 與卷附書證內容互核相符；衡之被告既已先行委任鴻華公司 辦理系爭不動產之居間服務，自無庸再另行花費委任原告辦 理居間服務，參之原告業已簽約代表系爭不動產之賣方（即 元大公司），則就系爭不動產與原告進行議價時，勢必係由 鴻華公司代表買方（即被告），而由原告代表賣方（即元大 公司），始有所謂之議價可言。是認被告前開辯，信屬可取 。原告前開之主張，則屬不能證明，自難憑取。 4.原告雖云其於103年6月初知悉元大公司擬出售系爭不動產， 即指派員工李品妍、莊耕易與被告公司趙毅文協理會面，並 於103年6月20日指派員工李品妍等三人陪同趙毅文協理前往 系爭不動產勘查，惟上情均係發生於原告所稱「委任居間仲 介服務」及「購買意願書之合意」之前，且依原告所述，其 於雙方毫無任何契約或委任關係下，即已兩度派遣二至三名 員工提供系爭不動產之銷售平面圖、彩色大地圖、價目表及 建物謄本等資料，向被告公司介紹系爭不動產、周邊環境與 分析市場行情，復陪同至現場勘查，則被告抗辯，依其觀點 即係原告身為賣方元大公司之仲介，始如此積極主動與被告 公司聯繫，提供各種資訊，並非為被告服務等語，亦與一般 常情無違。再觀之原告員工李庭禎於103年8月1日寄發電子 郵件予元大公司邱榮豐經理檢附委託書及同年8月8日寄發電 子郵件予元大公司邱榮豐經理檢附修改之委託書（見本院卷 第18、19頁），益證仲介委託係存在於賣方元大公司與原告 之間，而與被告無涉。是原告主張依其已提供之服務，兩造 已就系爭購買意願書成立居間契約云云，亦難憑取。 5.承前所述，原告既直承兩造間並未簽訂系爭購買意願書，復 未證明兩造間已達成訂立系爭購買意願書之合意，是其主張 兩造間已成立居間契約，並依系爭購買意願書第7條第1項、 民法第568條第1項規定，以先位聲明請求被告給付居間報酬 1,330萬元，自屬無據，不應准許。 (三)原告復主張其已得被告承諾成立系爭購買意願書，即已合意 成立居間契約之預約，被告即有訂立本約之義務，自得訴請 被告履行訂立系爭居間契約，並以備位聲明請求可歸責於被 告之債務不履行損害賠償云云，仍為被告否認。經查： 1.原告雖以被告公司協理趙毅文於103年6月20日第一次場勘時 有承諾擬請原告居間仲介買受系爭不動產與原告成立居間契 約，渠等合意本件居間報酬為系爭不動產買賣價金之1%時， 即係為將來必定簽立系爭購買意願書本約之預約，並以證人 即其業務部經理莊耕易、副理李品妍之證詞（見本院卷第65 -66頁、第74-76頁）之證詞為證。 2.惟證人莊耕易、李品妍之證詞均為被告否認，另證人即被告 公司協理趙毅文則到庭證稱：「（問:如何得知元大公司欲 出售上開建物？只有原告公司告訴你們這個訊息嗎？）當時 有好幾家公司，原告公司只是其一。」、「鴻華、茂業、瑞 光這三家以及原告公司。」、「鴻華大概10 3年6月左右， 鴻華是唐定華總經理跟我接洽，也是他跟我們說這個案子有 在賣。」、「最後我們是委託鴻華公司，經由他們的安排有 去現勘建物，並且向原告公司出價，有書面。」、「（問： 合眾公司為何不委任超營公司擔任買方仲介？）主要是因為 這麼大一筆買賣，買賣雙方都委任同一間公司有利益衝突。 」、「賣方委託這間公司賣房子，當然希望賣的高，我們買 方也委託他去買這間房子，我們當然希望賣的低，到底是要 賣的高還是賣的低，我們認為有衝突。」、「原告公司李品 妍、莊耕易一開始有一直向我要求不只成交價1％的服務費 ，後來公司不同意。」、「（問：被告訴訟代理人證人是否 曾經允諾上開總成交價的1％服務費，沒有問題？）沒有。 」、「（問：證人是否曾經同意提供原證1的承諾書用印給 超營公司？）沒有。」、「（問：向元大公司提出斡旋及簽 訂買賣契約時，是由何人代表買方合眾公司到場？）是鴻華 的唐定華代表。」、「我有幾點補充：第一，我在公司不是 什麼大協理，只是一個傳達資訊、做評估的窗口，沒有決策 權；第二，基於利益衝突，公司一直不願意把委託的權利給 原告公司，這個我們都傳達過，但公司不願意，我們也沒辦 法。」、「(問：交易開始前直到交易完成後，無論原告如 何爭取，你是否從未沒有答應過原告的要求？）沒有，我沒 有那個權利。我補充：我們一直認為原告是幫賣方服務，原 告該做的事情就該做，不是幫我們服務，且我沒有這個權利 做決議，我只是一直轉達，我對原告的答覆就是幫他們轉達 。」等語（見本院卷第91頁背面至第94頁）。 3.徵諸證人趙毅文並非被告公司之法定代理人，亦非被告公司 之總經理或其他有權代表被告公司之人，僅係擔任被告公司 之協理，而原告亦未能證明其與證人趙毅文往來期間趙毅文 係獲有被告公司之授權，是原告主張被告公司趙毅文協理有 承諾要與原告成立居間契約，並合意本件居間報酬為系爭不 動產買賣價金之1%時，即係為將來必定簽立系爭購買意願書 即系爭居間契約本約之預約，被告因之而負有訂立本約之義 務云云，即屬乏據，礙難憑取。 4.原告雖就其前開之主張復提出原證22、22-1、25、25-1之錄 音光碟及譯文為證，惟此均經被告否認為真正，並抗辯其為 原告員工違法錄音，是該錄音及譯文內容無證據能力等情。 ⑴經查，民事訴訟法固未如刑事訴訟法針對證據能力設有規 定，然考衡諸之民事訴訟與刑事訴訟之目的本屬不同，是 考量當事人所提之證據是否具備證據適格、有無證據能力 ，在民事訴訟法並無明文規範之情況下，倘若證據非違法 取得；亦即非以違反法律規定、公序良俗之方法，或強暴 、脅迫、限制他人自由之手段取得之證據資料，即應權衡 民事訴訟之目的，旨在解決當事人間私法上之紛爭，維持 私法上經濟秩序之衡平，並體現契約當事人間之權利義務 ，為發現真實與促進訴訟所採行之手段，固非可一概否認 其證據能力，惟仍應受正當程序原則之拘束。 ⑵次查，原告之受僱人固係在未告知受話方之情況下，亦未 經對方同意，即私自為對話錄音，惟考諸原告所提之錄音 光碟及譯文上載，二次錄音進行之時、地均係於上午，並 在公眾得出入之場所所為（見本院卷第196、202頁）；再 衡諸其錄音之目的，應係出於防衛權利、保全證據之必要 性有始為之，並非出於不法目的；再觀諸對話之內容，尚 無介入誘導、致有誤引虛偽陳述之危險性，亦非屬隱私性 之對話；是認其手段與方法並未逾越社會相當性，應可作 為民事證據方法而有證據能力。 ⑶然查，前開錄音內容之受話對象為趙毅文及李席安，渠等 均非被告公司之法定代理人，亦非有權代表被告公司之人 ，是原告所提前開光碟錄音（及譯文內容）縱屬非虛，該 二人與原告受雇人間往來所為之言論，自無足以拘束被告 公司之效力。是原告執此主張被告公司有承諾要與原告成 立居間契約並已因合意而成立系爭居間契約本約之預約， 被告因而負有訂立本約之義務云云，仍無可取。 5.據上，則原告主張被告拒絕訂立本約，依民法第153條、第 568條第1項、第226條、第231條規定，以備位聲明請求被告 應與其簽立系爭購買意願書，並賠償1,330萬元云云，即屬 無據，不應准許。 五、綜上所述，原告並未證明兩造間已合意成立系爭購買意願書 所示之系爭居間契約，是原告依系爭購買意願書第7條第1項 、民法第568條第1項規定，以先位聲明請求被告給付居間報 酬1,330萬元，為無理由，又原告亦未證明兩造已就系爭購 買意願書成立居間契約之預約，是原告依民法第153條、第 568條第1項、第226條、第231條規定，以備位聲明請求被告 與原告簽立系爭購買意願書，並賠償原告所受之居間報酬損 害1,330萬元，亦無理由。 六、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即因其訴之駁回而 失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 28 日 民事第三庭 法 官 林振芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 28 日 書記官 黃瑋婷