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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　105年度勞訴字第144號 原　　　告　李銀枝 訴訟代理人　吳磺慶律師（法扶律師） 被　　　告　鋒厚科技股份有限公司 兼 法定代理人　梁俊雄 被　　　告　瑞宥有限公司 法定代理人　胡宏謀 被　　　告　梁瑞珍 共　　　同 訴訟代理人　蘇昱婷律師 　　　　　　蕭富山律師 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國106年3月6 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告瑞宥有限公司間僱傭關係存在。 被告瑞宥有限公司應自民國一百零四年九月四日起至原告復職之 日止，按月給付原告新臺幣陸萬壹仟捌佰元，及自各期應給付日 次日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 被告瑞宥有限公司應自民國一百零四年九月四日起至原告復職之 日止，按月提繳新臺幣參仟捌佰貳拾捌元至原告在勞工保險局之 勞工退休金專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告瑞宥有限公司負擔。 本判決第二項於原告按月以新臺幣貳萬零玖佰元為被告瑞宥有限 公司供擔保後，得假執行，惟如被告瑞宥有限公司按月以新臺幣 陸萬壹仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、52年台 上字第1240號判例參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係仍 存在，均為被告所否認，則該僱傭關係存否即屬不明確，原 告在主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安 之狀態，得以本判決除去之，按諸上開說明，原告應有受確 認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。原告原起訴聲明： ㈠先位部分：⒈確認原告與被告鋒厚科技股份有限公司（下 稱鋒厚公司）間之僱傭關係存在。⒉被告鋒厚公司應給付原 告新臺幣（下同）556,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊就第2項聲明， 願供擔保請准宣告假執行。⒋被告梁俊雄、梁瑞珍應返還原 告附件所示之「李銀枝」印鑑章。㈡備位部分：⒈確認原告 與瑞宥有限公司（下稱瑞宥公司）間之僱傭關係存在。⒉被 告瑞宥公司應給付原告556,200元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊就第2項聲 明，願供擔保請准宣告假執行。⒋被告梁俊雄、梁瑞珍應返 還原告附件所示之「李銀枝」印鑑章。嗣於民國105年9月12 日、10月3日變更聲明如後述（見卷第57頁、第61頁），核 其所為，乃本於與起訴相同之基礎事實，且屬擴張或減縮應 受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與 前開規定相合，應予准許。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠原告自90年6月1日起受僱訴外人厚雅科技股份有限公司（下 稱厚雅公司）擔任管理部門進出口主管，公司實際負責人為 被告梁俊雄，後被告梁俊雄及厚雅公司遭訴外人宏正自動科 技股份有限公司（下稱宏正公司）提起民事損害賠償等訴訟 ，被告梁俊雄為免厚雅公司客戶疑慮而另設美汎有限公司（ 下稱美汎公司）承接厚雅公司業務，又因恐自任美汎公司負 責人將受有追償風險，乃要求原告擔任美汎公司負責人，原 告始礙於受僱人身分無奈同意，被告梁瑞珍因而交「美汎有 限公司股東同意書」予原告簽署後送臺北市政府申請設立登 記，原告則自94年10月5日起擔任美汎公司董事及代表人， 嗣於96年間宏正公司與厚雅公司、被告梁俊雄間訴訟終結， 已無繼續使用美汎公司之必要，被告梁俊雄乃於97年1月4日 解散美汎公司，並於96年12月19日先行設立被告鋒厚公司承 接美汎公司業務，原告則自98年1月起受僱於被告鋒厚公司 擔任國內業務兼總經理特助，每月薪資61,800元，負責國內 業務之銷售電腦切換器及AV影音視頻等產品，使被告鋒厚公 司國內營業額以穩定倍數成長，而無不能勝任工作情事。詎 被告鋒厚公司竟於104年9月3日下午5時許，未附據事由，任 由被告梁俊雄告知原告當日資遣一事，要求原告搬離所有個 人物品及清空座位，及令管理部總務監視原告於當日下班前 歸還電腦、客戶資料等，被告鋒厚公司所為資遣顯然違法， 縱令原告係受僱被告瑞宥公司，其於104年9月3日對原告所 為資遣，亦屬非法。是原告與被告鋒厚公司或被告瑞宥公司 間僱傭關係應仍存在，被告鋒厚公司或被告瑞宥公司亦需按 月給付原告61,800元及為原告提繳勞工退休金3,828元。另 被告梁俊雄於94年10月間要求原告擔任美汎公司代表人所擅 刻如附件所示原告印鑑章，尚由被告梁俊雄、梁瑞珍所持有 ，原告既為美汎公司代表人，被告梁俊雄、梁瑞珍亦應返還 該印鑑章予原告。爰依兩造間僱傭契約、民法第767條、第 179條規定，提起本訴。 ㈡聲明； ⒈先位部分： ⑴確認原告與被告鋒厚公司間之僱傭關係存在。 ⑵被告鋒厚公司應自104年9月4日起至原告復職之日止，按 月給付原告61,800元，及自次月1日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。 ⑶願供擔保請准宣告假執行。 ⑷被告鋒厚公司應自104年9月4日起至原告復職之日止，按 月提繳3,828元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶 。 ⑸被告梁俊雄、梁瑞珍應返還原告附件所示之「李銀枝」 印鑑章。 ⒉備位部分： ⑴確認原告與瑞宥公司間之僱傭關係存在。 ⑵被告瑞宥公司應自104年9月4日起至原告復職之日止，按 月給付原告6萬1,800元，及自次月1日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。 ⑶願供擔保請准宣告假執行。 ⑷被告瑞宥公司應自104年9月4日起至原告復職之日止，按 月提繳3,828元至勞工保險局設立之原告退休金個人專戶 。 ⑸被告梁俊雄、梁瑞珍應返還原告附件所示之「李銀枝」印 鑑章。 二、被告抗辯則以： ㈠被告鋒厚公司因為專注於研發及生產以提升核心競爭力，而 決定調整組織架構，將與銷售有關業務分割由另一獨立公司 即被告瑞宥公司辦理，是原告雖有自97年2月26日起受僱被 告鋒厚公司，但因擔任業務，而已於100年4月1日起改受僱 被告瑞宥公司，原告主張其於此後仍與被告鋒厚公司存有僱 傭關係，並非屬實。又原告係於104年9月3日向被告瑞宥公 司申請離職，而經被告瑞宥公司以資遣方式准其申請，此有 原告自行提出之離職申請表上所載預計離職日期104年9月3 日等字可證，被告瑞宥公司為使原告得以請領失業給付，另 提供離職證明書予原告，及計算原告自90年6月1日起至104 年9月3日止之資遣費加計預告工資合計628,554元後如數匯 付原告，足見原告與被告瑞宥公司於104年9月3日乃係合意 終止勞動契約，另由原告向被告瑞宥公司會計人員爭執尚積 欠104年9月3日薪資2,060元，被告瑞宥公司予以補足，及原 告自104年9月3日離職後，未曾主張終止勞動契約不合法或 請求繼續上班，迨至4個月後，始提出勞資爭議調解，亦可 見原告與被告瑞宥公司應有默示合意終止勞動契約之情，其 事後反悔而提起本件訴訟，要無理由。另附件所示印鑑章既 係被告梁俊雄所刻，其所有權自屬被告梁俊雄，而無侵占及 不當得利，原告請求被告梁俊雄返還附件所示印鑑章，顯乏 請求權基礎，又被告梁瑞珍非附件所示印鑑章之保管人，當 無交還之義務，故原告請求返還自無理由；況美汎公司已於 97年1月4日解散，公司大小章及附件所示印鑑章均已銷毀而 不可得，原告請求返還不存在之物，欠缺權利保護必要，其 訴自應駁回。 ㈡聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項及爭點（見卷第297頁正反面）： ㈠不爭執事項： ⒈原告自90年6月1起任職於厚雅公司。 ⒉原告於94年10月5日至97年1月4日間擔任美汎公司董事及法 定代理人，後美汎公司於97年1月4日解散。 ⒊被告鋒厚公司於96年12月19日設立，原告則自97年2月26日 起受僱被告鋒厚公司。 ⒋被告瑞宥公司有自100年4月起至104年9月止均有開立扣繳憑 單予原告，其上記載之所得類別為薪資。 ⒌原告之勞工保險於90年6月21日起至94年11月16日止由厚雅 公司投保，於94年11月16日起至97年2月26日止由美汎公司 投保，於97年2月26日起至100年4月1日止由被告鋒厚公司投 保，於100年4月1日起至104年9月3日止由被告瑞宥公司投保 。 ⒍原告於100年4月1日後曾以被告鋒厚公司名義開立發票給普 萊德科技股份有限公司、瀚鑫應用科技有限公司、妙昌科技 股份有限公司、紘易科技有限公司、慧光展業有限公司、寶 階整合科技有限公司、南龍企業有限公司、鎰譁實業有限公 司、聯剛科技股份有限公司、瑞司創科技有限公司。 ⒎原告自任職厚雅公司之日起至104年9月3日止之工作地點均 為臺北市○○區○○○路○段○○○號11樓。 ⒏如本院認定原告自100年4月1日後係與被告鋒厚公司成立僱 傭關係，兩造就原告工作末日為104年9月3日不爭執，如本 院認定原告自100年4月1日後係與被告瑞宥公司成立僱傭關 係，兩造就原告工作末日為104年9月3日不爭執。 ⒐原告有在離職申請表上簽名。 ⒑被告瑞宥公司開立之職員離職證明書上記載之離職原因為依 勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款。 ⒒原告於104年9月3日前月薪為61,800元。 ⒓兩造前於105年2月16日在台北市政府勞動局進行勞資爭議調 解，惟調解不成立。 ㈡爭點： ⒈原告自100年4月1日後係與被告鋒厚公司或瑞宥公司成立僱 傭關係？ ⒉本件僱傭關係之終止係因雇主以原告不能勝任工作為由，依 勞動基準法第11條第5款終止？或係合意終止？ ⒊如係雇主以原告不能勝任工作為由，依勞動基準法第11條第 5款終止，終止是否合法？原告訴請確認僱傭關係存在，並 請求被告按月給付薪資及提繳勞工退休金是否有理由？ ⒋原告請求被告梁俊雄、被告梁瑞珍返還附件3所示印鑑章是 否有理由？ 四、得心證之理由： ㈠原告自100年4月1日後係與被告鋒厚公司或瑞宥公司成立僱 傭關係？ ⒈按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用 勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞 工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法第 2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日 公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂 當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力 ，而他方給付報酬之契約。」，及勞基法施行細則第7條第1 款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及 應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關 事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵 亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素，至 於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組 織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇 主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、 勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主 在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受 僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工 作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經 濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生 存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由 雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資 料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動 契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬 性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主 經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程 序性規定。 ⒉經查，原告向臺北市政府勞動局聲請勞資爭議調解時主張： 「⒉主張於服務期間資方將本人於104年9月3日遭瑞宥公司 依勞基法第11條第5款予以資遣…⒊…請求瑞宥公司應即恢 復僱傭關係，且按月支薪…」等語，有勞資爭議調解紀錄附 卷為憑（見卷第20頁至第21頁）；而原告雖有主張勞資爭議 調解紀錄所載其之主張乃係調解委員以投保單位及離職證明 名書開立單位為其填寫者，非其真意云云，但此節與原告在 調解紀錄之爭議當事人主張申請人欄中「確認無誤簽名」後 簽名所表彰之意思有悖，原告臨訟陳稱調解紀錄內容記載不 實云云，委非足取，是上開調解紀錄所載原告主張應為原告 當時真意。又原告有在被告瑞宥公司之職員離職證明書上簽 名，所持職員離職證明書上記載之雇主為被告瑞宥公司乙節 ，有離職申請表、職員離職證明書附卷可佐（見卷第18頁、 第49頁），以上均可見原告自始知悉其100年4月1日起雇主 為被告瑞宥公司。 ⒊次查，被告瑞宥公司有自100年4月起至104年9月止開立扣繳 憑單予原告，其上記載之所得類別為薪資一事，為兩造不爭 ，並有各類所得扣繳暨免扣繳憑單在卷可稽（見卷第19頁、 第80頁至第82頁），參諸綜合所得稅係由納稅義務人申報， 原告薪資係由被告瑞宥公司給付及此為原告所清楚明白知悉 一事，可以認定。又原告有於101年6月、11月、102年4月、 103年1月間向被告瑞宥公司申請交通費一事，有名稱為被告 瑞宥公司之各項費用開支明細表可證（見卷第113頁至第115 頁）；而原告雖主張該各項費用開支明細表乃被告鋒厚公司 提供予其使用者，其雖非被告瑞宥公司員工，但礙於被告鋒 厚公司要求，而仍使用之，但原告就此並未舉證證明，所述 非屬有據，是本件被告抗辯原告自100年4月起有向被告瑞宥 公司請領交通費等語，堪信可採。則由原告自被告瑞宥公司 處取得提供勞務之報酬及向被告瑞宥公司請領交通費以觀， 原告與被告瑞宥公司間應有勞動契約之經濟上從屬性。 ⒋又查，原告之勞工保險自100年4月1日起至104年9月3日止均 由被告瑞宥公司投保乙節，為兩造不爭，並有原告之勞工保 險被保險人投保資料表（明細）在卷可稽（見卷第19頁）； 且勞工應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位參加勞 工保險，為勞工保險條例第6條第1項明定，同條例第15條、 第16條亦規定投保單位應為被保險人即勞工負擔部分保險費 ，被保險人即勞工應自行負擔之保險費應由投保單位代扣， 則原告自100年4月1日起之勞工保險費中屬於雇主負擔部分 應係由被告瑞宥公司負擔，屬於勞工自行負擔部分，應係由 雇主自其薪資中扣除，此亦應可證明原告自100年4月1日起 係自被告瑞宥公司受薪而與其有勞動契約之經濟從屬性。原 告固主張被告鋒厚公司係因其將退休而為規避雇主責任，方 將原告之勞工保險改由被告瑞宥公司投保，並以證人廖宜珊 之勞工保險投保單位同有變更一事為據。然證人廖宜珊雖到 庭證稱其自94年起至102年止受僱被告鋒厚公司等語（見卷 第62頁），但亦於101年12月19日、102年3月25日、29日向 被告瑞宥公司請領交通費，被告瑞宥公司則有於101年12月6 日、20日開立支票予證人廖宜珊，此情已經被告提出名稱為 被告瑞宥公司之各項費用開支明細表及支票為證（見卷第16 2頁至第164頁），足見證人廖宜珊前開證述是否屬實，並非 無疑，則原告以證人廖宜珊證述主張被告鋒厚公司有故意將 員工之勞工保險改由被告瑞宥公司投保云云，自非可逕信。 又原告之勞工保險投保單位由被告鋒厚公司更改為被告瑞宥 公司之日為100年4月1日，而原告為54年次人士，於斯時年 方46歲，尚需9年始能達勞基法所定得自請退休之55歲；且 被告瑞宥公司在台北市政府勞動局進行勞資爭議調解時，已 經陳明承認原告在厚雅公司、美汎公司、被告鋒厚公司任職 之年資，此觀調解紀錄之記載即可得知（見卷第20頁），可 見原告之勞工保險投保單位變更為被告瑞宥公司一事，對原 告未來退休之年資並無影響，衡情，原告稱被告鋒厚公司係 為規避給付其退休金而將其勞工保險投保單位改為被告瑞宥 公司云云，應非為可採。 ⒌且查，原告有使用REXTON INTERNATIONAL INC.名片與客戶 聯絡訊息，有名片4張在卷可證（見卷第184頁），原告亦自 承被告瑞宥公司英文名字為REXTON INTERNATIONAL INC.等 語（見卷第187頁）；且原告有經手被告瑞宥公司之出口報 單、Provence invoice及空運提單乙節，並有各該文件附卷 為憑（見卷第110頁至第112頁），可見原告應確實有承辦被 告瑞宥公司商品外銷之業務工作。再者，訴外人周恩松為被 告瑞宥公司員工，曾於103年12月3日向原告及其他業務指示 ：「新報價單重點，⒈海空貨運加收手續費US$100漲US$200 。⒉訂單但低於US$3000加收手續費US$120不另加收銀行手 續費。⒊業務權限，海運US$8000以上，空運US$3000以上， 單筆快遞US$250 0以上，可自行作主，放寬不加收手續費。 ⒋客戶買sample可不用收手續費，請要或單加註sample，或 開樣品單轉要貨單時要加註。⒌舊客戶通知明年實行，新客 戶立即實行。Warranty RMA新客戶立刻實行，老客戶個別狀 況個別調整，請業務依手頭客戶情形個別回報我」一事，有 周恩松名片、被告瑞宥公司104年8月份勞工退休金計算名冊 及103年12月3日之電子郵件可查（見卷第182頁、第255頁至 第256頁）；且原告於101年6月、11月、102年4月、103年1 月間向被告瑞宥公司請領交通費時，周恩松有簽核表示同意 一事，觀諸前述被告瑞宥公司各項費用開支明細表亦可得知 （見卷第113頁至第115頁），以上應足認定原告有在人格、 組織上受被告瑞宥公司指揮監督以從事受僱業務之事。原告 雖以兩造不爭執之其自100年4月1日起仍有辦理被告鋒厚公 司業務而主張其係受僱被告鋒厚公司，但原告並未能舉證證 明被告鋒厚公司與其間有何經濟上、組織上從屬性，且被告 二公司辦公處所同一，為兩造不爭，被告抗辯原告受被告瑞 宥公司指揮而協助辦理被告鋒厚公司業務為真一事亦非無可 能，是原告純以其有辦理被告鋒厚公司業務而主張其雇主為 被告鋒厚公司云云，並非可採。原告固另主張被告瑞宥公司 乃被告鋒厚公司為避稅而成立者，只負責銷售被告鋒厚公司 產品並將之出口，並無對外營業，但出口商品與國外廠商本 即為對外營業方式之一，此一主張，同非有據。是原告有受 被告瑞宥公司指揮提供勞務一事，可以認定。 ⒍綜據前述，原告與被告瑞宥公司存有人格、經濟及組織上從 屬性，被告抗辯原告自100年4月1日起受僱被告瑞宥公司等 語，應堪採信。 ㈡本件僱傭關係之終止係因雇主以原告不能勝任工作為由，依 勞基法第11條第5款終止？或係合意終止？ 經查，被告瑞宥公司自承：被告梁俊雄104年9月3日下午約3 、4時左右，向原告表示如其無意上班，就於當日離職，瑞 宥公司願意以資遣之名義給予原告一筆金錢等語（見卷第28 8頁），已可見離職乃係被告瑞宥公司要求，資遣費之給付 亦係被告瑞宥公司主動提出者。又原告主管就原告之去職有 批示為「資遣」，被告瑞宥公司亦有開立離職原因為：依勞 基法第11條，第5款之職員離職證明單予原告並給付資遣費 及預告期間工資等節，有離職申請單及離職證明單可考（見 卷第18頁、第49頁），衡以原告雖有簽署被告瑞宥公司離職 申請單，但對其上離職原因欄中另謀他就、環境不適應、薪 資不滿意、家庭因素、身體健康、其他等欄位均未勾選，此 顯與常情有違，復酌以原告自90年起遞次受僱厚雅公司、美 汎公司、被告鋒厚公司及被告瑞宥公司迄至104年9月3日時 間已有14年之久，應具備一定勝任業務工作之能力，並無於 104年9月3日突然認同被告瑞宥公司所稱其無法勝任工作之 可能，而直接同意與被告瑞宥公司合意終止勞動契約，況原 告有於105年1月11日向臺北市政府勞動局聲請勞資爭議調解 ，請求恢復僱傭關係（見卷第20頁反面），衡情，原告稱其 為被告瑞宥公司以勞基法第11條第5款資遣等語，應堪採信 。被告瑞宥公司固抗辯兩造乃係合意以資遣之方式，由其給 付資遣費、預告期間薪資之方式終止，但資遣費、預告期間 工資本即雇主以勞基法第11條第5款所定事由資遣員工時依 勞基法第16條、第17條規定所應給付者，員工在別無其他誘 因下取得依法可以請求之資遣費，應不得逕以認定勞工有與 雇主合意終止勞動契約之情，被告瑞宥公司此一抗辯應無足 採。從而，本件原告主張其為被告瑞宥公司以勞基法第11條 第5款資遣等語，可以採信。 ㈢如係雇主以原告不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款 終止，終止是否合法？原告訴請確認僱傭關係存在，並請求 被告按月給付薪資及提繳勞工退休金是否有理由？ ⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞 動契約，固為勞基法第11條第5款所明定。然勞工確不能勝 任工作之規範本旨，應就勞工客觀上之能力、學識、品行、 身心狀況不能勝任工作，及勞工主觀上能為而不為或怠忽所 擔任之工作等違反忠誠履行勞務給付情狀，合併為觀察判斷 。且按，「勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作 確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意 旨，須勞工提供之勞務，無法達成雇主透過勞動契約所欲達 成客觀合理之經濟目的，且雇主於其使用勞基法所賦予之各 種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符『 解僱最後手段性原則』」、「因勞動契約屬繼續性及專屬性 契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務 關係，尚應包括雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務。而勞 動契約之終止，使勞雇關係中弱勢一方之勞工喪失工作權， 則雇主終止權之行使，除應符合勞基法規定之要件外，亦應 符合相當性、比例及衡平原則，及解僱之最後手段性原則。 」，有最高法院103年度台上字第1921號、103年度台上字第 341號判決可資參照。次按，當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明 文。是行使法定終止權者，自應先就法定終止事由存在乙節 ，負舉證責任。被告瑞宥公司抗辯原告不能勝任工作，其得 依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，為原告否 認，自應由被告瑞宥公司就原告有不能勝任工作及資遣符合 解雇最後手段性原則等事盡舉證之責。 ⒉經查，被告瑞宥公司抗辯原告於104年6月遲到13日、7月遲 到18日、8月遲到20日、9月1日至3日遲到1日乙節，業據提 出員工簽到退表為證（見卷第117頁至第151頁），而可採信 ，但原告受僱被告瑞宥公司之工作為國內業務，此觀諸被告 瑞宥公司開立之職員離職證明單即可得知（見卷第18頁）， 遲到與原告是否具備擔任業務之本質學能有關，或原告有因 遲到而耽誤業務工作之進行等節，均未經被告瑞宥公司舉證 ，被告瑞宥公司逕稱原告不能勝任工作，自非可取，況被告 瑞宥公司就原告遲到一事並未予以懲處，本件資遣自亦無法 認為符合最後手段性原則，是原告主張被告瑞宥公司資遣不 合法，兩造間僱傭關係仍存在等語，核為有理。 ⒊又按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務， 仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生 提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權 人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代 提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者， 自提出時起，負遲延責任。民法第487條、第235條及第234 條分別定有明文。且債權人於受領遲延後，需再表示受領之 意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受 領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞 務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號 判決參照）。又原告本無去職而有繼續提供勞務之意，被告 瑞宥公司逕自予以資遣，堪認乃係預示拒絕原告提供勞務， 而原告有聲請勞資爭議調解請求恢復僱傭關係繼續提供勞務 ，已如前述，則原告依民法第487條規定，應無庸補服勞務 而仍得按月請求被告瑞宥公司給付工資，茲兩造就原告工資 為每月61,800元不爭執，是原告得自104年9月4日起至復職 日止，按月請求被告瑞宥公司給付61,800元，及請求自應給 付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⒋按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規 定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規 定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率， 不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由 中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工退休金條例第 6條、第14條第1項分別定有明文。查原告每月薪資61,800元 元，已經認定如前述，此屬勞工退休金月提繳工資分級表第 41級，應以63,800元月提繳工資之6%計算被告瑞宥公司應按 月為原告提繳之勞工退休金，故被告瑞宥公司應按月提繳之 金額為3,828元，原告得請求被告瑞宥公司自104年9月4日起 至原告復職之日止，按月如數提繳。 ㈣原告請求被告梁俊雄、被告梁瑞珍返還附件所示印鑑章是否 有理由？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條定有明文。原告主張附件所示印鑑章為 其所有，為被告梁俊雄、梁瑞珍否認，並以該印鑑章為被告 梁俊雄付費刻印，應為被告梁俊雄所有，及被告梁瑞珍未為 原告保管該印鑑章等語抗辯，則此部分應由原告就其為印鑑 章所有權人，及被告梁瑞珍有持有該印鑑章二事盡舉證之責 。查原告起訴主張該印鑑章為被告梁俊雄為以原告為負責人 設立美汎公司而擅自刻印者，可見被告梁俊雄稱該印鑑章所 有權人為其，並非原告等語，應為可採。而原告亦未提出其 他證據使本院相信其有該印鑑章所有權，則原告依民法第76 7條、第179條請求被告梁俊雄、梁瑞珍返還附件所示印鑑章 ，自無足取。 五、綜上所述，原告依僱傭契約先位請求確認其與被告鋒厚公司 間僱傭關係存在，及請求被告鋒厚公司自104年9月4日起至 其復職之日止，按月給付61,800元，及於各期應給付日次日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自104年9月4 日起按月提繳3,828元至其在勞工保險局之勞工退休金專戶 ，並另依民法第767條、第179條請求被告梁俊雄、梁瑞珍返 還附件所示印鑑章，均無理由，不應准許。原告依僱傭契約 備位請求其與被告瑞宥公司間僱傭關係存在，及請求被告瑞 宥公司自104年9月4日起至其復職之日止，按月給付61,800 元，及於各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，暨自104年9月4日起按月提繳3,828元至其在勞工 保險局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。 六、原告與被告二公司均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為 假執行，就被告鋒厚公司部分，原告之訴無理由，假執行之 聲請失所附麗，爰併予駁回，就被告瑞宥公司部分，經核並 無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉 證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述 ，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 勞工法庭 法 官 趙雪瑛 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 書記官 曾鈺馨