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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第158號 原　　　告　千易鋼鐵興業有限公司 法定代理人　張文卿 訴訟代理人　黃進祥律師 　　　　　　黃建雄律師 　　　　　　蔡志宏律師 被　　　告　預壘營造工程有限公司 法定代理人　王川傑 訴訟代理人　葉建廷律師 　　　　　　黃任顯律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國106年3月10日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： (一)兩造於民國102年10月5日就「馬祖港福澳碼頭區擴建後續工 程－行政旅運大樓結構工程」(下稱主工程)簽訂工程承攬合 約書（下稱系爭契約），約定由原告承攬主工程其中「波浪 造型屋頂鋼結構」、「通廊鋼結構」(下稱系爭工程)等工作 ，價金則約定依「拆圖重量」實作實算分別計價給付材料款 、加工款、吊裝款，材料款(即總工程款55%)約定貨到7日內 以現金支付全額；加工款(即總工程款30%)約定於廠內製作 完成即給付95%；吊裝款(即總工程款15%)於完成給付95%； 保留款5%則於安裝完成後給付。系爭工程材料款部分被告已 付罄，然加工款新台幣(下同)362萬3,765元(含稅)被告未依 約給付，且系爭工程原告已完成吊裝，則加計保留款31萬 2,748元，被告應給原告393萬6,513元。 (二)履約過程，被告變更追加雨庇鋼結構之工作項目，兩造合意 按原合約之約定單價計價給付；而油漆部分於簽訂系爭契約 時並未約定單價，原告於103年7月3日始報價，經被告同意 屋頂結構部分以3,800元/T，通廊及雨庇結構以6,500元/T計 價。系爭工程中之屋頂結構工程已全部吊裝安裝完成，故請 求屋頂結構工程加工款(含摩擦式強力螺栓、油漆)171萬6, 045元、屋頂結構工程吊裝款124萬5,520元、屋頂結構工程 錨定螺栓(含材料及安裝)1萬5,736元。雨庇結構工程部分部 分已完成廠內加工，尚未在現場吊裝，且雨庇部分變更設計 ，施作數量變為5支，故請求雨庇結構工程加工款(含摩擦式 強力螺栓、油漆)23萬2,000元。至通廊結構工程部分僅完成 廠內加工，故請求通廊結構工程加工款(含摩擦式強力螺栓) 24萬1,904元以及保留款31萬27,48元，合計應為393萬6,513 元【1,716,045+1,245,520+15,736+232,000+241,904)*1.05 +312,748】。爰依系爭契約承攬法律關係，請求被告給付 392萬4,140元。 (三)聲明： ⑴被告應給付原告392萬4,140元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ⑵願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則辯以： (一)依系爭契約明文約定保留款5%應於驗收完成給付，況系爭工 程原告未完成安裝，原告自不得請求保留款。 (二)屋頂結構部分，因原告延宕工期，兩造於104年3月20日簽訂 協議書(下稱系爭協議書)，載明原告就屋頂結構部分必須再 104年3月25日起10個工作日完成柱頭焊接工作，並於焊接完 成80%時進行焊道檢驗，更需在104年3月25日起第12個工作 日開始進行表面噴漆之除鏽工程，原告遲至104年6月2日始 進行焊道檢測，且未進場施作表面噴漆除鏽工程，被告多次 電催，原告雖於104年6月3日傳真要求被告清裡遭混凝土塗 髒之鋼柱部位，始進場施工，被告於同年月8日發函請求原 告先就未遭塗髒之西側部分先行施工，被告將派工清除東側 遭塗髒部分，原告仍遲至104年7月28日進場施作表面除鏽工 程，且於同年月31日即離場，原告既未完成吊裝作業收尾之 表面噴漆除鏽工程，自不得請求其吊裝款(含保留款)。再吊 裝款並非約定完成部分工程吊裝即可就各該部分請款，而需 系爭工程均完成吊裝後始可請求。 (三)雨庇、通廊結構部分，加工款兩造約定加工完成僅付款95% 係因需待被告確認無誤後，若原告廠內加工之材料發生預留 孔徑不符、現場無法組裝等加工錯誤情事，原告即不得請求 加工款。原告於103年履約期間，曾運送部分已加工材料至 現場，到場後發現因預留孔徑不足無法組立，被告分別於 103年9月3日、13日發函請求原告處理，並限期應於同年9月 30日完成雨庇、通廊結構工程之組裝，惟未獲原告置理，被 告僅得委請第三人繼續完成原告之工作。 (四)因原告未依系爭協議書施作表面除鏽工作，亦未依約施作雨 庇、通廊結構工程，被告為避免延宕工期，已於104年12月 17日委由第三人銓騏工程有限公司（下稱銓騏公司）等施作 ，被告另行發包予銓騏公司完成通廊結構工程，支出之工程 款為52萬5,000元(含稅)；發包予太福金屬有限公司(下稱太 福公司)完成雨庇工程，支出工程款為16萬5,173元、18萬 5,231元(均含稅)。被告另為完成屋頂鋼構除鏽及補漆工程 自行購買屋頂鋼構油漆原料，致實際支出油漆材料費用1萬 8,638元(含稅)，以及發包予訴外人鄭福祥施作屋頂鋼構除 鏽及補漆工程，致支出工資6萬元，合計因原告未能完成系 爭工程，致被告發包第三人完成工作所支出工程款應為95萬 4,042元(52萬5,000元+16萬5,173元+18萬5,231元+1萬8,638 元＋6萬元)。而使第三人繼續完成原告之工作，所衍生之費 用本屬原告依約應履行債務之轉換，相關費用之給付乃係原 告依系爭契約向被告請求報酬時，應完成之對待給付內容， 原告未為給付前，被告行使同時履行抗辯權，得拒絕給付原 告報酬，並依系爭協議第5項、民法第497條第2項約定，請 求被告給付上開另行發包之工程款，並以之為抵銷抗辯。 (五)又原告未依系爭協議書所約定時間完成各該工作，每逾期1 日即扣款3萬元。系爭協議書第1項「屋頂鋼構柱頭焊接工作 」之預定完成日為104年4月6日，原告於同年5月13日始完成 ，逾期37日，扣除104年4月2日因風速影響經業主同意展延 工期0.5天、104年5月1日勞動節不計工期1日，原告實際逾 期天數為35.5天（37-0.5-1）。而系爭協議第2項「焊道檢 驗工作」應於焊接工作完成80%時開始進行，系爭協議第1項 預定完成焊接工作為104年4月6日，縱加計1周檢驗時間，核 算原告至遲應於104年4月13日前完成檢驗工作，然原告遲於 104年6月3日完成，逾期51日，復扣除104年5月1日勞動節不 計工期1天、104年5月15日因風速影響經業主同意展延工期 0.5天，原告實際逾期天數為49.5日（51-1-0.5）。另系爭 協議第3項「表面噴漆工作」，原告應於104年4月23日完成 ，然原告遲至104年7月28日始實際進場，且於未完成工作情 形下擅自於104年7月31日離場，經被告發包予訴外人鄭福祥 於105年7月24日施作完成，原告逾期天數為458日（105年7 月24日-104年4月23日），復扣除104年5月15日因風速影響 經業主同意展延工期0.5天、105年7月6日颱風影響經業主同 意展延工期4.5天，再扣除104年5月1日勞動節、104年6月20 日端午節、104年9月27日中秋節、104年10月10日國慶日、 105年春節假期、105年2月28日228紀念日、105年4月4日清 明節、105年5月1日勞動節、105年6月9日端午節，合計應扣 除30日，原告實際逾期天數為423日（000-0-00）。以上， 原告共逾期508日（35.5＋49.5＋423），依系爭協議第4項 約定之逾期罰金計算，被告得扣罰之逾期扣款應為1,524萬 元（508×3萬元）。爰依系爭協議第4項約定，請求原告給 付上開逾期扣款，並以之為抵銷抗辯。 (六)並聲明： ⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： (一)系爭工程包含屋頂、雨庇、通廊結構工程，而油漆工程部分 ，系爭契約約定依原告103年7月3日工程報價單計價給付， 有系爭契約(見本院卷一第7-11頁)、原告103年7月3日工程 報價單(見本院卷一第54頁)在卷可稽。 (二)系爭工程之材料款被告已全部給付完畢(見本院卷一第50頁 、第96頁背面)。 (三)系爭工程加工款部分原告已辦理估價計價2期，累計估驗計 價款為656萬7,705元(含稅)，保留款為31萬2748元(未稅)， 被告已付625萬4,957元(656萬7705元－31萬2748元)等情， 有103年8月3日第1期請款單、103年8月27日第2期請款單、 原告開立之統一發票在卷可參(見本院卷一第12-13頁)。 (四)兩造於104年3月20日簽訂系爭協議書，系爭協議書第1至3項 分別約定屋頂鋼構工程之「屋頂鋼構柱頭焊接工作」、「焊 接工作」及「表面噴漆工作」之施作期程，第4項約定逾上 開工作之施作期程之逾期扣款罰責，有系爭協議書在卷可憑 (見本院卷一第107頁)。 (五)系爭協議書第1項屋頂鋼構柱頭焊接工作，原告係於104年4 月2日進場，104年5月13日完工(見本院卷三第127頁)。 (六)系爭協議書第2項焊道檢驗工作，統證檢驗公司檢驗日期為 104年6月2日，超音波檢測報告出具日期為104年6月3日，有 檢測報告在卷可憑(見本院卷一第55-59頁)。 (七)系爭協議書第3項屋頂鋼構表面噴漆工作，原告係於104年7 月28日進場，104年7月31日退場 (見本院卷三第127頁) 四、本院得心證之理由： (一)原告請求被告給付保留款有無理由？ ⑴按系爭契約「付款方式（稅外加）」乙欄約定：「1.材料 進場7天內付材料款100%現金，材料無保留款。2.廠內加 工款30%：廠內製作完成付加工款95%(50%現金，50%45天 票期。)。3.吊裝款15%：吊裝完成付工程款95%(50%現金 ，50%45天票期。)。4.保留款5%：於驗收完成無關其責任 付清。」(見本院卷一第7頁)，足認系爭契約係約定保留 款於驗收合格後始得請求。至原告雖主張合約附件之合約 項目明細表(材料)及合約項目明細表(加工)報價說明欄第 8項付款辦法係約定：「....⑷保留5%，保留款於安裝完 成後無息退回。」(見本院卷一第10-11頁)，故於安裝完 畢即可退還保留款，然上開明細表乃係原告單方之報價說 明，此由說明欄第3點記載亦明屬報價文件，並非兩造合 意之契約內容，故系爭契約主文另約定付款方式，而非逕 依合約附件之明細表為據，是原告主張於安裝完畢後即得 請求給付保留款云云自無可取。 ⑵經查，系爭工程被告於105年11月9日始提報竣工，並於 105年11月22、23辦理初驗，有中興顧問公司105年12月 19日水利字第1050049849號函在卷可憑(見本院卷三第75 頁)，可知系爭工程迄至中興顧問公司於105年12月19日回 函時，僅完成初驗工作，尚未完成正驗並確認驗收合格， 而本院於106年3月10日言詞辯論終結前，原告未再爭執系 爭工程尚未驗收合格，則堪認系爭工程保留款之清償期尚 未屆至，原告請求被告給付保留款自無理由。 (二)原告請求被告給付加工款(含其他材料款、油漆)、吊裝款， 有無理由？得請求之金額為何？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。次按系爭契約付款方式 第2點約明「廠內加工款30%：廠內製作完成付加工款95%( 50%現金、50% 45天票期」(見本院卷一第7頁)。 ⑵經查，原告請求給付之加工款詳如附表1(不包含項次15) ，而被告僅不爭執原告所提出之雨庇及通廊統合表(見本 院卷一第126頁)所計載送往馬祖工地、第三人太福金屬有 限公司(下稱太福公司)部分（見本院卷三第11頁背面）， 是揆諸首揭法條規定，原告自應就所請求屋頂結構工程部 分、錨定螺栓、摩擦式強力螺栓、油漆等工項舉證證明已 有施作之事實，惟原告始終未為舉證證明，則不得請求前 開工項之款項(詳如附表之「本院認定」欄加工項次9.1、 11.1、12.1以及材料項次13.1、14.1-14.3、15.1-15.4暨 油漆部分)。 ⑶至雨庇、通廊結構工程被告固不爭執送往馬祖工地、太福 公司以及餘料送回原告公司之鋼料及重量，惟抗辯運至馬 祖工地之通廊結構工程部分鋼料構件存有實際斷面截面高 度為194mm，與設計圖說200mm不符，致無法再加工安裝施 作；另雨庇結構工程部分，原告提送施工圖之洩水天溝斷 面為T字型，核與設計圖說之Y字型斷面不符，原告給付之 加工鋼料既有上開瑕疵無法使用，自應予扣除，不得請求 計價。惟經本院函詢系爭工程監造單位中興工程顧問股份 有限公司(下稱中興顧問公司)關於上開瑕疵之爭議，中興 顧問公司表示設計圖標示為「200*150」乃係「稱呼尺寸 」，而施工圖標示為「194*150」乃係「斷面尺寸」，兩 者實為同一構件，並無尺寸不符情事，且被告所提施工圖 確經中興顧問公司審查通過等語，有中興顧問公司105年 12月19日水利字第1050049849號函在卷可憑(見本院卷三 第75-76頁)，則堪認運往馬祖工地之通廊結構工程鋼料並 無與設計圖說不符之情事，被告抗辯應予扣減數量云云即 無可採。再觀諸原告所提出中興顧問公司審查意見檢附之 附件4施工圖號E06至E07之B、C區安裝平立面圖(見本院卷 三第31-35頁)，可知中興顧問公司於該次審查會議即指明 雨庇天構之斷面應為Y字型。另中興顧問公司上開函文之 說明二、(三)、(五)，亦明白表示被告於102年12月12提 送屋頂及通廊(含雨庇)之A版施工圖，其中雨庇施工圖係 繪製為Y字型，非T字型，且送審期間雖陸續修改圖面，惟 未修改為T字型，經中興顧問公司於103年3月24日同意備 查，然至103年7月10日帷幕工程施工圖送審時，發現與雨 庇界面有異，中興公司旋通知被告修正，被告遂於104年1 月26日重新提送雨庇施工圖，並依原設計規定施作完成； 原告之施工圖係由被告提送審查，施工圖須經審查通過方 能施工等語(見本院卷三第75-76頁)，堪認通廊結構工程 洩水天溝之原設計斷面及核定之施工圖皆為Y字型，並無 經中興顧問公司指示變更為T字型之事實。而原告雖主張 以Y字型加工製作，然既經被告指示載運至太福公司加工 修改，更正為Y字型，即應計入得計價之數量，至太福公 司修補瑕疵之費用則詳後述。據此，被告既不爭執所受領 數量依原告提出之馬祖港福澳碼頭區擴建後續工程雨庇及 通廊統合表所載數量，堪認原告得請求附表「本院認定」 欄加工款項次9.2、9.3、10.1、10.2、11.2-11.4、12.2 -12.4所載金額，原告得請求之加工款為17萬0,706元(未 稅)。 ⑷屋頂鋼構吊裝款部分，被告辯稱因原告未完成表面除鏽噴 漆工作，故不得請求此部分報酬云云，惟被告自認原告於 104年7月28日有進場施作除鏽噴漆工作，僅原告未完成全 部工作即於104年7月31日先行離場(見本院卷一第98頁)， 未完成之除鏽噴漆工作被告事後自行購漆料，委由第三人 鄭福祥施作完畢，則堪認屋頂鋼構工程吊裝部分業已完成 ，雖係第三人代原告施作完成，然原告既應支付報酬予第 三人(詳如後述)，應認第三人係代原告履行，是屋頂結構 工程吊裝組立既已完工，原告自得請求屋頂結構工程之吊 裝款124萬5,512元(未稅)。又系爭工程尚未經驗收合格已 如前述，本件原告得請求之加工款、吊裝款依系爭契約付 款辦法之約定，僅得請求給付95%即141萬2,676元(含稅) 【計算式：(1,245,512+170,70 6)×1.05＝1,412,676】 。 (三)被告依系爭協議第5項、民法第497條第2項約定，請求原告 負擔被告就原告應施作未施作之工作另行發包之費用，並為 抵銷之抗辯有無理由？ ⑴按系爭協議第5項約定：「乙方(即原告)未能完成本工程 ，甲方(即被告)接收工作，造成之所有費用由乙方負擔。 」(見本院卷一第107頁)，可知兩造於104年3月20日協議 若原告未能完成系爭工程，被告得逕行接手施作或另行發 包予第三人完成，因此所生之費用則由原告負擔。次按民 法第497條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可 預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定 相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不 於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善 或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔。」所稱定 作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指 定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承 攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言 ，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人 負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給 付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用， 否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費用？最高 法院88年度台上第3222號判決意旨參照。是被告得向原告 請求負擔之使第三人完成原告工作之費用，應限於原告已 得向被告請領承攬報酬之範圍，若原告根本尚未施作之工 作，本已不得向被告請求承攬報酬，若仍責由原告負擔未 施作工作之費用，被告豈不因此無須給付應給付之報酬， 且可享受工程之結果，顯失公平，亦悖於前開約定、法條 之原意。 ⑵經查，被告係將系爭工程有另行發包予訴外人銓騏公司、 太福公司，以及自行購買漆料供鄭福祥施作除鏽工作，而 銓騏公司施作之範圍係通廊結構工程部分，包含材料費、 加工款、組裝費等（見本院卷一第111頁），而通廊結構 工程原告僅完成廠內加工階段，而得向被告請求給付報酬 之範圍僅為材料款、加工款，是通廊結構部分銓騏公司所 請領之組裝鋼構費用既非屬改善原告工作之費用，自不應 由原告負擔，則就通廊結構部分，得請求原告負擔之第三 人改善費用應為26萬5,341元(含稅)【計算式：(46,080 +73,206+46,488+82,75 2+38,640)×500,000/564,708× 1.05＝265,341】。 ⑶再雨庇結構工程，被告係交由太福公司完成修改原告加工 錯誤之鋼構材料，另材料不足部分由太福公司備料、加工 以及組裝(見本院卷一第144-145頁)，而雨庇結構工程部 分被告已給付全部材料款，惟原告並未將所有雨庇鋼構材 料交付被告使用，有馬祖港福澳碼頭區擴建後續工程雨庇 通廊統合表在卷可憑(見本院卷一第126頁)，則太福公司 就材料不足部分再行採購材料，自應由原告負擔。又加工 款部分，原告僅得請求已運送至馬祖工地以及經太福公司 修改部分之加工款，是太福公司自行購料部分，原告既不 得請求被告給付加工款，自亦不應由原告負擔。至於吊裝 款，原告尚未施作雨庇結構工程之組裝，亦無得請求報酬 ，當非屬為原告改善之費用，不應由原告負擔。從而，雨 庇結構工程部分，被告得向原告請求之改善費用為13萬 1,920元(含稅)【計算式：(52,206+14,308+46,061 +13,064)×1.05＝131,920】 ⑷又屋頂結構工程部分，依系爭協議書(見本院一第107頁) 原告應完成表面噴漆工作，而此部分屬吊裝款，業經本院 認定原告得為請求被告給付如前所述，是被告自行購買屋 頂鋼構油漆原料，復委託鄭福祥施作屋頂鋼構除鏽及補漆 工程，共支出7萬8,638元(含稅，計算式：18,638+60,000 ＝78,638)，有柏林股份有限公司開立之電子統一發票、 鄭福祥105年7月3日出具之估價單(見本院卷一第158-159 頁)在卷可憑，此部分費用係使第三人繼續原告之工作， 費用應由原告負擔。 ⑸至原告主張係因被告未依吊裝計畫書約定提供原告需求之 兩台吊車、高空作業車及鷹架，且指示原告配合太福公司 使用太福公司所搭設之鷹架施工，加以遭被告下包商汙染 之東側屋頂鋼結構髒汙未清除，致原告無法施作表面噴漆 除鏽工程，故不得請求原告負擔被告自行購買油漆原料及 委託鄭福祥施工之費用云云。惟查，依系爭契約第4條第1 項約定：「所有機具除另有規定外，概由乙方自行購置使 用(乙方不含海運費用及工地用機具：吊車，高空作業車 ，發電機等)」(見本院卷一第8頁)，可知除吊車、高空作 業車及發電機等工地機具外，原告應自行購置及負擔為完 成系爭工程所需之機具費用，則原告辯稱被告未提供鷹架 等非屬工地機具之假設工程材料云云，即無可採。又依系 爭工程之吊裝計畫書記載：「本工程用2台吊車施工。」 (見本院卷一第185頁背面)，可認被告應提供2台吊車予原 告使用，被告業依原告103年10月8日傳真備忘錄通知派遣 供應2台吊車，且吊車業經主管機關逐年檢驗合格，此有 原告103年10月8日傳真備忘錄、103年10月12日現場2台吊 車施工照片及被告所提出行政院勞工委員會北區勞動檢查 出具之150t及90.7t等2台移動式起重機(即吊車)之檢查結 果證明在卷可憑(見本院卷一第152-154頁)，故原告辯以 被告未依約提供2台吊車云云，要無可取。再者，原告固 提出自行租賃高空作業車之現場施工照片(見本院卷三第 51頁)，主張被告未依上開約定供應高空作業車云云，惟 原告所辯若屬實，原告既已租得高空作業車，應得完成屋 頂結構工程之表面噴漆工作，且事後得向被告請求返還原 告租賃高空作業車之費用，是原告主張係因被告未提供鷹 架、高空作業車，以致無法完成表面噴漆工作云云自無可 取。另原告主張被告未清除屋頂鋼構之汙泥云云，然被告 於104年6月8日業已傳真通知原告可進場由西面開始施作 ，受汙染之東側將派工配合清除(見本院卷一第105頁)， 此亦為原告所不爭執(見本院卷一第167頁)，可知原告並 無不能進場施作之情，是原告主張不須負擔被告自行購買 油漆原料及委託鄭福祥施工之費用云云即無可採。從而， 依前揭說明，被告自得請求原告負擔使第三人改善或繼續 完成原告之工作之工程費用47萬5,899元(計算式：265,34 1+131,920+78,638＝475,899)。 (四)被告依系爭協議第4項約定，請求原告給付逾期違約金款有 無理由？ ⑴按系爭協議書明載：「1.屋頂鋼構柱頭焊接工作，104.03 .25派駐2名焊工進場施作。10個工作天前完成（扣除雨天 、風勢天候因素）。2.焊接工作完成80%時，需作焊道檢 驗。3.表面噴漆工作需於第12個工作天開始進場施作，在 15個工作天內完成（扣除天候因素，甲方造成因素）。 ...」(見本院卷一第107頁)。 ⑵經查，系爭協議書第1項約定「屋頂鋼構柱頭焊接工作」 ，原告係遲於104年4月2日進場，於104年5月13日完工， 乃為原告不爭執之事實(見本院卷三第124頁)，而依系爭 協議書原告本應於104年3月25日進場，而104年4月4、5日 為清明假期，104年4月2日因風速影響經業主同意展延工 期0.5天、104年5月1日勞動節不計工期1天，則屋頂鋼構 柱頭焊接工作應於104年4月6日完工(即103年3月25日+10 日+2日)，然原告迄至104年5月13日始完成，逾期天數為 35.5天。再系爭協議第2項約定「焊道檢驗工作」，檢測 時間104年6月2日，報告則係於104年6月3日出具，有檢測 報告在卷可憑(見本院卷一第55頁)，亦為兩造所不爭執之 事實，前揭焊接工作之約定完工日為104年4月6日，而被 告係以加計1周檢驗時間計算檢驗報告之工期(見本院卷三 第105頁背面)，原告至遲應於104年4月13日前完成檢驗工 作，復扣除104年5月1日勞動節不計工期1天、104年5月15 日因風速影響經業主同意展延工期0.5天，則焊道檢驗工 作逾期天數為49.5天。又系爭協議第3項約定「表面噴漆 工作」，原告係於104年7月28日進場，於104年7月31日退 場，乃為原告不爭執之事實(見本院卷三第124頁)，而系 爭協議書係約定應於104年3月25日起算12個工作天即104 年4月9日開始進場施作，並於15日工作日完成，復扣除 104年5月15日因風速影響經業主同意展延工期0.5天、105 年7月6日颱風影響經業主同意展延工期4.5天，合計氣候 影響因素5天。再扣除104年5月1日勞動節、104年6月20日 端午節、104年9月27日中秋節、104年10月10日國慶日、 105年春節假期免計工期18天、105年2月28日228紀念日、 105年4月4日清明節、105年5月1日勞動節、105年6月9日 端午節，合計應扣除節日計30天，然原告未完成工作即於 同年7月31日離場，迄至第三人鄭福祥於105年7月24日完 成此項工作，則除鏽噴漆工作原告逾期422天。以上，總 計原告實際逾期天數為507天(35.5+49.5+422)。 ⑶至原告雖主張「焊道檢驗工作」逾期不可歸責於原告，係 因時間須由被告先與中興顧問公司確認時間，被告再通知 原告配合，原告始能委任檢驗公司云云。惟查，焊道檢驗 本屬原告應完成之工作，且柱頭焊接工作何時完成得為檢 驗，端視原告現場實際工作情形，自應由原告負責通知中 興顧問公司、檢驗公司、被告辦理檢驗，而中興顧問公司 函覆表示被告係通知於104年6月2日辦理檢驗，中興顧問 公司並無延誤時程，有中興顧問公司105年12月19日水利 字第1050049849號函在卷可憑(見本院卷三第76頁)。而負 責檢驗之統証檢驗有限公司(下稱統証公司)則表示原告係 於檢測日前3-4日電話通知前往，有統証公司106年2月13 日證明書在卷可憑(見本院卷三第130頁)，則堪認原告確 有遲延通知檢驗之情，原告主張係因被告遲延通知云云要 無可取。 ⑷原告另主張「屋頂鋼構柱頭焊接工作」、「表面噴漆工作 」逾期不可歸責於原告，係因被告未依吊裝計畫書約定提 供鷹架、高空作業車、風雨過大、未清除汙泥等因素致原 告無法如期施作云云，然鷹架屬原告應自行購置之假設工 程，且被告業已依約現場提供2台吊車，並要求原告先行 進場施作未汙染部分，反係原告遲誤進場等情均如前所述 ，難認可歸責於被告。況原告未舉證前開情形確有影響施 工要徑併得請求展延工期，據此，被告前揭所辯，尚難憑 採。 ⑸又原告主張遲誤柱頭焊接、焊道檢驗工作，且未完成表面 噴漆工作，係因被告拒不給付估驗款，故得為同時履行抗 辯，不能認定有逾期情形云云，惟原告第一期、第二期估 驗款被告均已如期支付，並無遲延或短付情事，此為原告 所不爭執之事實(見本院卷一第12-13頁)，而第三期工程 款估驗日為103年10月1日(見本院一卷第14頁)，然被告早 於103年9月3日即已通知原告送至現場之雨庇、通廊結構 工程之材料有瑕疵，請原告改善，且屋頂結構工程之組裝 有進度落後，甚且，雨庇、通廊結構部分均未施作，要求 原告應於103年9月30日前完成組立。嗣於103年9月13日被 告猶通知原告尚未派員改善加工錯誤之情形，且再次通知 原告應於103年9月21日前完成屋頂結構工程，於103年9月 30日完成雨庇、通廊結構工程，然迄至103年10月8日被告 仍未完成屋頂結構工程，有被告103年9月3日、9月13日傳 真函、原告103年10月8日傳真備忘錄在卷可憑(見本院卷 一第102-103頁、第152頁)，則堪認原告於103年10月1日 請求第3期工程款，尚未完成屋頂結構之吊裝組立、加工 錯誤修改部分，亦即未依債之本旨提出給付，被告拒絕給 付第3期估驗款非無理由。而系爭協議書係於104年3月20 日始簽訂(見本院卷一第107頁)，斯時原告仍未完成屋頂 結構工程吊裝全部，顯已逾原本約定之103年9月21日，系 爭協議書始為約定逾期違約金之罰則，以促原告能儘早履 約完畢。從而，原告違反系爭協議書約定，以被告拒絕給 付第3期估驗款為由，主張得同時履行抗辯，並無逾期云 云即無可採。 (五)原告請求依民法第252條規定，酌減逾期扣款之違約金，有 無理由？ 按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民 法第252條所明定，且不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之 預定，均有其適用（最高法院70年台上字第3796號判例意旨 參照）。又約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、 兩造之社會經濟地位、當事人受害之情形，及債務人若能如 期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為度。經查，本 件原告依系爭合建契約第15條第1項約定請求違約金，前開 約定並未明載其性質為懲罰性違約金，且兩造就此違約金別 無其他約定，依民法第250條第2項前段規定，應視為因不履 行而生損害之賠償總額。本院審酌原告雖有遲誤完工期限， 惟原告未改善或繼續完成之工作被告已發包予第三人完成， 被告對業主並無逾期完工情事，有中興顧問公司105年10月 19日函文可憑(見本院卷二第2頁)，而另行發包第三人施作 之費用原告亦應負擔如前所述，參以105年1月12日國內工程 採購契約範本第17條第4項規定之逾期違約金上限為契約價 金總額之20%規定，原告依系爭契約請領之工程款(含本件請 求之加工款、吊裝款及未請領之保留款）共計798萬3,923元 (6,254,957+312,748+1,416,218)，依此，逾期違約金上限 金額為159萬6,789元，本院認違約被告得請求原告給付之逾 期違約金為159萬6,784元。 五、綜上，本件原告得請求被告給付之工程款為141萬2,676元， 而被告以原告應負擔發包予第三人改善或繼續完成原告工作 之費用47萬5,899元、逾期違約金159萬6,784元為抵銷意思 表示後，原告已無剩餘工程款得請求。從而，原告請求被告 給付392萬4,140元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請已失其附麗，併予駁回。 六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 3 月 31 日 工程法庭 法 官 楊雅清 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 31 日 書記官 陳惠娟