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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第224號 原　　　告 即反訴被告　龍穴酒坊有限公司 法定代理人　吳美演 訴訟代理人　黃翎芳律師 被　　　告 即反訴原告　得比空間設計有限公司 法定代理人　侯榮元 訴訟代理人　宋重和律師 複 代 理人　蔡喬宇律師 　　　　　　邱煒翔律師 　　　　　　廖國欽律師 上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，本院於民國107 年9月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣捌萬參仟零參拾貳元，及自民國 一百零五年八月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 。反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之四，餘由反訴原告負擔。 本判決反訴原告勝訴部分得假執行；但反訴被告如以新臺幣捌萬 參仟零參拾貳元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按「當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法 律關係而生之訴訟為限」，民事訴訟法第24條第1項定有明 文。查本件依兩造簽訂之「台中龍穴設計裝修工程」（下稱 系爭工程）工程合約書（下稱系爭契約）第11條約定，如遇 爭訟，甲乙雙方合意以本院為第一審管轄法院（見本院卷一 第11頁），故本院就本件訴訟自有管轄權。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱之「請 求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要 爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同 一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免 重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年 度台抗字第716號裁定意旨參照）。查，本件原告起訴時， 就其中被告未施作工程及施作未符合約定部分，依民法第17 9條之規定請求被告返還溢領工程款4,475,650元，嗣於105 年11月8日以民事爭點整理狀，追加主張依民法第494條減少 報酬後，再依民法第179條規定請求返還上揭溢領工程款（ 見本院卷一第242頁）。其後復於107年9月27日具狀主張上 開工程款應再加計5%監工費223,783元、5%營業稅234,972元 ，核計總額為4,934,405元。核其上開變更、追加，與原起 訴請求主張所依據之基礎事實同一，與上開規定相符，應予 准許。 三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文 。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之 法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關 係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係。本件原告起訴主張被告承攬系爭工程，因逾期完工 ，而依系爭契約第8條第1項請求給付違約金2,696,400元； 復因被告有未施作工程及施作未符合合約約定情形，另依民 法第179條、第494條請求返還溢領工程款4,475,650元；及 因被告施作有瑕疵，依民法第494條、第495條請求瑕疵修補 費用231,600元。被告於言詞辯論終結前反訴主張其已依約 完成系爭工程及追加工程，依系爭契約第6條、第7條第5項 、第9條之約定、民法第505條第2項之規定請求被告給付2,5 57,947元工程款。核反訴標的法律關係所發生之原因，與本 訴標的法律關係所發生之原因，均係本於兩造間就系爭工程 所生之爭議，彼此間之請求有重大關連，被告提起反訴，依 上揭法律規定，核無不合。 貳、實體事項： 、本訴部分： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於103年9月16日簽訂系爭契約，由被告公司承攬原告位 於台中市○○路○○號房屋之設計裝修工程（下稱系爭工程） ，約定工期為120個工作天，工程總價為12,600,000元，嗣 復辦理追加、減工程，追加、減工程總額為1,054,800元， 是系爭工程款總計為13,654,800元。原告已依約給付工程款 11,340,000元，尚有工程餘款2,314,800元，及衛浴設備款 128,600元未付。 ㈡系爭工程於103年10月31日進行開工祭拜儀式，於103年11月 5日開工，依系爭契約第4條約定，應於120個工作天即104年 5月4日完工驗收，惟被告未依約定期限完工，經原告屢次催 請被告依約完工，並於104年11月20日寄發存證信函請求被 告履行合約，及就已施作之工程修補瑕疵，被告於104年11 月23日收受後，竟遲至105年3月9日始通知原告進行驗收， 合計遲延完工日數為214個工作日，依系爭契約第8條第1項 約定，應計付遲延違約金2,696,400元（214×12,600,000元 ×0.001﹦2,696,400元），爰依系爭契約第8條第1項請求被 告給付之。 ㈢原告於驗收時，發現系爭工程有如附表一、附表二所列之諸 多工程未施作或施作未符契約約定之情，原告得依民法第49 4條規定請求減少各該項工程之報酬，核應減少報酬4,475,6 50元，加計工程監管費5%，223,783元、營業稅5%，234,972 元，合計應減少工程報酬總額4,934,405元。又原告就系爭 工程業已支付工程款11,340,000元，則被告就此部分工程， 受領工程報酬，即無法律上原因存在，爰依民法第179條規 定，請求被告返還溢領工程款4,934,405元。 ㈣被告施作之系爭工程尚有下列各項瑕疵，經原告於104年11 月20日以存證信函定期催告被告修補，惟被告並未依期完成 修補，爰依民法第494條、第495條規定，請求被告給付因瑕 疵之損害賠償共231,600元： ⒈「2樓品酒教室之門板」： 2樓品酒教室之門板依合約設計圖，應為隱藏式門片，惟被 告卻未依圖施作，爰依上揭規定請求給付45,000元。 ⒉「3樓主臥室之更衣室拉門」： 3樓主臥室之更衣室拉門邊框應作木作噴漆處理，內崁8mm強 化噴砂玻璃，然被告未依約施作，爰依上揭規定請求給付30 ,000元。 ⒊「3、4樓廁所防水泥作工程」： 3樓、4樓廁所防水泥作工程部分，有漏水瑕疵，經原告定期 催告被告修繕，被告雖有進行修繕一次，但無法修復，且因 漏水瑕疵之發生，3樓、4樓之地磚亦遭損壞，原告僅得另行 僱工重新施作3樓與4樓防水及泥作工程，此亦經被告同意， 故原告另行僱工施作之費用140,000元，應由被告負損害賠 償責任。 ⒋「地下1樓天花板工程」： 因被告施作之地下1樓天花板工程有漏水瑕疵，導致地下1樓 裝設之監視器損壞，致原告另行裝設監視器支出13,600元， 應由被告負損害賠償責任。 ⒌「原告原設置之廣告看板」： 被告施作工程時，進行材料吊掛過程，損傷原告之廣告看板 ，致原告進行修繕支出修復費用3,000元，應由被告負損害 賠償責任。 ㈤綜上，原告得請求被告退還溢領之工程款4,934,405元，及 給付逾期違約金2,696,400元、損害賠償金額231,600元，扣 除原告應給付之工程餘款2,314,800元及衛浴設備款128,600 元，爰請求被告給付原告4,960,250元。 ㈥聲明：⒈被告應給付原告4,960,250元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔 保，請准假執行之宣告。 二、被告則以： ㈠系爭工程原約定之工程總價12,600,000元，嗣並有追加、減 工程。依原告所提出之「證二」第5頁之工程預算書總表， 追加、減工程合計1,054,800元，惟尚應依約加計5%工程監 管費及5%營業稅，是追加、減總額應為1,162,917元（計算 式：1,054,800元×1.1﹦1,162,917元）。此外，尚須加上 「證二」第1頁之追加衛浴設備工程金額128,600元，加計5% 營業稅後，總額為135,030元（計算式：128,600元×1.05﹦ 135,030元）。故系爭工程經追加、減工程後，其總工程款 為13,897,947元（計算式：12,600,000元﹢1,162,917元﹢1 35,030元）。 ㈡系爭工程於103年10月31日進行開工祭拜儀式，於103年11月 12日正式開工，並於104年5月11日完工，且已如期驗收完畢 ，被告並未遲延完工。原告雖主張系爭工程於103年11月5日 開工，惟遍觀兩造所簽訂之工程合約書或原告起訴狀內各項 證物，均無任何約款或證據可資證明系爭工程係於103年11 月5日開工。至於原告所提出之證12之Line對話紀錄，僅係 兩造法定代理人間之對話，並無法證明系爭工程於103年11 月5日確有開工之事實。況，被告承攬之系爭工程，其中「 木作工程」及「油漆工程」係約定由被告獨立承攬施作包含 材料及工作之工程，其餘他項工程均是由原告另行外包其他 承攬人施作，被告所需負責施作部分，均須俟原告履行其向 第三人定作其餘各項工程之協力義務，如訂購施作材料、僱 工後，被告始能配合原告進場施作「木作工程」及「油漆工 程」，其餘工程之竣工時點，取決於原告之協力義務是否已 履行，此由系爭契約第12條約定：「⒈本工程若有甲方自行 發包工程，如因甲方之廠商所產生工程錯誤，而造成工期延 宕，則乙方無須負責。」之約定即明。因此，被告是否需負 遲延完工之責任，端視開工日期而定。而所謂開工之日期， 植基於原告是否已取得房屋交屋憑證並加以通知被告，以及 原告是依系爭合約第12條之約定，就「木作工程」及「油漆 工程」以外之其他工程發包予第三人，並盡其協力義務，乃 為被告負擔遲延責任之前提要件，是原告應證明系爭工程之 延宕全與被告承攬施作工程有單一、純粹之因果關係，如其 間尚有其他配合施作廠商本身延誤進度情形之因果關係存在 ，即不能謂系爭工程遲延完工之結果應由被告負責。 ㈢被告均已依約完成工作，被告受領原告給付之11,340,000元 工程款，乃係基於兩造間於103年9月16日所簽訂系爭契約， 被告是否確實依約施作系爭工程，係屬契約所生義務履行與 否之問題，與不當得利法律關係無涉，兩造間之承攬關係， 如未經合法解消，被告受領承攬報酬即有法律上原因。至於 原告主張系爭工程有如附表一、附表二所列未施作或施作不 符契約約定情形，被告均否認之，並分別答辯如附表一、附 表二「被告抗辯」欄所載，被告請求返還溢領工程款，於法 不合，其隨意扣除工程款亦毫無誠信，更不符兩造工程契約 。 ㈣原告請求瑕疵修補費用231,600元，並無理由： ①原告主張系爭工程之「2樓品酒教室之門板」項目應為為隱 藏式門片云云，然依合約設計圖可悉，係「2F儲藏室牆面」 才有「隱藏式門板」，就原告所指之「2樓品酒教室之門板 」，並無隻字片語提及應施作所謂之「隱藏式門片」。 ②原告主張「3樓主臥室之更衣室拉門」之邊框應作木作噴漆 處理，內崁8mm強化噴砂玻璃云云，然被告自始至終均依照 兩造合約所訂定之設計圖進行施作，從未逸出設計圖之範圍 。 ③原告主張「3、4樓廁所防水泥作工程」有漏水瑕疵，經催告 被告修繕未修補完成，致其另行僱工重新施作支出140,000 元云云。惟被告不僅從未同意原告另行僱工重新施作「泥作 及防水工程」，且被告能夠獨立承攬施作之工程，僅有系爭 工程中之「木作工程」及「油漆工程」而已，原告所主張之 漏水瑕疵，係屬系爭工程中需要原告另行聘僱水泥工與被告 協力施作之「泥作及防水工程」部分，是漏水瑕疵之發生原 因即非由被告單方面所造成，原告復未提出足以證明漏水瑕 疵係由被告單方面造成之證據，原告請求並無可採。 ④原告主張「地下1樓天花板工程」亦有漏水瑕疵，並導致地 下1樓裝設之監視器損壞及被告施作工程時，進行材料吊掛 過程，損傷原告之廣告看板云云，惟依原告所提出之證據， 均無法證明監視器及廣告看板有任何損壞，復無法證明原告 所提出之證據與被告之施作工程間有任何因果關係。 ⑤被告雖曾於民事答辯（三）狀第3頁第11行至第14行就原告 請求之上揭各項瑕疵修補費用231,600元表示認諾，然此係 為節省司法資源暨妥速解決紛爭之目的，但鈞院就原告主張 減價少價部分，認仍有送鑑定之必要，爰依民事訴訟法第27 9條第3項規定，撤銷自認。 ㈤聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷二第2頁反）： ㈠兩造於103年9月16日簽訂原證1之工程合約書，約定：「一 、工程名稱：台中龍穴設計裝修工程、二、工程地點：台中 市○○路○○號、三、工程總價：新台幣12,600,000元、四、 工程期限：…乙方應於甲方取得房屋交屋憑證且通知乙方於 日內開工，並於120個工作天（未含國定假日及甲方《屋主 》自行發包項目）內完工驗收。七、付款辦法：…5.驗收完 成付10%1,260,000元正、八、逾期責任：1.由於乙方之責， 而未能按第四條規定期限內完工，每逾期1日，須扣除工程 總價千分之1，以作為懲罰性罰款。2.由於甲方之責任，致 工程停頓，或無法進行，致乙方遭受損失每停工1日應由甲 方補償乙方工程總價千分之1。」。 ㈡原告已給付工程款11,340,000元予被告。 ㈢系爭工程於103年10月31日進行開工祭拜儀式，系爭工程至 遲於104年5月12日已達可令原告舉辦開幕酒會之程度。 ㈣原告於104年11月20日寄發存證信函通知被告履行工程合約 及修補瑕疵，被告於104年11月23日收受。被告有進行修繕1 次。 ㈤被告於105年8月5日委任律師寄發律師函催告原告應於函到 後7日內給付積欠之2,557,947元工程款予被告，經原告於同 月8日收受上開函文之送達。 四、本院判斷： 原告主張被告遲延完工，爰依系爭契約第8條第1項約定，請 求被告給付逾期違約金2,696,400元；另系爭工程有附表一 、附表二所列之未施作、浮報工程項目而未施作、實作數量 不足、估價過高、已施作工項不符約定等情形，爰依民法第 494條規定請求減少報酬4,934,405元，並依民法第179條規 定請求返還上揭溢領之工程款；此外，系爭工程存有上述瑕 疵，爰依民法第494條、第495條規定請求被告損害賠償231, 600元。扣除系爭工程之未付工程餘款2,314,800元及應付未 付之衛浴設備款128,600元後，被告應給付原告4,960,250元 等語，均為被告否認，並執上詞置辯。是本件應予審究者為 ：㈠系爭工程（含追加工程）應付未付之工程餘款若干？㈡ 原告依系爭契約第8條第1項約定，請求被告給付逾期違約金 2,696,400元，有無理由？㈢原告依民法第494條規定請求減 少附表一、附表二「原告主張」欄所列工項之報酬，並依民 法第179條規定請求被告返還溢領之工程款4,493,405元，有 無理由？㈣原告依民法第494條、第495條規定，請求被告給 付因瑕疵之損害賠償231,600元，有無理由？茲分述如下： ㈠系爭工程（含追加工程）應付未付之工程餘款若干？ 原告主張系爭工程（含追加工程及衛浴設備），扣除已付工 程款11,340,000元後，未付工程款金額為2,314,800元及衛 浴設備款128,600元等語。惟被告則以追加、減工程款1,054 ,800元部分，應加計5%工程監管費及5%營業稅；另衛浴設備 128,600元亦應加計5%營業稅，合計應付之總工程款為13,89 7,947元，扣除已付工程款11,340,000元，未付工程款金額 為2,557,947元等語置辯。經查：兩造不爭執系爭工程原約 定總價為12,600,000元（含稅），亦不爭執系爭工程於103 年12月23日及104年4月23日分別有原告所提出之「證二」（ 見本院卷一第24-28頁）所列之各項追加、減工程，及於105 年1月22日有追加衛浴設備之情。而依上揭「證二」第1頁（ 本院卷一第24頁）所載，新增項目為衛浴設備工程，含稅後 之總額為135,030元；另103年12月23日及104年4月23日之工 程預算書，其追加之工程總額為1,054,800元，惟依原證1之 原契約工程預算書總表，兩造約定應另付工程監管費5%、營 業稅5%（見本院卷一第12頁），是被告主張上開兩次追加、 減工程，應加計工程監管費5%（50,740元），及營業稅5%（ 55,377元）等語，尚屬有據，則系爭工程之103年12月23日 及104年4月23日兩次追加、減工程，加計上述費用後，其總 額為1,162,917元。另追加衛浴設備加計5%營業稅後，其總 額為135,030元。依此計算，系爭工程經追加、減工程暨追 加衛浴設備後，應付之工程總額為13,897,947元（計算式： 12,600,000元﹢1,162,917元﹢135,030元﹦13,897,947元） 。扣除已付工程款11,340,000元，未付工程款金額為2,557, 947元（計算式：13,897,947元–11,340,000元﹦2,557,947 元）。從而，被告抗辯系爭工程含追加、減工程及追加衛浴 設備後，應付之總工程款為13,897,947元，扣除已付工程款 11,340,000元，未付工程款金額為2,557,947元，應屬可採 。原告主張未付工程款金額為2,314,800元及衛浴設備款128 ,600元（即共2,443,400元）等語，並無可取。 ㈡原告依系爭契約第8條第1項約定，請求被告給付逾期違約金 2,696,400元，有無理由？ ①系爭契約第4條約定：「工程期限：甲乙雙方簽立本約後， 乙方應於取得房屋交屋憑證且通知乙方於○（未記載）日內 開工，並於120個工作天（未含國定假日及甲方【屋主】自 行發包項目）內完工驗收。」、第8條第1項約定：「由於乙 方之責，而未能按第4條規定期限內完工，每逾期1日，須扣 除工程總價千分之1，以作為懲罰性罰款。」（見本院卷一 第10頁）。 ②原告主張被告遲延完工214天，應依系爭契約第8條第1項約 定扣罰違約金2,696,400元等語，均為被告否認。是此部分 應審究者為：⒈系爭工程何時開工？⒉依系爭契約第4條約 定應完工日為何？⒊何時完工？有無逾期完工？⒋如有，應 計逾期違約金若干？ ⒈系爭工程何時開工？ 原告主張系爭工程於103年11月5日開工等語，並提出Line對 話紀錄擷圖為證（見本院卷一第208頁）。被告對於上揭私 文書之真正並無爭執，惟以：系爭工程係於103年11月12日 開工等語置辯，並提出「103年政府行政機關辦公日曆表」 為證（見本院卷一第102頁）。經查，依據上開Line紀錄， 原告法定代理人詢問：「工程尚未進行？」，被告法定代理 人當時已明確回答：「廠商要排到明天，明天會開始圍籬跟 拆除，水公司也是明天來改管移機。」等語。是原告主張被 告已允諾系爭工程於103年11月5日即開始進場施工，可以採 信。至於被告雖提出「103年政府行政機關辦公日曆表」抗 辯系爭工程於103年11月12日始開工云云，然該日曆表上之 紀錄，係被告所片面製作，並無經原告確認，其證據憑信性 自與原告所提出之上開Line對話紀錄低，無從資為被告有利 認定之依據。從而，原告主張應自103年11月5日起算120工 作天之施工期，自屬有據。 ⒉依系爭契約第4條約定應完工日為何？ 兩造約定工期為自開工日起120個工作天，則自103年11月5 日起，並依被告所提出之日曆表計算（見本院卷一第102-10 3頁），被告應於104年5月4日前完工（計算式：18日【103 年11月】+ 24日【103年12月】+20日【104年1月】+15日【 104年2月】+ 22日【104年3月】+20日【104年4月】+ 1日【 104年5月4日】）。是原告主張依據系爭契約約定，被告應 於104年5月4日前完工等語，當屬可採。 ⒊何時完工？有無逾期完工？ 原告主張被告於105年3月9日始通知原告進行完工驗收等語 ，被告則以：已於104年5月11日完工等語置辯。經查，兩造 不爭執系爭工程至遲於104年5月12日已達可令原告舉辦開幕 酒會之程度，業如前述。另依被告所提出之開幕當日之現場 照片（見本院卷一第173-197頁），現場已達可供營業使用 之狀態，是被告抗辯：系爭工程已於104年5月11日完工等語 ，自堪信實。原告主張系爭工程於105年3月9日始行完工云 云，自無可取。又被告應於104年5月4日前完工，業如前述 ，茲被告既於104年5月11日始完工，核已逾約定完工日7天 。至於被告雖另以其僅承攬系爭工程之「木作工程」及「油 漆工程」，其餘他項工程均是由原告另行外包其他承攬人施 作，竣工時點，取決於原告之協力義務是否已履行云云。惟 縱其上開所辯屬實，但被告並未舉證證明其確有因原告未盡 協力義務，而致其自身之承攬工作遲延之情，空言抗辯，自 無可取。 ⒋應計逾期違約金若干？ 被告遲延完工7日，依系爭契約第8條第1項約定，應按日扣 罰合約金額之千分之1。依此計算，原告得扣罰之違約金為8 8,200元（計算式：12,600,000元×0.001×7）。 ③從而，原告依據系爭契約第8條第1項約定，請求被告給付遲 延違約金88,200元部分，為有理由，應予准許。逾上開範圍 之請求，則屬無據，應予駁回。 ㈢原告依民法第494條規定請求減少附表一、附表二「原告主 張」欄所列工項之報酬，並依民法第179條規定請求被告返 還溢領之工程款4,934,405元，有無理由？ 按「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條 第3項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解 除契約或請求減少報酬。」，民法第494條前段定有明文。 原告主張系爭工程有附表一、附表二「原告主張」欄所列工 項未依約施作或施作未符契約約定之情，得依上開規定分別 請求減少報酬如附表一、附表二「原告主張應扣減金額」欄 所載，計總金額為4,475,650元，加計工程監管費5%（223,7 83元）、營業稅5%（234,972元），合計應減少報酬4,934,4 05元等語，均為被告否認。茲依原告請求減少報酬之項目及 金額，分述如下： ①附表一部分： ⒈原告請求將附表一所列工項送鑑定，經本院囑託台北市室內 設計裝修商業同業公會鑑定，鑑定單位除就項次3-4、5-2、 13-1未提出意見部分外，其餘各項次之鑑定結果如附表一「 鑑定報告應減價金額」欄所載，有鑑定報告書可稽（外放） 。被告對於鑑定結果均無爭執。原告除對於附表一項次3-2 、3-4、4-2、4-3、5-1、6-1、6-7、9-1、11-3、13-1、13 -2等項次部分尚有爭執外，其餘項次之鑑定結果均無爭執， 則除上揭原告尚有爭執之項目，以及項次4-4、13-3外，就 兩造均無爭執部分，鑑定單位所認定之應減少報酬之金額， 應得採信，爰分別認定各該項次之工程款應減少報酬之金額 如附表一「本院判斷應減價金額」欄所載。 ⒉項次4-4、13-3： 原告分別請求減少報酬49,000元及8,000元，核均未逾鑑定 單位鑑定判斷之金額，被告既對鑑定結果無爭執，則原告請 求按上開金額減少報酬，自屬有據，是上開兩項次應依原告 請求減少報酬之金額計算之。 ⒊原告尚有爭執之附表一項次3-2、3-4、4-2、4-3、5-1、6-1 、6-7、9-1、11-3、13-1、13-2等部分，嗣經本院囑託鑑定 單位再為補充鑑定，並經鑑定單位提出補充鑑定報告書（外 放）。茲分述如下： ⑴項次3-2： 原告主張除鑑定單位認定應減少報酬之金額9,000元外，應 再減少6,000元等語。經查： 1.此項工程為「泥作及防水工程」之8.「1樓新作落地鋁窗水 泥崁縫及塞水路」。經鑑定單位至現場勘查，並將1樓落地 窗矽力康膠條去除後，發覺框內空心無水泥砂漿崁縫痕跡。 1樓大門框內填塞報紙，窗框與結構體間存有縫隙，有現況 照片可參（見外放鑑定報告書第68頁）。是原告主張被告所 施作1樓落地窗框及1樓大門框之水泥嵌縫及塞水路確有瑕疵 ，應減少報酬，尚非無據。 2.應減金額若干？ ㄅ鑑定意見（見鑑定報告第8頁）： a.固定窗樘一般安裝程序，框架定位崁縫後於窗樘與水泥介面 打上矽力康封邊，藉由矽利康延展彈性及防水性阻絕雨水， 為塞水路常用做法。現況窗框與結構體縫隙至少約1-1.5公 分，及門框填塞報紙等情形，建議進行水泥崁縫或專業矽力 康施工，重新填灌封邊處理，增加框架強度可減少自然震動 頻率。 b.數量及計價金額： 水泥砂漿進行隙縫灌填以增加強度防止變形進行計算≒60m ，水泥砂漿崁縫連工帶料，區間金額約90-110元/m，平均值 100元/m計價，是水泥崁縫60×100元﹦6,000元。原合約約 定15,000元/式，工程做慣用計價方式，直接金額相加減進 行，合計應扣減金額9,000元（15,000元-6,000元）。 ㄆ本院審酌鑑定單位建議之修復方法及提供價格之計算，尚屬 合理，被告就此金額亦無爭執，故原告本工項得請求減少報 酬價之金額應為9,000元。至於原告雖稱其須重新施作，被 告就此部分之塞水路已對原告並無實益，主張應再減6,000 元云云，並無可取。 ⑵項次3-4： 原告主張應將27,000元全額扣減等語。經查： 1.此項為「泥作及防水工程」之21、27「3樓、4樓室內壁癌處 理」。經鑑定單位審核兩造之圖說及合約明細，並無明確標 示應施作位置、壁癌處理詳圖。至現場查看時，現場已封板 貼壁紙屬隱蔽區位，僅有陽台區明顯目視有油漆塗刷痕跡。 核對現場已隱蔽區位，無法明確量測壁癌施作與否，有現場 照片可參（見鑑定報告第70頁）。 2.應否減少報酬？金額若干？ 本院審酌從上開照片可知，鑑定單位現場勘查時，系爭房屋 3樓及4樓室內已無壁癌之情形，可認被告有完成3樓及4樓之 壁癌處理。又依系爭契約約定，3樓及4樓之室內壁癌處理費 用，均係以一式辦理計價（3樓室內壁癌處理一式12,000元 ，4樓室內壁癌處理一式15,000元，見本院卷一第15頁）， 被告既已完成3樓及4樓室內壁癌處理，原告自應按上開一式 計價費用給付此部分工程款予被告，不得請求減少報酬，故 原告主張應將本項工程款27,000元全額扣減，自無可採。 ⑶項次4-2： 原告主張此工項，原總價為425,000元，應減少報酬為總價 之一半即212,500元等語。經查： 1.此項為「鐵件工程」之2.「各樓層龍骨型鋼結構樓梯」。經 鑑定單位至現場勘查所見，現況完成之梯型是將二側做鋼板 支撐結構，亦有現場照片可參（見鑑定報告書第74頁），堪 認被告已完成此項工程。 2.應否減少報酬？金額若干？ ㄅ鑑定意見（見鑑定報告書第14-15頁）： a.市面常用鋼鐵金屬工作定義說明:黑鐵:泛指的是一般的碳鋼 。以鐵工廠材料分級、配比及碳含量計算複雜，為讓一般民 眾理解多數僅區分黑鐵、白鐵，而黑白鐵原料皆為鐵基(生 鐵)，製作過程取決於含碳量。而成黑鐵(碳鋼)，白鐵(不銹 鋼)二者廣義上製作完成可進行使用條件下，皆屬鋼鐵材。 b.鋼骨構造(SC)此為建築常用結構施工種類之名詞，非材料名 稱。使用不同尺寸規格之金屬骨料其可施工之型態多元。一 般常使用黑鐵進行現場鋼骨結構施工，因其取得容易點焊加 工可於現場完成，鍛造、鑄造不銹鋼因碳含量比黑鐵更低硬 度高，無法於現場直接加工焊接，要求接合準度相對誤差值 須非常小，因此常為工廠訂製，市價加工費較黑鐵高。 c.龍骨型梯為梯型中間以型鋼材支撐做為結構。現況完成之梯 型是將二側做鋼板支撐結構為合約圖面設計樣式。 ㄆ本院審酌本工項經鑑定單位檢核現況樓梯，認符合合約圖面 設計樣式，且市值計算與合約金額亦相近，被告既已按圖說 施作，自應依約給付報酬。原告以被告所施作之結果，不符 合合約所約定之須「梯型中間以型鋼材支撐」之龍骨梯造型 ，主張應按原合約金額減少報酬一半即212,500元云云，自 無可採。 ⑷項次4-3： 原告主張各層梯鋼扶手，原總價為135,000元，應全額扣減 等語。經查： 1.此項為「鐵件工程」之3.「各層樓梯鋼扶手」。經鑑定單位 至現場勘查所見，現況完成之樓梯扶手為6mm黑鐵扶手，有 現場照片可參（見鑑定報告書第76頁），堪認被告已完成此 項工程。 2.應否減少報酬？金額若干？ ㄅ依鑑定意見（見鑑定報告書第16-17頁）： a.現況完成之樓梯扶手為6mm黑鐵扶手，符合原合約圖面設計 圖，亦有現場照片可參（見鑑定報告書第76頁）。 b.鋼的基本定義：鐵基材料可以利用熱處理來變化其性能者。 一般工程列項為免雙方誤解、市價不同，慣用以直接施作之 材料編列，如不銹鋼、鍛造或木扶手…等。本案件前述黑鐵 泛指一般碳鋼，被告以廣義名詞「鋼扶手」編寫明細，含蓋 其材料名稱。 ㄆ本院審酌本工項經鑑定單位檢核所具證物資料現況，認本件 樓梯扶手符合合約圖面設計樣式，且市場價值為146,185元 ，尚高於原合約約定施作「各層樓梯鋼扶手」工項之總價13 5,000元。故原告主張現況並非鋼扶手，僅為黑鐵噴漆，應 全額扣減云云，自無可採。 ⑸項次5-1： 原告主張原合約總價299,000元，除應減少報酬113,100元外 ，應再剔除倒吊櫃900元/尺之金額54,000元等語。經查： 1.此項為「鋁門窗工程(複層玻璃落地鋁窗內夾氮氣/大同隔音 氣密窗5mm強玻包框施工)」之1.「1樓騎樓及恆溫酒窖區/複 層玻璃窗」，確實並無應施作倒吊櫃工程約定。經鑑定單位 至現場勘查所見，現場恆溫酒窖區落地玻璃未施作面積為： (1.9+3.46+1.2)×H2.39/(0.3×0.3)才≒174才，堪認被告 確實並未全部履行，是原告請求減少報酬，核屬有據。 2.應減金額若干？ ㄅ.鑑定意見（見鑑定報告書第19-20頁）： a.原約定為460才×650元﹦299,000元。 b.現場恆溫酒窖區落地玻璃面積: (1.9+3.46+1.2)×H2 .39/( 0.3×0.3)才≒174才，以原合約其單價計價，應扣減未做才 數：174才×650元﹦113,100元。 ㄆ本院審酌經鑑定單位現場勘查計算，被告未施作之數量為17 4才，則依契約約定之單價計算，應扣減113,100元，被告亦 未爭議，是原告主張此工項應減少報酬113,100元，核屬有 據。原告雖另以恆溫酒窖區上方倒吊櫃修飾為非鑑定項目， 應再扣除該費用54,000元云云。惟查，倒吊櫃並未計入本件 工程項目，縱被告有增作，亦未列入此項工程項目請款，是 原告請求再予扣除，並無理由。 ⑹項次6-1： 原告主張原合約工程費用為5,000元/坪，預計施作80坪，總 額為440,000元，現況施作造型天花板78坪、平頂天花板28 坪，惟平頂天花板與造型天花板不同，平頂天板不應列為本 項之施工範圍，故應再扣減2坪11,000元等語。經查： 1.此項為「木作工程」之1.「室內造型間照天花板」。經鑑定 單位至現場勘查所見，並實際測量計算後，造型天花板實作 坪數78坪；平頂天花板實作坪數28坪，並有現場照片可參（ 見鑑定報告書第81-85頁），堪認被告所完成之造型間照天 花板數量，確實尚有不足，原告請求減少報酬，自屬可採。 2.應減金額若干？ ㄅ鑑定意見（見鑑定報告書第22-24頁）： a.檢核合約明細、圖面，合約數量為全建物總計坪數，無明確 標示各樓層應做數量、平面細部天花尺寸範圍，平面僅標示 應完工高差，立面圖於各樓層針對重點空間有全立面設計， 有標示應完成之高度。 b.一般平頂天花板目前市場施工連工帶料，依施工吊筋骨料、 板材不同，區間金額約0000-0000元/坪，平均值1400元/坪 。是計價金額：造型天花板78坪×5500元/坪﹦429,000元整 。平頂天花板28坪×1400元/坪﹦39,200元整。合計金額429 ,000元﹢39,200元﹦468,200元整。原合約室內造型間照天 花板數量80坪×5,500元﹦440,000元整。鑑核總金額468,20 0元市場價值，在合約價金範圍內，故此項不予扣減。 ㄆ本院審酌兩造約定為造型間照天花板80坪，被告既僅完成78 坪，尚不足兩坪，自應按約定單價扣減2坪之費用11,000元 （2×5,500元），是原告主張此工項應減少報酬價11,000元 ，應屬可採。至於被告所另行施作之原合約所無之平頂天花 板28坪，既非原合約約定應施作項目，自不能主張以之抵充 未依約定施作造型間照天花板數量之工程款，而係屬應否另 行追加請求之問題。此部分鑑定單位以總金額未逾原契約金 額為由，未予扣減，無可採酌為認定依據。 ⑺項次6-7： 原告主張原約定總額為144,000元。被告施作之材質粗劣， 應扣減一半即72,000元之價格等語。經查，此項為「木作工 程」之9.「1樓木作雙層接待櫃檯」，原約定施作12尺，原 圖說標示：「面材貼衫木木皮噴漆」。經鑑定單位至現場勘 查所見，其工法確實為木工施工→貼木皮→噴木漆，符合圖 面施工法，實際完成體符合合約設計圖木作表面貼木皮工法 ，其櫃內分割型式及完成比例尚符合合約圖面，並有現場照 片可稽（見鑑定報告書第102頁），堪認被告已依約施作完 成。被告既已依合約設計圖說約定方法施作，原告自應依約 給付報酬。是原告主張本項應減少報酬72,000元云云，自無 可採。 ⑻項次9-1： 原告主張被告報價太高，且鑑定人所估之單價皆落在市價之 最高額，認應以平均價格計價，此部分應減少報酬56,500元 等語。經查，此項為「OA辦公家具工程」之1.「OA辦公家具 工程之職員辦公桌椅含屏風」，原約定6套，單價22,000元 ，總價132,000元；2.「主管辦公桌椅含屏風」，原約定1套 ，總價38,000元。經鑑定單位至現場勘查所見，被告所施作 之「職員辦公桌椅含屏風」、「主管辦公桌椅含屏風」符合 契約約定，有鑑定報告書及現場照片可參（見鑑定報告書第 38頁、112頁），堪認被告已經完成。原告亦未爭執被告已 按合約施作，自應依合約約定之報酬給付，不容原告事後以 被告報價太高為由，主張減少報酬。從而，原告請求此工項 應減少報酬56,500元云云，自無可採。 ⑼項次11-3： 原告主張貼壁紙前之批土整平工程為贈送項目，且壁紙為原 告另外找廠商施作，不得以壁紙面積計價，應將壁紙所占面 積扣除，故應減少報酬190,720元等語。經查，此項為「油 漆工程」之1.「全室牆面及天花板水泥漆」，原約定一式37 萬元辦理計價（見本院卷一第17頁）。經鑑定單位至現場勘 查所見，系爭工程之室內牆面及天花板油漆均已完成，有現 場照片可稽（見鑑定報告第122至126頁），堪認被告已經完 成。被告既已完成室內牆面及天花板油漆工作，原告自應依 約以一式37萬元之價格辦理計價給付工程款予被告。原告主 張本項應按壁紙面積減少報酬190,720元云云，自無可採。 ⑽項次13-1： 原告主張此項目原約定49,400元，應全額扣減等語。惟查： 1.此項為104年4月23日「頂樓追加工程」之18.「頂樓新增女 兒牆佣人房單面隔間」，原約定施作38㎡，單價1,300元/㎡ ，總額為49,400元（見本院卷一第25頁）。經鑑定單位至現 場勘查所見，現場隔間牆現況有封板，有現場照片可參（見 鑑定報告書第128頁）。另依鑑定單位實際測量結果：5樓佣 人房單面隔間牆實作數量為(2.33+4.07)×3.4≒22㎡（見鑑 定報告書第48頁），是被告實際上有減作16㎡（38㎡-22㎡ ），是原告請求減少報酬，核屬可取。 2.應減金額若干？ 本院審酌兩造於104年4月23日追加工程預算書約定頂樓新增 女兒牆佣人房單面隔間，單價為1,300元/㎡，被告既減作16 ㎡，依契約約定每㎡之單價1,300元計算，應減少報酬之金 額為20,800元（16×1300=20,800）。原告於此範圍之減少 報酬請求，核屬有據，應予准許，逾上開範圍之請求，則屬 無據。 ⑾項次13-2： 原告主張鋁窗之計價應以5-2項次（新作鋁框包框做法、新作 落地拉門包框作法）之平均值775元/才為計算，本件鋁窗才 數為16才，故應減少報酬5,600元等語。經查，此項為104年 4月23日「頂樓追加工程」之19.「新增佣人房橫拉鋁窗」， 原約定以18,000元一式辦理計價（見本院卷一第25頁）。經 鑑定單位至現場勘查所見，該鋁窗已按裝完成，且為橫拉鋁 窗，有現場照片可稽（見鑑定報告第129頁），堪認被告已 經依約完成。被告既已完成按裝，原告自應依約以一式18,0 00元之價格辦理計價給付工程款予被告。原告主張本項應按 775元/才計價，並應減少報酬5,600元云云，與合約約定不 符，自無可採。 ⒊項次5-2（鑑定單位未提供鑑定意見部分）： 此項為「鋁門窗工程」之2.「新作鋁窗框（包框做法）」， 原約定39窗，單價18,000元/窗，總價702,000元；3.「新作 落地拉門（包框作法）」，原合約定9樘，單價30,000元/樘 （見本院卷一第15頁）。經鑑定單位至現場勘查所見，各該 鋁窗及落地拉門均已完成安裝，有現場照片可稽（見鑑定報 告書第21頁、第79-80頁），堪認被告已依約按裝完成。被 告既已完成按裝，原告自應依約辦理計價給付工程款予被告 。是原告主張新作鋁窗框包框做法部分應減少報酬436,750 元，及新作落地拉門（包框作法）應減少報酬99,000元云云 ，與合約約定不符，自無可採。 ⒋綜上，附表一所列工項，原告依據民法第494條規定，請求 減少報酬1,667,295元，核屬有據，逾上開範圍之請求，則 屬無據，應不予准許。 ②附表二部分： ⒈項次1-2至項次1-5： ⑴此項為原合約「拆除工程」之22.、23.、29.、30.之有關3 樓及4樓L型流理台拆除及廚房壁磚拆除，原約定各以如附表 二「原告主張-應扣減金額」欄所載金額一式辦理計價，為 被告所不爭執，並有工程預算書可稽（見本院卷一第13-14 頁）。 ⑵證人即被告公司原工務部經理林大欽於本院106年1月4日言 詞辯論期日作證稱：3、4樓沒有廚房，是木隔房間，沒有廚 房L型流理台拆除及壁磚拆除工程等語（見本院卷二第36頁 ），堪認被告確實並無進行該項工程。是原告主張此部分應 予全部扣減即減少報酬14,000元（計算式：6,000元﹢3,000 元﹢3,000元﹢2,000元），核屬有據。 ⒉項次3-5： ⑴此項為「泥作防水工程」之4.「地下室B1地板3mm自平泥處 理」，原約定以一式32,000元辦理計價等情，有工程預算書 （見本院卷一第14頁）可稽。 ⑵上開工項實際上並未施作一節，業據證人朱建州於本院106 年1月4日言詞辯論期日作證在卷（見本院卷二第35頁），堪 認被告確實並無進行該項工程。是原告主張此部分應予全部 扣減即減少報酬32,000元，核屬有據。至於被告抗辯：一開 始就沒有報價，也沒有向原告收取費用云云，與工程預算書 所載內容不符，並無可取。 ⒊項次3-6： ⑴此項為原合約「泥作防水工程」之5.「地下室B1室壁癌處理 」，原約定價格為以一式55,000元辦理計價，有工程預算書 （見本院卷一第25頁）可稽。 ⑵證人林大欽作證稱：地下室的壁癌不在牆壁上，而是在採光 天井四周等語在卷（見本院卷二第36頁），原告未舉證證明 地鑑室之現場仍有壁癌情形，堪認被告確實已處理地下室壁 癌之工項，原告自應依約給付工程報酬，是原告主張此部分 應予全部扣減即減少報酬55,000元，核屬無據，不應准許。 ⒋項次12-2： ⑴此項為104年4月23日追加「2-3樓品酒教室及辦公室追加工 程」之17.「3.4F局部門組移位拆除木作修補」，原約定價 格為以一式25,000元辦理計價，有工程預算書（見本院卷一 第14頁）可稽。 ⑵此項目兩造並未請求鑑定人於鑑定時勘查，而被告亦未舉證 證明其確實已經施作完成，則原告請求全額扣減，自屬有據 。 ⒌項次13-8： ⑴此項為104年4月23日追加「新增頂樓電梯間模板綁筋灌漿牆 施作」，原約定價格為以一式126,000元辦理計價，有工程 預算書（見本院卷一第27頁）可稽。 ⑵原告主張上開項目已於103年12月23日列為追加項目，約定 以一式38,000元辦理計價，104年4月23日再列為追加項目， 為重覆計價等語，業據提出上開2份工程預算書為證（見本 院卷一第25、26頁）。經核上開二份預算書確實均列有上述 工項，參之被告就此亦無爭執，是原告主張此項目重覆計價 ，應將104年4月23日追加之126,000元全額扣減，自屬有據 。 ⒍項次15-2至15-4： ⑴此項為原合約玻璃工程之2.「灰鏡/茶鏡」（原約定施作200 才，單價200元/才，總價40,000元）、3.「8mm玻璃」（原 約定施作80才，單價150元/才，總價12,000元）、4.「5mm 玻璃」（原約定施作100才，單價120元/才，總價12,000元 ），有工程預算書可查（見本院卷一第16頁）。 ⑵此項目兩造並未請求鑑定人於鑑定時勘查，而被告亦未舉證 證明其確實已經施作完成，則原告請求全額扣減，自屬有據 。 ⒎項次16-1： ⑴此項為104年4月23日追加之「新增地下室酒窖區追加工程」 之7.「B1梯廳新增暗架天花板」，原約定價格為施作2.5坪 ，單價5,000元，總價12,500元，有工程預算書（見本院卷 一第25頁）可稽。 ⑵證人賴洲瑩於本院106年1月4日言詞辯論中作證：是我施作 的，我有收到這部分的錢，被告有說不收費等語（見本院卷 二第35頁），被告亦自陳：此項費用沒有向原告請款等語（ 見同上頁），堪認被告雖有施作，但已同意此項目不計價， 則原告主張應全額扣減，應予准許。 ⒏項次16-2： ⑴此項為104年4月23日追加之「新增地下室酒窖區追加工程」 之8.「B1電氣室鐵捲門維修工料費，原約定施作46才、單價 400/才，總價18,400元，有工程預算書（見本院卷一第25頁 ）可稽。 ⑵此項目兩造並未請求鑑定人於鑑定時勘查，而被告亦未舉證 證明其確實已經施作完成，則原告請求全額扣減，自屬有據 。 ⒐綜上，附表二所列工項，原告依據民法第494條規定，請求 減少報酬291,900元，核屬有據，逾上開範圍之請求，則屬 無據，應不予准許。 ③從而，原告依民法第494條規定請求減少報酬1,959,195元（ 1,667,295元﹢291,900元），加計工程監管費5%及營業稅5% ，合計請求減少報酬2,155,115元（1,959,195元×（1﹢10% ），小數點以下四捨五入）部分，為有理由，應予准許，逾 上開範圍之減少報酬之請求，則屬無據，應予駁回。 ㈣原告依民法第494條、第495條規定，請求被告給付因瑕疵之 損害賠償231,600元，有無理由？ ①按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除 依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外 ，並得請求損害賠償。又按當事人於言詞辯論時為訴訟標的 之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判 決。民事訴訟法第384條定有明文。 ②原告主張被告施作之2樓品酒教室門版、3樓主臥室更衣室拉 門有瑕疵，各應扣款45,000元、30,000元；又因被告施工有 漏水瑕疵，致損壞3樓及4樓之地磚，應賠償其重新施作3樓 與4樓防水及泥作工程費用140,000元；復因作地下1樓天花 板工程有漏水瑕疵，致損壞監視器，應賠償其重新裝設監視 器費用13,600元；且被告進行材料吊掛時，損傷廣告看板， 應賠償修復費用3,000元，合計共231,600元等情，被告前雖 執上詞置辯，但嗣已於106年1月24日以民事答辯（三）狀表 示：「就原告起訴狀第5頁第5行起至第7頁第3行止所載，原 告依民法第494條、第495條等規定，請求被告給付原告自行 雇工修補瑕疵之必要費用共231,600元等節，被告認諾。」 等語，被告於106年2月14日言詞辯論時復援引該答辯三狀之 陳述，堪認被告已於言詞辯論中，就原告此部分之請求為認 諾（見本院卷二第44頁）。揆諸前開規定，此部分自應為被 告不利之判決，應認原告此部分之請求為有理由。 ③被告嗣雖於106年3月8日具狀請求撤銷前開所為之自認云云 （見本院卷二第116至118頁）。惟按所謂「認諾」係指被告 就訴訟標的，承諾原告依訴之聲明所為關於法律關係之主張 而言（最高69年度台上第2104號裁判要旨）。所謂「自認」 ，係指當事人對於他造主張不利於己之事實，於訴訟上承認 其為真實而言（最高法院96年度台上字第123號裁判要旨參 照）。經查，被告於106年1月24日民事答辯（三）狀中係明 確表示對原告此項請求之訴訟標的法律關係為認諾，而非僅 是承認原告主張之事實而已，是被告主張得依民事訴訟法第 279條第3項規定撤銷其認諾，自無可取。 ④從而，原告依民法第494條、第495條規定請求被告給付因瑕 疵之損害賠償231,600元，為有理由，應予准許。 ㈤綜上，原告雖得請求被告給付遲延違約金為88,200元，及請 求減少報酬2,155,115元，暨請求被告給付因瑕疵之損害賠 償231,600元，惟與原告尚應給付被告之工程款2,557,947元 相抵銷後，尚有不足，原告尚應給付被告工程款83,032元（ 88,200元﹢2,155,115元﹢231,600元–2,557,947元﹦–83, 032元），故原告本訴請求為無理由，應予駁回。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張：系爭工程承攬報酬包含原始工程款12,600,0 00元（含稅）、追加工程款1,162,917元（含稅），及追加 衛浴設備工程款135,030元（含稅），共計13,897,947元。 反訴原告已依系爭契約本旨完成系爭工程之施作，反訴被告 雖已給付反訴原告11,340,000元之承攬報酬，惟迄未給付餘 下之工程款2,557,947元（13,897,947元–11,340,000元﹦2 ,557,947元），經反訴原告於105年8月5日委任律師寄發律 師函向反訴被告催告應於收受函文7日內給付上開款項，而 反訴被告於同年8月8日收受上開函文之送達後，對反訴原告 之催告置若罔聞而迄未給付，爰依據民法第505條第2項規定 、系爭契約第6條、第7條第5項、第9條約定，反訴請求反訴 被告支付上開款項。並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告2, 557,947元，及自105年8月16日起至清償日止，按年息5%計 算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則以：反訴被告以本訴請求之逾期違約金、溢領工 程款、瑕疵損害賠償等抵銷尚應給付反訴原告之未付工程款 後，反訴原告尚應給付反訴被告4,960,250元，已無剩餘工 程款得請求，故反訴原告反訴請求反訴被告給付未付工程款 2,557,947元，為無理由。並聲明：⒈反訴原告之訴及假執 行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。 三、經查，反訴原告即被告尚得請求反訴被告即原告給付工程款 83,032元，業經本院審認如本訴所載，茲不再贅述。故反訴 原告請求反訴被告給付工程報酬83,032元，為有理由，應予 准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為 標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第 229條第2項、第233條第1項分別定有明文。反訴被告尚欠反 訴原告工程報酬83,032元，反訴原告前已於105年8月5日以 律師函催告反訴被告於7日內給付，反訴被告已於105年8月8 日收受後迄未給付，應負遲延責任。是反訴原告請求被告被 告自105年8月16日起按法定利率即年息5%計算之利息，核屬 有據。 五、從而，本件反訴原告依據民法第505條第2項規定、系爭契約 第6條、第7條第5項、第9條約定，請求反訴被告給付83,032 元及自105年8月16日起至清償日止按年息5%計算之利息，為 有理由，應予准許。逾上開範圍部分，原告依據上開規定及 約定請求被告給付，均為無理由，應予駁回。 六、反訴原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事 訴訟法第389條第1項第5款規定，職權宣告假執行。並依反 訴被告聲請，酌定相當之擔保金額，准許反訴被告提供擔保 後免為假執行。至於反訴原告敗訴部分，反訴原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。 參、本件事證已臻明確，兩造就本訴及反訴之其餘主張及攻擊防 禦方法，經核均與本件本訴及反訴判決結果無影響，爰不一 一予以審酌，附此敘明。 肆、訴訟費用負擔之依據： 一、本訴部分：民事訴訟法第78條。 二、反訴部分：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 10 月 25 日 工程法庭 法 官 李桂英 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 10 月 25 日 書記官 郭書妤 附表一： 附表二：