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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第258號 原　　　告　鼎台營造股份有限公司 法定代理人　吳廷軒 訴訟代理人　孫銘豫律師 複　代理人　成本鈞律師 訴訟代理人　駱水順 　　　　　　駱品孝 被　　　告　中鼎工程股份有限公司 法定代理人　余俊彥 訴訟代理人　孔繁琦律師 複　代理人　周聖皓律師 訴訟代理人　陳建中 　　　　　　賴譽哲 　　　　　　韓世昌 　　　　　　王乃中 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國109年2月21日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、兩造合意本院為因建造工程承攬契約（下稱系爭契約）涉訟 之第一審管轄法院，有系爭契約第17條可稽（見本院卷㈠第 23頁背面），依民事訴訟法第24條規定，本院就本件自有管 轄權，合先敘明。 二、原告主張：兩造於民國102年3月6日簽訂系爭契約，由被告 將其向訴外人即業主台灣電力股份有限公司（下稱台電公司 ）所承攬之「台電大林電廠更新改建主發電設備統包工程」 （下稱大林電廠改建工程）中之「煙囪及灰倉（Fly ASH Silo）施工統包工程項目」（下稱系爭工程）分包予伊總價 承攬，金額新臺幣（下同）1億5339萬元（未稅）。系爭工 程原訂於102年12月10日進場施工，然因被告另行發包施作 之基樁工程（下稱既有基樁工程）有偏位之情形，台電公司 於103年1月29日拒絕接受，被告乃要求伊先檢討確認出有偏 位之基樁（下稱偏位檢核），再就確認有偏位之基樁，進行 清理及補強措施（下稱偏位工程），其後再施作系爭工程。 伊已於103年4月14日完成非屬系爭工程範圍之偏位檢核及偏 位工程，並經被告驗收無誤，惟被告僅就偏位檢核議定服務 費為36萬元，並於103年3月30日補簽契約變更書（下稱系爭 變更書），拒付如附表2、3所示合計537萬0306元偏位工程 費用。又被告提供不符約定之坍度及初凝時間之混凝土，致 伊自103年7月9日施作煙囪滑模工程後不久，遭台電公司命 令停工，伊因而於103年7月10日至25日停工16天（下稱停模 待工16天），受有566萬0653元損失。復工後又因被告提供 滑模之混凝土有浮水及緩凝時間過長等品質不穩定之情形， 需等待初凝後始得升模，影響工期18天（下稱溢增工期18天 ），另受有1026萬5061元損失。爰依民法第490條第1項、第 505條第1項規定，請求被告給付偏位工程費用，並擇一依民 法第227條第1項（依關於給付遲延）、第2項、第509條後段 規定，請求被告賠償損失等語。並聲明：㈠被告應給付伊21 29萬6020元（如附表1所示），及其中537萬0306元自103年5 月9日起，暨其餘1592萬5714元自104年10月5日起，均至清 償日止，按年利率10%計算之利息（下合稱2129萬6020元本 息）；㈡願供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以：系爭工程本包含開挖及後續樁頭處理工作，偏位 工程乃原告依系爭契約本應履行之義務，該部分費用已包含 於系爭契約總價承攬範圍，伊另發包予他人施作之基樁（下 稱既有基樁）經檢核後認定基樁尺寸及配筋皆無須變更，原 告無另請求被告給付之理。縱因既有基樁偏位而發生後續清 理與補強措施等工作，亦屬系爭工程之追加工程，應依系爭 契約第15條第1項第2款後段約定辦理。原告得主張之偏位工 程費用既在系爭工程總價3%之內，復未於該事件發生之日起 15日內向伊申請核可，視同原告承認無辦理追加工程費之必 要，原告仍無由請求偏位工程費用。縱得請求，偏位工程於 103年4月14日完工，原告於105年5月10日起訴時方依民法第 490條第1項規定為請求，已罹於2年時效，伊得拒絕給付。 另系爭契約雖約定伊應無償提供原告施工所需之混凝土，然 原告為滑模土木營造專業廠商，混凝土之坍度與初凝時間是 否符合施作時程，係其基於專業所應負之注意義務，不得將 其應負之注意義務轉嫁由伊承擔。至原告施作滑模工期延長 ，是因其壓送車老舊、滑模系統操作故障、人力短缺，均可 歸責原告，無從請求伊賠償停模待工16天及溢增工期18天之 損失。縱得為之，原告於103年7月25日停模期間結束及103 年9月15日煙囪滑模完成日，即得分別向伊請求賠償，卻遲 至105年5月10日始起訴請求，亦罹於民法第514條第2項之1 年短期時效。且依系爭契約第6條第2項約定，系爭工程之完 工期限為104年2月28日，原告迄未完工，且無展延工期之理 由，應依系爭契約第14條第1項約定，給付逾期違約金1787 萬9714元，茲據以抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之 訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第242頁背面-第244頁）： ㈠兩造於102年3月6日簽訂系爭契約，由被告將其向台電公司 所承攬之大林電廠改建工程中之系爭工程，以1億5339萬元 （未稅）分包予原告總價承攬（見本院卷㈠第16-24頁背面 ）。 ㈡原告於履約期間，因被告自行發包施作置放系爭煙囪灰倉工 程之基樁工程（下稱既有基樁工程）有與系爭工程之原設計 圖說設計位置不符之偏位情形，經台電公司於103年1月29日 確定不接受偏位之既有基樁工程後，被告指示原告先檢討確 認出其中偏位之基樁，再就確認偏位之基樁在現場進行清理 及補強措施。 ㈢兩造於103年4月9日先就「偏位檢核」，議定服務費（報酬 ）36萬元，並於104年3月30日補簽系爭變更書（見本院卷㈠ 第30-31頁背面）。 ㈣原告於103年3月8日及3月13日傳送偏位檢討工程煙囪及灰倉 基樁偏位檢核及平面圖予被告，再依檢討報告配合補強，於 103年4月14日完成偏位檢討工程，再於同年5月8日函送「大 林電廠煙囪區-工程變更追加申請明細表」給被告（見本院 卷㈠第32-34頁背面）。 ㈤原告於104年12月10日及105年1月13日二次委請律師致函被 告催請被告給付偏位檢討工程款及因被告提供混凝土品質問 題而溢增費用，被告收函後拒付，原告於105年5月10日提起 本訴（見本院卷㈠第39-43頁背面、第4頁）。 ㈥兩造就系爭工程所需混凝土，約定由被告提供原告無償使用 至本工程完成（見本院卷㈠第16頁1系爭契約第4條第3項約 定）。 ㈦原告為配合大林電廠改建工程進度，於103年7月9日開始施 作系爭煙囪滑模工程。 ㈧系爭煙囪、灰倉工程剛開始滑模，即遭台電公司命令停工、 停模。原告因而於同年7月10日至25日停模。 五、原告主張被告要求其施作系爭工程以外之偏位工程，應依民 法第490條第1項、第505條第1項規定給付偏位工程費用537 萬0306元（含稅）；另因被告提供混凝土品質不穩，以致停 模待工16天、溢增工期18天，被告應依民法第227條第1項（ 依關於給付遲延）、第2項、第509條後段規定給付衍生停模 待工及溢增工期費用1592萬5714元（含稅）等情，為被告所 否認，並以前情置辯，茲析述如下： ㈠原告依民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求被告給 付偏位工程款537萬0306元（含稅），是否有據？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他 方俟工作完成給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之 ，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項 及第505條第1項雖有明文。惟關於承攬報酬之計算方式，在 工程實務大致可區分為「總價承攬」與「實作實算」二類。 所謂總價承攬，係指廠商依詳細、正確之圖說及詳細價目表 或工程估價單，完成契約約定之一定工作後，業主支付固定 報酬之契約，除工程另有約定得變更契約之總價外，承攬人 必須在契約約定之總價內，完成工程之所有工作。系爭契約 第4條第2項既約定：「本工程屬總價承包，除依本契約第15 條規定辦理變更外，不得要求追加減」、第15條第1項第1款 、第2款亦約定：「契約變更①工程施工期間，甲方（即被 告，下同）及業主（即台電公司）因變更計劃及增減工程之 需，有變更契約工程範圍之權。乙方須照辦不得異議。②總 價承包之工程，除非因設計變更或施工範圍變更，不得以任 何理由辦理契約工程價款追加（減）或展延工期。工程價款 變更結算其變更差價在工程總價±3%及以內者，不予辦理追 加減；變更差價大於±3%者，其超過±3%部分，予以追加減 。」（見本院卷㈠第16、22頁背面）。可知系爭工程係約定 總價承攬，即除非因設計變更或施工範圍變更外，均不予追 加減工程款；因設計變更或施工範圍變更而變更工程總價時 ，其變更差價在工程總價±3%及以內者，亦不予辦理追加減 ；變更差價大於±3%者，其超過±3%部分，始予追加減。 ⒉本件原告依系爭契約約定所應施作之工作範圍包含「樁頭處 理」，又所謂樁頭處理是將被告另行發包之包商所完成既有 基樁裡的泥土清除，放入鋼筋籠，鋼筋籠向外有錨錠的鋼筋 ，以便與基礎相連，既為原告所不爭（見本院卷㈦第333頁 ），堪認系爭工程係施作於既有基樁之上，原告並需於既有 基樁進行前述「樁頭處理」作業。則倘既有基樁有偏位而需 對偏位部分之基樁施作基樁偏位之補強工作，基於工程施作 之接續性、施工品質之一致性、另外發包予第三人施作之不 便性等，定作人即被告通常會將該既有基樁偏位之補強工程 仍交由原承攬「樁頭處理」之承攬人即原告施作。是被告基 於工程實務之需要，指示原告調整及補強既有基樁之偏位， 應僅是變更原「樁頭處理」工作之範圍，此部分之契約變更 ，自應依系爭契約第15條第1項第2款之約定辦理。 ⒊雖原告主張偏位檢討之服務報酬僅36萬元，並未逾系爭契約 工程總價3%，兩造卻簽訂系爭變更書，顯見偏位工程亦是兩 造新成立之契約，無系爭契約第15條第1項第2款約定之適用 云云。惟析繹原告就偏位檢討所提工程服務報價單，其工作 內容為：「a.依中鼎（即被告）2014/2/6及2014/2/17提供 之煙囪及灰倉基樁施工之水平偏位測量結果，進行基樁反力 與基樁版配筋檢核之檢討報告製作並繪製基樁水平偏位圖。 b.不包括結構檢討報告及相關圖說之技師簽證。c.就檢討報 告內容，協助中鼎對第三方之審查說明，但不保證在檢討基 本假設條件下審查能夠通過。」（見本院卷㈠第29頁背面） ，顯係就既有基樁工程進行「檢測」並「提出報告」，與前 ⒉所述在處理「樁頭處理」作業時，調整及補強偏位樁頭之 「工程」，所處理之事務並不相同，自非屬系爭契約第15條 第1項第1款所定契約變更之情形。原告之前詞，尚不可採。 ⒋關於煙囪區偏位工程費用，原告依如附表2「原告主張」欄 所示而為主張，本院囑託淡江大學工程法律研究發展中心鑑 定，經鑑定人出具鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），鑑定 結果（見外放鑑定報告第10、23頁）整理如附表2「鑑定結 果」所示，其中「鑑定結果」與附表2「原告主張」欄金額 相同部分，堪認原告主張之金額為可採，金額不同部分，則 分述如下： ⑴附表2（下省略附表2）項次1.1「煙囪抽排水改道（因沙樁 施工將煙囪排水電線損壞，暫停抽水，工地必須修改排水路 徑）」、項次1.2「煙囪抽排水改道」部分： 鑑定人已認：○○○區○○○○道乃因沙樁施工，將煙囪排 水電線損壞，工地必須修改排水路徑，非基樁施工誤差而衍 生之工作。」（見外放鑑定報告第10頁），原告又未證明抽 排水改道費用係因偏位工程所生，本部分工程費用自與偏位 工程無關，原告不得主張本項排水改道部分之費用。 ⑵項次3.2「鋼管樁內積土清除-PC-750」： 鑑定人依其專業，鑑估本項合理費用為3萬6000元，原告既 又未指明該鑑定結果有何錯誤或不合理之情形，被告對該數 額亦無意見（見本院卷㈦第35-37頁），自堪認鑑定人所鑑 估之金額為合理，本項工程費用為3萬6000元。 ⑶項次3.3「鋼版樁租金」、項次3.4「水平支撐租金」、項次 3.5「中間柱租金」： ①原告主張鑑定人不應僅考慮單方向之開挖與樁頭處理間之 關係，尤其面臨基樁偏位不合格率高達29至62％，其需要 改善時間與未能全面施工而影響效率的結果，基樁偏位處 理的實際工期，應為其請求之天數，其已自行吸收溢增工 期（煙囪20天及灰倉48天）之費用，且從其實際給付專業 廠商之第17期估驗計價單記載，其已溢支199萬1277元， 足見其請求此部分3項租金之天數已有不足，自不得再扣 減云云（見本院卷㈥第447頁）。 ②惟依系爭鑑定報告所載：「…依基樁偏位及滑模之施工紀 錄時程表（由原告提供，見附錄07），實際基樁偏位處理 之相關日期整理如下…基樁偏發現至處理完成，為基樁偏 位處理之實際工期，煙囪區及灰倉區分別為52天及57天。 」（見外放鑑定報告第14頁），可知鑑定人係以原告實際 處理煙囪區及灰倉區偏位工程之天數（即52天及57天）， 估算租金日數，核無不當，應可採用。至原告所提基礎鋼 板樁及擋土設施工程第17期估驗計價單下方固有手寫「向 中鼎求償」（見系爭鑑定報告附錄第69頁），惟該手寫之 計算式，並未見合理之計算依據，且未為其他舉證，自難 憑採。故上開項次3.3「鋼版樁租金」、項次3.4「水平支 撐租金」、項次3.5「中間柱租金」之估算，應以鑑定人 認定之金額23萬9400元、8萬4000元、1萬7760元為適當。 ⑷項次4.4「工地人事費及辦公費用」： ①原告主張工地人事費用及辦公費用，均屬直接工程成本， 鑑定人將該部分費用歸類在品管、勞安及管理費等間接成 本，有違論理法則云云（見本院卷㈥第443頁）。 ②經查，工地人事費用及辦公室費用，通常不會單獨列為計 價項目，而係編列於相關管理費等間接費用中；而「品管 」通常包含有品管人員之人事費、「公司管理費」亦包含 有管理人員之人事費、設置或租賃辦公室費用。鑑定人將 本項「工地人事費及辦公費用」併入項次5「品管」、項 次7「公司管理費」等項目中計算，尚無不當。本項「工 地人事費及辦公費用」即不得與項次5「品管」、項次7「 公司管理費」之費用重複計算，應為0元。 ⑸項次5「品管2％」： 原告與鑑定人均認品管費為項次1至4之2％，則依前所述項 次1至4（合計75萬3966元）計算如附表2「判斷」「小計（ 項次1至4）」，2％品管費為1萬5079元（75萬3966元×2%=1 萬5079元。 ⑹項次6「勞安1.1％」： 原告與鑑定人均認品管費為項次1至4之1.1％，則1.1％勞安 費為8294元（75萬3966元×1.1%=8294元）。 ⑺項次7「公司管理費」： ①原告主張公司管理費（內含利潤），應以項次1至5之12％ ，計算等語（見本院卷㈥第445頁）。 ②查，依系爭鑑定報告所載：「原告所提公司管理費12％， 依公共工程費用編列原則本項費用屬『承包商管理費及利 潤』，原告所提並不含利潤，僅公司管理費依工程業界編 列通例7％為合理百分比。」（見外放鑑定報告第22頁） ，可知公司管理費實包含利潤，故原告主張於「公司管理 費」項目中加計利潤，應屬合理。則本項「公司管理費」 除應以附表2項次1至6之7％計算外，應得加計原告主張之 5％（即12％－7％）利潤在內。而項次1至6合計金額為77 萬7339元（如附表2「判斷」「小計（項次1至6）」）， 「公司管理費」應為9萬3281元（77萬7339元×12%=9萬32 81元）。 ⑻以上，項次1至7金額為87萬0620元（如附表2「判斷」「小 計（項次1至7）」），加計5％營業稅4萬3531元（87萬0620 元×5%=4萬3531元），煙囪偏位工程費用為91萬4151元，計 算如附表2「判斷」「合計（項次1至8）」。 ⒌關於灰倉區偏位工程費用，原告主張應如附表3「原告主張 」欄所示，囑託鑑定後，茲將鑑定結果（見外放鑑定報告第 12、24頁）整理如附表3「鑑定結果」所示。其中「鑑定結 果」與附表3「原告主張」欄金額相同部分，堪認原告主張 之金額可採，金額不同部分，則分述如下： ⑴附表3（下省略附表3）項次1.1「地下高壓電纜旁導溝開設 （300型挖土機）」、項次1.2「地下障礙物排除-全套管基 樁」、項次1.3「地下障礙物排除-鐵管旁」、項次1.4「地 下障礙物排除-排樁」、項次1.5「地下障礙物排除-全套管 基樁」部分： 查鑑定人認：「鋼板樁打設為基礎開挖所需之工作，基樁沒 有偏位也必需進行，因而其障礙物之排除，時間發生在基樁 發現偏位之前，並非基樁偏位所衍生之工作」（見外放鑑定 報告第12頁），足見上開開挖、地下障礙物排除等工作，與 偏位工程無關，原告不得主張其費用。 ⑵項次2.1「配合500噸吊車吊裝」、項次2.2「配合中繼井廢 除，修改排水路徑」： 依系爭鑑定報告所載：「排水改道並非基樁偏位所衍生之工 作，發生時間在基樁偏位處理完成之後。」（見鑑定報告第 12頁），上開排水改道相關工作與偏位工程無關，原告亦不 得主張上開費用。 ⑶項次5.1「鋼版樁租金」、項次5.2「水平支撐租金」、項次 5.3「中間柱租金」： 查鑑定人係以原告實際處理煙囪區及灰倉區偏位工程之天數 （即52天及57天），估算租金日數，並無不當，應可採用， 已如前⒋⑶②所述，此3項租金，應得採用鑑定人鑑估之數 額，即項次5.1「鋼版樁租金」15萬7500元、項次5.2「水平 支撐租金」7萬元、項次5.3「中間柱租金」2萬9610元。 ⑷項次5.4「工地人事費及辦公費用」： 關於工地人事費用及辦公室費用之說明，如前⒋⑷②所述， 鑑定人將此項「工地人事費及辦公費用」併入項次7「品管 」、項次9「公司管理費」等項目中計算，尚無不妥，與項 次7「品管」、項次9「公司管理費」費用重複之「工地人事 費及辦公費用」即不應重複計價，自為0元。 ⑸項次7「品管2％」： 原告與鑑定人均認品管費為項次1至6之2％，則依前所述項 次1至6費用合計45萬6008元，計算如附表3「判斷」「小計 （項次1至6）」，2％品管費為9120元（45萬6008元×2%=91 20元）。 ⑹項次8「勞安1.1％」： 原告與鑑定人均認品管費為項次1至6之1.1％，則1.1％勞安 費為5016元（45萬6008元×1.1%=5016元）。 ⑺項次9「公司管理費」： 查，計算偏位工程施作費用時，應予加計利潤，惟鑑定人並 未計入利潤，如前⒊⑺②所述，原告主張於「公司管理費」 項目中加計利潤，自屬合理。本項「公司管理費」除應以附 表3項次1至8之7％計算外，應得加計原告主張之5％利潤在 內。而附表3項次1至8合計金額為47萬0144元（如附表3「判 斷」「小計（項次1至8）」），「公司管理費」為5萬6417 元（47萬0144元×12%=5萬6417元）。 ⑻以上，項次1至9金額為52萬6561元（如附表3「判斷」「小 計（項次1至9）」），加計5％營業稅2萬6328元（52萬6561 元×5%=2萬6328元），灰倉偏位工程費用為55萬2889元，計 算如附表3「判斷」「合計（項次1至10）」。 ⒍綜上，偏位工程費用合計為146萬7040元（91萬4151元+55萬 2889元＝146萬7040元），既未逾系爭契約原工程總價之3% 〔①工程總價1億6105萬9500元（即未稅1億5339元+營業稅 766萬9500元）×3%＝483萬1785元〕，依前所述，自不得請 求辦理契約變更，原告依民法第490條第1項、第505條第1項 規定，請求偏位工程費用，即非有據。 ㈡原告擇一依民法第227條第1項（依關於給付遲延）、第2項 、第509條後段規定，請求被告賠償停模待工及溢增工期費 用1592萬5714元（含稅），是否有據？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第22 7條第1項及第2項分別定有明文。又不完全給付，有瑕疵給 付及加害給付兩種。瑕疵給付，僅發生原來債務不履行之損 害，可分別情形，如其不完全給付之情形可能補正者，債權 人可依遲延之法則行使其權利；如其給付不完全之情形不能 補正者，則依給付不能之法則行使權利。若因可歸責於債務 人之加害給付，致債權人受有損害時，債權人應得請求債務 人賠償因此所生損害。是債權人依前開規定請求賠償，尚以 債務人有可歸責性之瑕疵給付或加害給付為要件。 ⑴系爭契約第4條第3項約定：「本合約規定之工程所需使用之 混凝土由甲方（即被告，下同）提供予乙方（即原告，下同 ）無償使用至本工程完成指，乙方不得將其使用於與合約內 容無關之處，且應善竟管理之責，以期能以使用最少數量之 混凝土完成本工作。」（見本院卷㈠第16頁），被告負有提 供混凝土予原告施工之用之義務。惟系爭工程係由原告負責 施工，則有關混凝土之施工性，如坍度、初凝時間，應由原 告依施工所需，向被告提出混凝土品質之「具體需求」，被 告則按原告所提坍度、初凝時間之需求，提出適當之混凝土 予原告進行施工。 ⑵又國家標準（CNS）14220混凝土凝結時間試驗法2.1規定： 「初凝時間：由最初水泥與水接觸開始，直至混凝土篩分出 之水泥砂漿，其貫入阻抗達3.5Mpa{4000psi}時所經過之時 間。」、7.「條件」規定：「7.1當依試驗室條件試驗時， 試樣之儲存溫度應在20至25℃範圍內，或依買方之指定。7. 2當於工地條件試驗時，試樣應儲存在大氣條件下，或依買 方之指定。應避免陽光照射試樣。7.3量測與記錄試驗開始 及結束時之周圍氣溫。除了正在排除泌水或進行貫入試驗以 外，為了避免水份過度蒸發，試驗期間應以適當之材料如濕 麻布或緊密且不透水之蓋子等遮蓋試樣。」（見本院卷㈤第 297頁），是混凝土初凝時間，係以混凝土篩分出之水泥砂 漿，其貫入阻抗達3.5Mpa{4000psi}時所經過之時間為認定 標準。初凝時間之試驗，其方式有於「試驗室條件」測試， 試體溫度在20至25℃範圍內，或「依買方之指定」；工地條 件試驗時，試樣應儲存在大氣條件下，或依買方之指定等。 故進行初凝試驗時，混凝土試體所處之試驗環境並非唯一， 而應由依實際需要指定適當之試驗環境。故不同「試驗環境 」下所得出之混凝土「初凝時間」，並不會相同。買方於購 買混凝土時，若有特殊之初凝時間需求，除應指定「初凝時 間」外，尚須指明該「初凝時間」係對應何種「試驗環境」 。且「試驗環境」與「實際施工環境」亦不會完全相同，實 際施工時之初凝時間，亦可能與試驗所得之初凝時間不同。 於選擇施工所需之初凝時間時，應額外考量「試驗環境」與 「實際施工環境」不同所可能產生之初凝時間差異。 ⑶另依102年11月12日會議紀錄：「4.混凝土廠進行試拌（小 拌合），請鼎台派員參加。」（見本院卷㈠第168頁），可 知被告曾請原告參加混凝土之試拌，以確認原告施工時使用 混凝土有無特定之品質需求（如初凝時間等）。但原告既對 混凝土之「初凝時間」較一般為長，且有要求數種初凝時間 之特殊需求，此亦有前開會議紀錄：「1.煙囪及灰倉滑模升 層過程中有鐵件安裝，開口會浪費時間處理，混凝土澆置時 間會延緩，請混凝土廠配比添加緩凝劑。（日夜溫差效應、 機具故障、鋼構預埋件，出凝（應為「初凝」之誤）時間為 正常緩凝時間在加2hr、4hr、6hr。」可稽，原告自應配合 被告所辦理之混凝土試拌會勘，並考量「試驗環境」與「實 際施工環境」之差異，以確認原告所需之各類混凝土「初凝 時間」，及對應之「試驗環境」。惟原告未爭執其僅派員參 加102年11月21日之混凝土試拌及試驗（見本院卷㈠第169頁 照片），其餘各次混凝土試拌及試驗時（見本院卷㈡第363 頁）均未派員參加，且自承未曾對被告指明何項「試驗環境 」下應有何種「初凝時間」等語（見本院卷㈦第239頁）， 則被告在原告未提供完整之「初凝時間」要求下，所提供混 凝土之初凝時間，縱與原告施工時「實際施工環境」之需求 有所差異，亦難謂可歸責於被告。況被告所提供之混凝土， 是否確有初凝時間不穩定之情事，未據原告舉證以實其說， 自難遽認被告提供混凝土予原告施工時，有可歸責之瑕疵給 付或加害給付之情形。是系爭工程之煙囪滑模工程，縱因混 凝土實際「初凝時間」與原告施工所需時間不同，亦非可歸 責於被告。原告既未完整參與試拌及試驗，又未提報具體之 混凝土初凝時間等具體需求，因此衍生之停模待工或溢增工 期，自係可歸責於原告之事由所致。 ⑷至鑑定人固認：「混凝土品質乃靠工程現場執行力之確實與 否，縱有良好配比與試拌，但是當混凝土供應廠商未按拌合 配比，或料源不同或添加劑性能等差異，均會造成混凝土品 質未能符合需求，此為造成系爭混凝土品質不符需求之主因 。」（見外放鑑定報告第35頁）。惟混凝土之初凝時間會受 所處環境之影響，本件混凝土於現場實際施工時之初凝時間 縱有與原告施工時程不能配合之情，尚難歸責於被告，均如 前述，且本件尚未有發現混凝土供應廠商未按拌合配比、或 料源不同、或添加劑性能有差異之情形，原告亦未加舉證， 自乏據可認被告提供混凝土存有品質不良之情事，鑑定人之 上開意見即難採為不利於被告之認定。 ⑸因此，被告就混凝土之提供，應無不完全給付之可言。 ⒉次按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示 不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將 材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已 服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損 害賠償。民法第509條定有明文。前開承攬人得請求定作人 給付其已服勞務之報酬、損害賠償，須具備定作人所供給之 材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成 ，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕 疵或指示不當情形通知定作人為要件。查，原告雖主張煙囪 滑模工程因被告提供之混凝土材料之「初凝時間」等品質不 符原告需求，以致發生停模待工16天、溢增工期18天之情形 ，進而請求賠償該34天期間之損失，惟原告迭稱系爭工程業 已完成，其施作之煙囪滑模工程即未發生毀損、滅失、或不 能完成之情事，原告主張受有損失而請求被告賠償，於法顯 有未合，並無足取。 ⒊關於停模待工16天損失部分： 原告主張其為配合大林電廠改建工程進度，提前於103年7月 9日開始施作煙囪滑模工程。系爭工程剛開始滑模，即因所 澆築之混凝土凝結成塊、混凝土泵車管內結塊、塞管無法輸 送、現場卸料時即刻凝結等情，而為台電公司命令停工、停 模，其因而於103年7月10日至25日停模16天，處於待命狀態 ，被告應賠償停模待工期間之損失云云（見本院卷㈥第449 頁）。查，系爭工程既因混凝土初凝時間與現場實際需求不 合，以致遭業主要求暫緩施作，而停模待工，然初凝時間不 合於現場需求，應可歸責於原告，而不可歸責被告，既如前 述，被告之給付即無不完全，原告施作煙囪滑模工程未發生 毀損、滅失、或不能完成之情事，原告所請求之費用，亦非 工作毀損、滅失、或不能完成所生之損害，自不得依民法第 227條第1項、第2項、第509條後段規定，請求被告賠償停模 待命16天之損失。 ⒋關於溢增工期18天費用部分： 原告主張於停模16天復工後，因滑模之混凝土有浮水及緩凝 時間過長等品質不穩定情形，致滿模時尚需等待混凝土初凝 ，始能升模，以致溢增工期18天，被告應賠償溢增工期18天 所生損失云云（見本院卷㈥第449頁）。查，系爭鑑定報告 記載溢增工期之原因為：「1.滑模工程混凝土澆置期間，混 凝土供應廠商之混凝土『初凝時間』無法符合煙囪灰倉滑模 工程專業廠商之需求。2.滑模施工廠商（即原告）之混凝土 壓送車老舊故障，造成混凝土供料中斷，致使滑模工作停模 。...3.滑模系統操作故障，排除故障後重新啟動，造成滑 模工時增加。4.施工期間原告鋼筋下包因合約問題，造成施 工包商放棄施工，增加施工時程。5.基於勞基法工時之要求 ，將工班排訂之人力排成由兩班制拆成三班制，稀釋工班人 力，造成施工功率降低。」（見外放鑑定報告第38頁），前 開有關初凝時間差異、混凝土壓送車老舊故障、鋼筋包商放 棄施工等四項影響工期因素，乃可歸責於原告，不可歸責被 告；另因勞動法令變更，以致施工功率降低，則非被告應負 之責。原告依民法第227條第1項、第2項、第509條後段規定 ，請求請求被告賠償溢增工期之損失，亦非有據。 六、從而，原告依民法第490條第1項、第505條第1項規定，並擇 一依同法第227條第1項（依關於給付遲延）、第2項、第509 條後段之規定，請求被告給付2129萬6020元本息，均無理由 ，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，自失 附麗，併駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及被告所為時效、抵 銷抗辯暨未經援用之證據，業經審酌，核與本件本件判決結 果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 109 年 3 月 13 日 工程法庭 法 官 許純芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 3 月 13 日 書記官 林蓮女