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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第289號 原　　　告 即反訴被告　磐昊工程有限公司 法定代理人　蔡光宇 訴訟代理人　曾朝誠律師 複　代理人　王連中 被　　　告 即反訴原告　久仲泰營造有限公司 法定代理人　鄭悅在 訴訟代理人　枋啟民律師 　　　　　　陳思宏律師 複　代理人　劉祐希律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年7月18日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾伍萬壹仟壹佰捌拾叁元，及自民國一 ○五年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬肆仟元為被告供擔保後， 得假執行；但被告如以新臺幣伍拾伍萬壹仟壹佰捌拾叁元為原告 預供擔保，得免予假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴」、「反訴之標 的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相 牽連者，不得提起」，民事訴訟法第259條、第260條第1項 分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方 法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法 律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防 禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉 凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係， 與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利， 由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因， 與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可 認兩者間有牽連關係。經查，反訴原告即被告於言詞辯論終 結前之民國107年1月3日以民事反訴狀以其對於反訴被告之 系爭承攬契約代辦費用、瑕疵修補、損害賠償及無因管理等 債權，請求反訴被告即原告應給付新台幣（下同）62萬9474 元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償之日止 ，按年息5％計算之利息（見本院卷二第101頁）。經核其與 原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合 於民事訴訟法第259條、第260條第1項之規定，應予准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠被告承攬業主桃園國際機場股份有限公司（下稱業主或桃機 公司）之「桃園國際機場第二航廈D6機位增設固定通廊新建 工程」（下稱整體新建工程），嗣被告將該工程之主體RC結 構工程（下稱系爭工程）交由原告次承攬施作，兩造並於10 4年11月10日簽定「磐昊工程估價單」（下稱系爭估價單） ，工程總價為345萬7063元（含稅），並採實作實算方式計 價。原告已分別請領第一期款39萬4327元、第二期款48萬27 00元、第三期款54萬2666元，惟多次催告被告給付第四期款 63萬4931元，被告僅給付31萬0260元，迄尚有第四期工程款 32萬4671元、第五期工程款43萬5569元，及泥作工程款7萬8 160元，合計83萬8400元未付。而被告遲不給付上開款項， 卻以各種非可歸責原告導致之工程延宕為由，藉詞終止契約 ，爰依民法第505條、第511條規定，請求被告給付83萬8400 元。 ㈡系爭估價單已記載採實做實算方式計價，是估價單所列各項 工程單價及總價為初步估算價格，實際仍以原告施作工程所 支出之成本價格為準，被告辯稱應以系爭估價單所列項目之 數量為限，並不足採。原告請領項次壹.一.8「鋼筋及彎紮 ，SD280W」、壹.一.9「鋼筋及彎紮，SD420W」之數量分別 為24.007T、8.84T，合計32.847T，超出系爭估價單所載上 開工項之數量22.5T、8.2T ，係因系爭工程基地之開挖深度 多挖20公分，導致鋼筋基礎圓柱上方鋼筋高度不足，被告因 此要求原告追加#7鋼筋共6 百多公斤，原告此部分僅向被告 請領0.4T，再加計原告向旺才鋼鐵有限公司購買之鋼筋32.4 47T，合計即為32.84T。又項次壹.一、16「鋼筋，植筋，D1 3mm，鑽孔（含清孔）及化學藥劑」施作數量增加，係因被 告戶外梯基礎版工程完成後，原應採礫石並配合級配良好砂 土回填並分層夯實，惟被告僅以砂土回填且未依規範進行分 層夯壓，導致無法控制日後土壤沉陷量，造成灌注混凝土裂 縫而塌陷，原告為避免日後地板龜裂，遂與被告現場主任劉 宜銘協商，並經其同意後，增做#4鋼筋116支，進行植筋及 鋼筋綁紮以防止裂縫產生。又原告於第一期104年11月25日 請款時，即請領項次壹.一、16「鋼筋，植筋，D13mm，鑽孔 （含清孔）及化學藥劑」數量116孔，顯超出系爭估價單所 約定之數量24孔甚多，被告仍如期付款予原告，顯見被告對 增做116支植筋並無反對意見。被告所辯之原始標單項次壹. 一.21「新舊道面接縫（植入綴縫筋）（t=原版厚）」工項 ，並非在原告承攬工程項目範圍內，故其辯稱為避免新舊混 凝土交接處發生裂縫，本即應預留綴縫筋，所需費用含於基 礎工程內不另計價云云，並無可採。又項次壹.二.2「室外 鷹架，鋼管，（含護網）」前4期累計已請領數量有719 ㎡ ，第5期請領之數量為1016㎡，是實際施作數量1735㎡，業 經被告於105年5月16日進行鷹架數量核對無誤，復於105 年 5月22日拆除當日，再經被告現場主任劉宜銘實際量測數量 無誤。另項次壹.二.4「外牆1:2水泥粉刷貼4.5*9.5cm釉面 磚」、項次壹.二.19「牆面1:3水泥砂漿粉光刷水泥漆（一 底二度）」為原告於105年3月23日請領第5期款後開始施作 泥作吊線及灰誌等前置作業，故未放入第5期款請款項目中 ，然該部分材料確實有進場，並開始施作，原告自得依實做 實算之約定，請求實際支出泥作材料費3萬1500元及工資4萬 6660元，共計7萬8160元。又原告購買水泥、砂等材料及雇 用之泥作工酬勞，係基於信賴系爭工程契約未終止前而預先 支出之費用，亦得依民法第511條之規定請求被告返還之。 又原告所請領各工項款項，尚需加計系爭估算單工程費以外 之項次貳「勞工安全衛生管理費」、參「工程環保維護費」 、肆「品質管理費」、伍「工程利潤」及陸「營業稅」等費 用。且原告確有派駐林俊銘、蕭柏進等人在現場執行此部分 之工作，況原告前三期已請領此部分之費用共50%，並已獲 被告給付，僅於第4期被告以工程進度落後而扣下此部分費 用，故被告應按工程進度比例給付予原告該等工項之費用。 依勞工安全衛生法第25條、第27條第1項規定，被告為整體 新建工程之承攬人，原告僅係其中之RC結構工程之再承攬人 ，則關於工地現場應否派駐具備證照之職業安全衛生業務主 管，應由事業單位或承攬人被告主導負責，顯非原告責任。 再者系爭承攬契約並未約定原告派駐於現場之勞工安全衛生 管理人員必須具備相關證照，被告亦從未要求該人員必須具 備證照資格，事實上並非未具備證照即不能從事工地安全衛 生管理事務，故被告拒絕給付勞工安全衛生管理、工地環保 維護及品質管理等費用，不足憑採。 ㈢系爭工程之延宕，並非可歸責於原告，係因被告自身之過失 所導致，故被告解除契約並不合法： ⒈原告進場時發現工地基礎開挖寬度及深度，與被告提供之圖 說不符，嗣被告指示由深度1.6公尺調整為2.1公尺，並修正 戶外樓梯施工順序，並至105年10月31日始得進行地梁鋼筋 綁紮，故工程開工時即因被告本身之疏失而有所延宕。 ⒉原告於105年11月間發現40CM*40CM柱內配置12根#8號鋼筋， 搭接恐造成鋼筋過密、混凝土澆築易有蜂巢現象對品質堪慮 ，建議被告採用SA級鋼筋續接器，並檢附相關證明文件，惟 因審核期間延誤7日，且變更過程需請各單位協助辦理恐影 響工期更甚，原告遂依據原設計進行柱筋材料彎紮。 ⒊系爭工程2FL第一階段澆置原訂104年11月13日進場施作，惟 因前述工地基礎開挖寬度及深度之失誤，導致工程延至104 年11月16日進場，後因桃園機場機電工程發包延誤造成無法 封模，被告復有變更配管，遂延宕至104年12月8日始完成混 凝土澆置。又2FL第二階段原預定工期為14天，因前述第一 階段已有所延誤而未能如期進行，現場監造復要求7天時間 始得拆模進行工程，復因本層須埋設空橋基礎及壓送車延誤 ，故104年12月31日始完成澆置，故工程延誤係被告本身所 致，復未能協助原告與現場監造協調以利工程進行。 ⒋又於進行RFL澆置工程時，原訂20工作日完成，惟被告配管 施作錯誤，遂將外模拆除，待修改後再行封模組立，原告配 合進行趕工，遂於22工作日即105年1月26日完成。 ⒌105年1月30日公共工程委員會（下稱工程會）進行現場會勘 ，因被告派至工地現場之工程人員經驗不足，對於委員提出 根本不存在之缺失均未能適時當場提出異議，反要求原告配 合改善，是至105年2月4日仍配合不存在之缺失改善，導致 工期延宕甚鉅。又其後105年3月間連續18天雨天，晴天僅有 13天，天候經常不佳，遇雨則泥作工程亦無法進行，是以此 部分工程延宕並非可歸責於原告。 ㈣被證9施工預定進度表僅係原告對所承攬工項加上其他施工 單位應先完成之工項，所自行預估之進度表，提出予被告參 考，並非兩造對系爭工程已約定完成之期限，倘若以該進度 表認為原告應於其上所載之特定期限內完成所承攬之工項， 無異係要求原告亦必須為其他施工單位之施工進度負責，顯 非合理。另被證2附件1亦僅係兩造於106年2月16日就尚未完 成之工項商討並擬定預定之進度，並非原告向被告承諾應於 某特定時期前完工，不能因工程進度有逾越被證2附件1預定 之完成日，即認應由原告負遲延責任。退步言，被證2附件1 上記載被告應於106年2月23日前完成放款，然被告卻僅於同 年月24日給付第四期款之一半，未依約完成放款，被告既未 履行上開所載之義務，如何能要求原告承擔該期限義務。被 告所辯稱原告於農曆年過後即未進場，惟依兩造間往來之訊 息說明可知，原告於105年3月29日前仍有持續進料及進場施 工，至同年3月31日仍有派遣泥作工進場施工。原告尚未施 作之工項如期完成並非事實上不可能，況被告10 5年3 月27 日提出予原告被證2附件2施工進度表記載之預定完成工期為 105年4月25日，可認被告當時仍認原告可於預定工期完成工 作，故被告抗辯原告已無在期限內完成尚未施作部分工作之 可能，不足採信。原告並無民法第494條、第502條第2項、 第503條所定情形，被告以前揭理由主張解除系爭工程契約 並不合法，惟被告既已於105年4月1日寄發存證信函表示要 解除系爭工程契約，應已生民法第511條任意終止契約之效 力。 ㈤被告主張得以下列款項為抵銷，並無理由： ⒈被告主張為原告完成未完工工程所支出121萬7665元部分： 被告所提被證3、4工程明細及雇工支付款項證明單據，並未 能證明即為系爭工程中尚未完成之估價單項次「壹.一.19」 及「壹.二.4、7-8、19、21-24、26-27、33-34、37-48」等 工程所支出。 ⒉被告主張採購五金材料5萬1062元及4萬9352元部分： 被告購入此部分材料之時間，係在被告尚未解除承攬契約前 ，顯非僱工代原告完工所為之支出。被告辯稱此部分材料費 用，係因原告執行「壹、二.7：屋頂防水隔熱層－彈性水泥 ＋不織佈防水、粉刷面層」、「壹、二.8：屋頂防水隔熱層 收頭」、「壹、二.19：橋面1：3水泥砂漿粉光刷水泥漆一 底二度屋頂防水隔熱層」等工項時，未攜帶足夠之五金材料 ，因此請求被告協助代購云云；然原告迄至承攬契約終止前 ，尚未開始進行「壹.二.7屋頂防水隔熱層-彈性水泥+不織 佈防水、粉刷面層」、「壹.二.8屋頂防水隔熱層收頭」， 而項次壹.二.19「橋面1：3水泥砂漿粉光刷水泥漆一底二度 屋頂防水隔熱層」亦係自105年3月16 日泥沙進場後始進行 施作水泥粉刷先期作業，故被告稱原告委託其代購上開工項 五金材料之時點，原告尚未開始進行上開三項工程。被告復 辯稱105年4月1日契約終止前所購買者，係為完成項次壹.一 .7至9等三工項，於105年4月1日後所購買者則仍為項次壹. 二.7至8、壹.二.19等工項所需云云，然被告之抗辯內容反 覆，一再配合支出之發票日期變更說詞，不足採信。又鉅錩 五金有限公司、新雅五金行係從事五金零件販賣之業務，其 等開立之發票上品名欄亦均載五金或五金零件，然原告承攬 之「壹.一.7至9」工項為模板組拆及鋼筋工程，另「壹.二 .7至8」、「壹.二.19」則為水泥、油漆粉刷工程，顯與五 金零件毫無關聯。 ⒊被告主張代購磁磚16萬3837元部分： 原告否認曾要求被告代購該批磁磚，且被告並未給付項次壹 .二.4「外牆1：2水泥粉刷4.5*9.5cm釉面磚」之報酬，原告 此項次工程僅請求先期水泥粉刷工程部分，被告實無要求原 告給付該筆款項之理由。又被告向大村廣股份有限公司（下 稱大村廣公司）採購之馬賽克釉面磚之品名（4.5x4.5）、 數量及單價，均與系爭估價單項次壹.二.4所載品名（4.5x9 .5cm）、數量及單價不符，且差異甚大，故被告辯稱該批磁 磚係項次壹.二.4工程所使用，不足採信。被告未徵求原告 同意，即擅自因外表美觀問題更換高價之材料費用，縱使原 告應負擔該費用之支出，然就超出原本所需之費用11萬1972 元亦非原告所應負責。 ⒋被告主張為原告修補瑕疵所支出26萬0191元部分： 原告至被告為終止契約前，尚未開始施作項次壹.二.7「屋 頂防水隔熱層-彈性水泥+不織佈防水、粉刷面層」、壹.二. 8「屋頂防水隔熱層收頭」工程，則被告豈有自105年1月即 開始代替原告修補所謂工程瑕疵。另被告所提被證4估驗請 款單及被證12久寬工程行每日點工簽收單，多係工區清潔、 整理之工作內容，然整體新建工程之總契約金額為3047萬元 ，原告承攬工項部分之金額為345萬7063元，僅佔全部工程 之11.3%，佔整體新建工程工區之比例甚少，故被告應先證 明久寬工程行施行之清潔、整理等工作區域僅係指原告施工 之區域。退步言，縱認原告於施工時產生瑕疵須予修補，被 告應先行通知並限期原告修補，亦應於代為雇工修補瑕疵後 即行通知原告確認，並非於施工後數月才羅列單據向原告請 求給付必要費用。 ⒌關於被告遭業主罰款8000元部分： 被告遭業主罰款8000元，係因105年1月30日工程會進行現場 會勘時，被告派至工地現場之工程人員因經驗不足，對於委 員提出之不存在缺失均未能立即提出異議所致，並非原告確 有所指之缺失。又鋼構工程部分並非原告承攬範圍，原告自 無設置安全網之必要，另施工架之開口係因被告鋼構施工要 求所拆除，開口部份之安全網設置，應由施工中之被告或其 他廠商依施工需求設置，並非原告責任。又現場警示標誌缺 失部分，當時查核小組所稽查之目標為整體新建工程，並非 僅有原告所承攬之RC結構工程，是查核紀錄中究係何處警示 標誌不足不明，查核紀錄亦未載明需由原告負責，被告竟逕 行加註應由原告罰款，實無理由。又營造安全衛生設施缺失 部分，同樣有查核紀錄中未指明如何未符合營造安全衛生要 求，亦未載明需由原告為該缺失負責，被告逕行加註應由原 告罰款，實無理由。又依勞工安全衛生法第25條、第27條第 1項規定，本件工地現場營造安全衛生設施應由事業單位或 承攬人即被告主導負責，被告竟將查核單位所指未符合營造 安全衛生設施相關要求之責任強加於原告，實屬無據。又系 爭工程之勞安衛生人員為被告之員工劉宜銘，故勞安衛生方 面之缺失自應由被告自行負責。 ⒍關於被告遭業主計罰逾期違約金15萬5681元部分： 原告承攬系爭工程金額僅佔整體新建工程之11.3％，被告以 整體新建工程之逾期罰款要求原告負責，顯不合理。 ㈥並聲明：⒈被告應給付原告83萬8400元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔 保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠系爭估價單項次壹.一.7至肆之項目，共36項之複價金額在 協商過程中皆約定為含稅價格，項次伍「工程利潤」之複價 金額30萬0614元為未稅價格，加上項次陸「營業稅」1萬503 0元後，方為「工程利潤」之含稅價格，合先敘明。系爭估 價單所謂實做實算，係指應按實際完成之數量計算，並非逕 依原告實際支出計算。系爭工程於完工時仍須做驗收結算， 縱提前終止契約亦同，故必待工程驗收完成後，始能確定工 程款為何，被告之所以會先給付原告第1期至第4期估驗款， 實係對於原告財務上之融資，並非給付承攬報酬，各分期估 驗時之數量僅屬暫列，實際完成數量仍應以完工時實際結算 為準。又原告於R.C結構體施工完成後之泥作吊線及灰誌施 作，係拆模完成、測量放樣、水泥粉刷之前置準備工作，尚 未開始實際施作水泥砂漿之粉刷，原告未完成項次壹.二. 4 「外牆1: 2水泥粉刷貼4.5x9.5cm釉面磚」、壹.二.19「牆 面1:3水泥砂漿粉光刷水泥漆（一底二度）」，自不得請求 該等工項之承攬報酬。又「勞工安全衛生管理費」、「工程 環保維護費」、「品質管理費」屬承攬契約之具體工項，原 告需有實際施作方得請求報酬，原告所提之林俊銘、蕭柏進 等2人，並無勞工安全衛生管理及品質管理之相關證照資格 ，此2人之工作僅係執行原告人員調度及管制與材料管理， 並非在現場執行勞工安全衛生及品質管理等工作，且原告亦 未曾舉證曾派員每日完成工區清潔之工作，故原告主張稱應 按比例給付「勞工安全衛生管理費」、「工程環保維護費」 、「品質管理費」，自無理由。又工地基礎開挖寬度及深度 並未有任何圖說不符情事，且原設計圖基礎工程設計深度本 即2.1公尺，從未變更，則因原告誤認基礎深度，導致鋼筋 之額外耗損，並非實際完成數量，自無請求被告給付之理。 為避免新舊混凝土交接處發生裂縫，原告本即應施作綴縫筋 ，原設計亦有編列綴縫筋之項目，而原告於報價時，認為僅 屬零星工程，包含於基礎工程內，不需另外計價，因此未將 綴縫筋列入系爭估價單內。原告並未舉證證明項次壹.一. 16「鋼筋、植筋D13mm」之實際完成數量為何，空言泛稱增 加植筋116支，不足採信。退步言，縱植筋數量為原告所言 116支，依項次壹.一.16以D13植筋每支單價35元計算，亦僅 4060元。兩造自第4期請款時起，即對實際完成數量存有爭 議，原告主張前4期累計之鷹架數量已達719㎡，顯不足採。 又被告並未同意查核第5期鷹架數量為970㎡，亦非原告所稱 之1016㎡，另經被告現場實際最後丈量數量為1381.59㎡。 況被告估驗計價所支付之金額，僅係基於對原告財務上之融 資，暫依原告陳報之數量而為給付，需待全部完成後再為結 算，進行找補，並非承認原告在請領分期估驗款時，已完成 請款單上所記載之數量。則經被告結算至105年4月1日被告 解除契約前，原告完成系爭估價單之項次壹.一. 7至9、16 至18，及項次壹.二.1至2等工項之工程款為183萬7906元（ 含稅）（詳判決後附之附表2「被告抗辯」欄位所示），扣 除被告已付之工程款173萬0073元後，原告所得請求之工程 款餘額應為10萬7833元（含稅）。 ㈡原告提出之被證9施工預定進度表，於104年10月26日開工， 預計105年4月29日完成，總工期185日曆天，並合意系爭工 程各工項應於特定期間完成工作，惟原告未能按預定進度完 成各項工作，兩造復於105年2月16日再次約定各工作項目之 最遲完成日（如被證2附件1），故兩造係以特定期限完成或 交付工作為契約要素。因原告估算拆模時間錯誤，動用之模 板數量不足，且派工不足，造成進度落後，未能於預訂之管 制時程完成工作，且自農曆年過完後即105年2月7日即未再 進場施工，顯無在期限內完成全部工作之可能，被告於105 年4月1日依民法第503條規定，針對原告尚未施作部分解除 契約，並通知針對已施作部分辦理結算；又縱係解除全部契 約，原告已施作部分，並無回復原狀可能，仍有結算之必要 。縱認被告105年4月1日存證信函解除實為終止契約之意思 表示，仍得依民法第502條、第503條請求原告負損害賠償責 任，亦得類推適用民法第254條至第256條終止契約，並依民 法第263條準用同法第260條，依民法第229條第1項及第231 條第1項，請求原告負損害賠償責任。退萬步言，不論被告 105年4月1日存證信函有無解除或終止契約之意思表示，亦 得依民法第229條第1項及第231條第1項，請求原告負損害賠 償責任。 ㈢系爭工程之工期延誤可歸責於原告： ⒈系爭工程基礎開挖寬度及深度（本即為2.1公尺），並無與 圖說不符情事，從未變更，故原告主張遲延係因基礎開挖寬 度及深度與圖說不符，自無可採。 ⒉原告並未證明其曾有建議改採續接器施工，遑論被告曾否同 意。縱原告曾有改採續接器之建議，然無從證明被告同意向 監造單位反應此問題，更無從證明有所謂的審核期間，且細 繹被告函覆原告之內容，實為拒絕原告提議辦理變更之意思 ，更遑論被告因審核期間因而延誤7日。 ⒊系爭工程之模版用於外牆構造，屬受外力之柱、牆、墩之側 模，依工程會第03110章「場鑄結構混凝土用模板」施工規 範規定，拆模時間為7天，故監造單位及被告要求7日始得拆 模，並無不合理。因原告施工進度延誤，導致部分工期縮短 ，部分模板未能重複使用達2次以上，自應準備更多的模板 數量，方能於原訂期限內完成預定工作，然原告為節省成本 ，卻不顧施工危險，要在混凝土澆置後，未達7天之情形下 拆除模板，監造單位及被告自無可能同意。 ⒋又機電工程並無延誤，且被告自行施作之配管，並無配管變 更、配管延誤、施作錯誤之情，故原告指摘機電工期及被告 配管延誤工期，與事實不符。 ⒌原告既主張工程會現場勘查所列缺失不存在，然其工務人員 林俊銘及蕭柏進於會勘時亦在場，卻不逕向工程會委員提出 異議，反於事後進行伊亦不認為應進行之改善工程，說詞矛 盾。且原告針對遭查核之缺失，本有改善及修正之義務，況 查核結果僅係扣點罰款，並未命停工。故原告宣稱查核結果 延誤工期，顯屬無據。 ⒍原告並未舉證105年3月有天候異常之情，泛稱3月均不能施 工，顯無理由。原告所預先排定施工進度之天候狀況，乃其 於訂約時所能預見，更是兩造約定趕工協議時所能預見，是 105年1月至3月之天候情形，顯非原告所不能預見。縱使105 年1月雨天有21天，原告仍有進場施工，惟原告於105年2月 農曆過年後即無進場施作，且兩造於同年2月16日再次約定 各工作項目之最遲完成日後，不論晴雨天，亦未見原告進場 施作。況105年3月仍有13天晴天，原告亦未進場施作。又 105年1月至3月皆無達到停工之豪雨標準，原告無擅自停工 之理。況原告並無夜間施工，而原告所提105年桃園雨量表 之下雨分布究係白天或晚上不得而知，是105年3月之雨量是 否影響本件工程白天施工之進度，原告並未舉證。 ㈣被告以下列款項抵銷後，原告已無剩餘工程款得請求： ⒈被告為趕工完成原告未完成之工作，受有10萬0246元損失： 因原告未能依期限施作完成，被告於105年4月1日解除系爭 契約後，另僱請第三人趕工施作原告未完成施作之工項，計 支出費用121萬7665元及採購五金材料5萬1062元，扣除上開 未施作工項之原契約金額116萬8481元（含稅），被告受有 10萬0246元之損失（51,062 +1,217,665-1,168,481=100,24 6，含稅）。爰依民法第502條、第503條、第263條準用第 260 條、第22 9條第1項及第231條第1項、第176條第1項規 定請求原告負擔。 ⒉被告代原告購買材料、修補瑕疵等費用47萬3380元： ⑴原告原預計於105年3月30日施作項次壹.二.4「外牆1:2水泥 粉刷貼4.5 *9.5cm釉面磚」，請求被告協助先代其採購，嗣 被告向大村廣公司採購馬賽克釉面磚，又因市場上4.5x9.5c m釉面磚已停產，因此採購4.5x4.5cm之規格。詎原告於105 年3月下旬，僅進行「外牆1:2水泥粉刷貼4.5*9.5cm釉面磚 」工作準備行為，未曾真正開始施工，自未完成該項工作。 嗣由被告另僱工施作完成，被告向大村廣公司採購馬賽克釉 面磚確係用於系爭工程，故採購費用16萬3837元應由原告負 擔。又原告施作項次壹.一.7「場鑄混凝土結構用模版，普 通，乙種」、壹.一.8「鋼筋及彎紮，SD280W」及壹.一.9「 鋼筋及彎紮，SD420W」工項時，皆未攜帶足夠之材料，因此 請求被告協助先代其採購，被告乃向鉅錩五金有限公司及新 雅五金行購買材料3萬2078元及1萬7274元，合計4萬9352元 ，應由原告負擔。爰依民法第546條第1項及第2項、第176條 第1項規定請求。 ⑵因原告施工有瑕疵，經定期催告原告修補瑕疵，未獲修補， 被告即向久寬工程行僱用點工進行修補，計支出26萬0191元 ，爰依民法第495條第1項、第176條第1項規定請求。 ⒊遭業主計罰之逾期違約金15萬5681元： 被告解除契約後，即日夜趕工追趕進度，儘力縮短工程逾期 ，但最終仍不免逾期5天，遭業主罰款15萬5681元。爰依民 法第503條、民法第263條準用第260條、第229條第1項及第 231條第1項、第227條第2項請求。 ⒋因原告施工未符合勞安相關規定，致被告受有扣點違約金80 00元之損失： 原告施工期間經業主查核有「施工架開口及鋼構未佈設安全 網」、「現場警示標誌不足」、「未符合營造安全衛生設施 改善要求」等未符合勞安相關規定，遭查核小組糾正，扣4 點，致反訴原告受有8000元違約金之損害，爰依民法第227 條第2項規定請求。 ⒌綜上，被告得向原告請求之金額合計為73萬7307元（100,24 6 +473,380 +155,681 +8,000=737,307），與原告得請求工 程款餘額10萬7833元抵銷後，原告尚應給付被告62萬9474元 ，已無剩餘工程款得請求。 ㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保 ，請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： 反訴原告應給付反訴被告為趕工完成反訴被告未完成之工作 受有10萬0246元之損失，並應負擔反訴原告所代購買材料、 修補瑕疵等費用47萬3380元，並應賠償反訴原告遭業主計罰 之逾期違約金15萬5681元，及勞安扣點違約金8000元，合計 73萬7307元（100,246 +473,380 +155,681+8,000=737,307 元），則與反訴被告得請求工程款餘額10萬7833元抵銷後， 反訴被告尚應給付反訴原告62萬9474元，如本訴述，爰提起 反訴請求反訴被告如數給付。並聲明：⒈反訴被告應給付反 訴原告62萬9474元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准予宣告假執 行。 二、反訴被告則以： 反訴原告主張得予抵銷之請求均無理由，對於反訴被告並無 債權存在，詳如本訴所述，故反訴原告提起本件反訴為無理 由。並聲明：反訴原告之訴駁回。 叁、兩造不爭執事項（見本院卷一第243頁正反面）： 一、兩造於104年11月間依系爭估價單成立「桃園國際機場第二 航廈D6機位增設固定通廊新建工程」之主體RC結構工程（即 系爭工程）承攬契約。 二、原告實際施作完成之項目為系爭估價單項次「壹、一、7 、 8、9、16、17、18」、「壹、二、1、2」。 三、被告已給付第一期款39萬4327元、第二期款48萬2700元、第 三期款54萬2666元、第四期款31萬0260元，合計172萬9953 元。加計四次各30元的匯費，合計共給付173萬0073元。 四、系爭承攬契約計價之方式為「實做實算」。 肆、兩造爭執事項（見本院卷一第243反至244頁、卷二第154反 至155頁）： 一、兩造所約定之「實作實算」，是否依原告（即反訴被告）之 實際支出費用計算工程款報酬？ 二、兩造對於工程款報酬之給付方式，有無特別約定？被告（即 反訴原告）已經給付之分期估驗款性質為何？ 三、原告已施作完成之項目為何？所得請求之工程款報酬為若干 ？ ㈠原告有無完成外牆水泥粉刷，項次「壹、二. 4：外牆1:2水 泥粉刷貼4.5x9.5cm釉面磚」，及「壹、二、19 ：牆面1: 3 水泥砂漿粉光刷水泥漆（一底二度）」？ ㈡原告有無辦理項次「貳、勞工安全衛生管理費」、「參、工 程環保維護費」、「肆、品質管理費」之工作？如有辦理， 原告得否依辦理項次「貳、勞工安全衛生管理費」、「參、 工程環保維護費」、「肆、品質管理費」之工作比例聲請管 理費及維護費？ ㈢系爭報價單項次壹、一、8、9、16，兩造雙方雖不爭執原告 已實際施作完成，然原告實際完成之鋼筋及植筋數量與報價 單所列數量有無差異？ ⒈報價單項次壹、一、8、9，系爭工程基礎有無辦理變更設 計？實際完成之鋼筋數量為何？ ⒉報價單項次壹、一、16，以D13植筋作為綴縫筋部分是否 應另外給付費用？實際完成數量為何？ ㈣項次壹、二、2室外鷹架、鋼管部分，兩造雙方雖不爭執原 告已實際施作完成，然原告實作完成數量為何？ ㈤原告所得請求之工程款報酬為若干？ 四、工期延誤是否可歸責於原告？被告解除或終止契約有無理由 ？ ㈠工地基礎開挖寬度及深度，是否與被告提供之基礎工程圖說 不符？ ㈡關於混凝土澆置部分，監造單位及被告要求反訴被告七日始 得拆模，有無不合理之處？ ㈢公共工程委員會派員進行現場會勘，所指摘之缺失，是否延 誤工期？ ㈣105年3月間有無天候經常不佳，不能施工之情形？ ㈤被告以原告遲誤工期為由，解除或終止契約有無理由？ 五、被告以系爭承攬契約之代辦費用、瑕疵修補、損害賠償及無 因管理等債權抵銷，原告是否仍有任何工程款可資請求？ ㈠被告得否另外委由第三人完成原告所未完成之工程，並請求 原告負擔因此所增加之費用？ ㈡被告向「大村廣公司」採購馬賽克釉面磚、「鉅錩五金有限 公司」及「新雅五金行」購買之材料等，採購費用16萬3837 元、3萬2078元及1萬7274元，合計21萬3189元，是否應由原 告負擔？（見本院卷一第241頁之附件5第1、5-1、6-1項等 項之費用，是否應由原告負擔） ㈢被告向「鉅錩五金有限公司」及「新雅五金行」購買之材料 等，係用於系爭工程，採購費用4萬3397元及7665元，合計5 萬1062元，是否應由原告負擔？（附件5第5-2、6-2項等項 之費用，是否應由原告負擔） ㈣被告委由千潤工程行、必治水防水材料有限公司、聚原工程 有限公司、大地建材行、泳霖裝潢工程行、泓昱企業社、聖 智榮工程有限公司、大陸營建廢棄物共同清除處理股份有限 公司等施作系爭工程，支出費用65萬0160元、1萬0789元、1 3萬元、4萬5943元、1萬5813元、15萬7950元、19萬9450元 及7560元，合計121萬7665元，是否應由原告負擔？（附件5 第2、3、7、8、9、10、11、12等項之費用，是否應由原告 負擔） ㈤被告委由於久寬工程行修補瑕疵及施工之費用26萬0191元， 是否應由原告負擔?（附件5第4項之費用，是否應由原告負 擔） ㈥被告遭業主罰款8000元部分，是否應由原告負擔？（附件5 第13項之費用，是否應由原告負擔） ㈦被告遭業主課以逾期違約金15萬5681元之損失，是否得請求 原告賠償？ ㈧被告所得抵銷之債權金額為若干？經抵銷後，原告是否仍得 請求給付工程款？ 六、承前，反訴原告主張得請求反訴被告給付之抵銷餘額為若干 ？ 伍、得心證之理由： 一、兩造所約定之「實作實算」，是否依原告（即反訴被告）之 實際支出費用計算工程款報酬？ 按所謂工程承攬之實作實算契約，係指契約雙方當事人於締 結工程契約時，約定各個別工作項目之單價，並按承攬人實 際施作之各工項之數量，結算承攬報酬數額之契約。而契約 詳細價目表所記載各工項之數量及總價僅為預估值，定作人 應給付之工程款數額，仍以完工時之承攬人實際施作之數量 為準。經查，兩造於104年11月間簽訂系爭估價單成立承攬 契約，為兩造所不爭執，且有系爭估價單在卷可稽（見本院 卷一第54頁），而系爭估價單已明載「實作實算」，足見兩 造合意系爭工程契約屬實作實算契約，揆諸上開說明，系爭 工程之承攬報酬，自應以原告所實際完成系爭估價單各工項 之數量與約定之單價計算之，至原告實際支出之費用要屬其 工程成本，與兩造約定應計價之承攬報酬無涉，自不得逕主 張依實際支出費用計算工程款報酬。 二、兩造對於工程款報酬之給付方式，有無特別約定？被告（即 反訴原告）已經給付之分期估驗款性質為何？ 經查，兩造係依系爭估價單成立承攬契約，已如前述，而觀 諸系爭估價單（見本院卷一第54頁），僅註明「實作實算」 ，關於報酬給付之時期及給付方式並無任何明文，難認兩造 對於工程款報酬之給付方式有何特別約定。又工程實務上有 按工程進度估驗付款，乃係對於承包商基於財務上融資所暫 時支付之暫付款性質，於工程完工後辦理結算時，若發現估 驗計價超估，則需從承包商之相關款項中扣還或請求承包商 繳還，故估驗付款並不發生承攬報酬已支付結算之結果。是 被告已經給付之分期估驗款性質為暫付款，應可認定。 三、原告已施作完成之項目為何？所得請求之工程款報酬為若干 ？ ㈠原告有無完成外牆水泥粉刷，項次「壹、二. 4：外牆1:2水 泥粉刷貼4.5x9.5cm釉面磚」，及「壹、二、19 ：牆面1: 3 水泥砂漿粉光刷水泥漆（一底二度）」？ ⒈觀之原告於退場前所完成之外牆工程照片可知（見本院卷一 第16頁），原告僅完成鋼筋混凝土結構體之施作，並開始進 行水泥砂漿粉刷前之放樣、吊線及灰誌等施作，並未完成「 外牆1:2水泥粉刷貼4.5x9.5cm釉面磚」、「牆面1: 3水泥砂 漿粉光刷水泥漆（一底二度）」等工項之施作。 ⒉惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。經查， 系爭工程契約業經被告依民法第511條所終止，詳如後述， 則原告於終止契約前施作泥作工程之放樣、吊線及灰誌等所 支出之工資，及已進場水泥及砂等材料之費用，應屬原告因 終止契約所生之損害，故原告依民法第511條規定，請求被 告給付終止契約前，已施作泥作工程部分之工資及進場材料 之費用，尚非無據。又原告施作泥作工程計支出工資4萬666 0元，有其下包商向原告請款之訊息為證（見本院卷一第14 頁），又原告所支出之材料費用為2萬2500元，有其支付予 下包商之支出單據為證（見本院卷一第14頁），故原告得請 求被告給付本項費用應為6萬9160元（46,660+22,500=69,16 0），自屬有據。 ㈡原告有無辦理項次「貳、勞工安全衛生管理費」、「參、工 程環保維護費」、「肆、品質管理費」之工作？如有辦理， 原告得否依辦理項次「貳、勞工安全衛生管理費」、「參、 工程環保維護費」、「肆、品質管理費」之工作比例聲請管 理費及維護費？ 按一般營建工程履約所需之工程費用主要可分為直接工程費 、間接工程費及利潤。直接工程費係指為完成工程之目標， 直接用於工程本體之各項必要費用，可概略分為人工支出費 、材料費及機具費等，對工程有直接影響之工料成本。間接 工程費則非直接用於工程本體，係指為使工程順利進行，用 於控制、指揮、督導工程進行所支出的費用，間接工程費不 直接用於工程實體的進行，但在工程進行中為維持工程順利 進行不可避免的支出，如勞工安全衛生管理費、工程環境保 護及維護費、品質管理費、工地管理費等即屬之，且一般工 程為便於計算上開間接工程費用，係以直接工程費用之一定 比例以一式計價之方式辦理計價。經查，觀之系爭估價單所 列之工作項目可知（見本院卷一第54頁），兩造係約定系爭 工程之直接工程費為300萬6142.9元，並以此直接工程費用 為基礎，另編列0.7%之「勞工安全衛生管理費」、0.8%之「 工地環保維護費」、3%之「品質管理費」、10%之「工程利 潤」等間接工程費用（見本院卷第9頁）。而原告係派駐林 俊銘、蕭柏進等工程人員於現場執行上開勞工安全衛生管理 、環境保護及維護管理、工程品質管理等工作，且被告亦已 於歷次估驗計價中，按比例給付上開管理費用予原告（見本 院卷一第7至9頁），衡情若原告從未執行上開管理工作，被 告自會於歷次估驗計價中扣款不予給付，而被告既已於第1 至3期估驗計價中，核准同意給付上開管理費用予原告，足 認原告履約期間應有辦理上開勞工安全衛生管理、環境保護 及維護管理、工程品質管理等工作。況被告主張因工程會於 105年1月30日查核發現，原告施作之勞工安全衛生管理及品 質管理等工作有相關缺失，致其遭業主扣點罰款8000元，並 依此請求原告給付該罰款8000元，倘若原告未施作任何勞工 安全衛生管理及品質管理工作，則如何認其施作上開工作有 缺失。復依工程會105年1月30日查核所列事項中（見本院卷 一第98頁），並無環境保護及維護管理缺失事項，益徵原告 應有辦環境保護及維護管理相關工作，方無任何環境保護及 維護管理查核缺失事項。 故原告主張其施作完成工作項目款項，尚應按系爭估價單約 定之比例計算「勞工安全衛生管理費」、「工地環保維護費 」、「品質管理費」，自屬有據。復按系爭估價單所列比例 計算原告得請求之項次貳「勞工安全衛生管理費」1萬2909 元、參「工地環保維護費」1萬4753元、肆「品質管理費」5 萬5324元、伍「工程利潤」18萬4412元（詳如附表2，項次 貳至伍所載）。 ㈢系爭報價單項次壹、一、8、9、16，兩造雙方雖不爭執原告 已實際施作完成，然原告實際完成之鋼筋及植筋數量與報價 單所列數量有無差異？ ⒈報價單項次壹、一、8、9，系爭工程基礎有無辦理變更設計 ？實際完成之鋼筋數量為何？ ⑴經查，依電梯剖面圖及空橋接駁站樓梯剖面配筋圖（見本院 卷一第140至141頁）可知，系爭工程開挖深度至少應為地面 至基礎底版上方1,600mm，加上基礎底版厚度400mm及強度14 0kg/cm2之混凝土10cm（即100mm），合計2,100mm（計算式 ：1,600＋400＋100＝2,100）（即2.1m），是系爭工程基礎 有關圖說所列之開挖深度本即為2.1公尺，並無自1.6公尺變 更為2. 1公尺之情。故原告主張系爭工程基礎開挖深度自1. 6公尺變更為2.1公尺云云，應屬誤會。 ⑵原告主張因基礎深度有變更設計之情，致其完成項次壹.一 .8「鋼筋及彎紮，SD280W」、壹.一.9「鋼筋及彎紮，SD420 W」之數量超出契約數量，分別為24.007T、8.84T云云，業 據提出旺才鋼鐵有限公司開立之統一發票等為證（見本院卷 二第89至90頁）。惟為被告所否認，並辯稱項次壹.一. 8「 鋼筋及彎紮，SD280W」、壹.一.9「鋼筋及彎紮，SD420W」 之數量應為22.5T、8.2T等語。經查，原告所提出之旺才鋼 鐵有限公司開立之統一發票，僅能證明其有向旺才鋼鐵有限 公司購買32.447T鋼筋之事實，並無法證明其實際施作項次 壹.一.8「鋼筋及彎紮，SD280W」、壹.一.9「鋼筋及彎紮， SD420W」之數量，原告復未能提出任何證據以實其說，自應 以被告自認原告所完成上開工項之數量辦理計價。次審酌被 告與業主間，就整體新建工程之項次壹.一.8「鋼筋及彎紮 ，SD280W」、壹.一.9「鋼筋及彎紮，SD420W」所結算之數 量分別為22.5T、8.2T，而系爭工程屬整體新建工程之一部 份，則原告於系爭工程實際完成施作之項次壹.一.8「鋼筋 及彎紮，SD280W」、壹.一.9「鋼筋及彎紮，SD420W」之數 量，自無可能超出整體新建工程所結算之數量。故本件項次 壹.一. 8「鋼筋及彎紮，SD280W」、壹.一.9「鋼筋及彎紮 ，SD420W」應辦理計價之數量應為22.5T、8.2T。 ⒉報價單項次壹、一、16，以D13植筋作為綴縫筋部分是否應 另外給付費用？實際完成數量為何？ ⑴觀之系爭估價單，並無「新舊道面接縫（植入綴縫筋）（t= 原版厚）」工項，原告復未施作新舊道面綴縫筋，自無由請 求綴縫筋部分費用。 ⑵原告主張項次壹.一.16「鋼筋，植筋，D13mm，鑽孔（含清 孔）及化學藥劑」施作數量增加，係因被告戶外梯基礎版工 程完成後，原應採礫石並配合級配良好砂土回填並分層夯實 ，惟被告僅以砂土回填且未依規範進行分層夯壓，導致無法 控制日後土壤沉陷量造成灌注混凝土裂縫而塌陷，原告為避 免日後地板龜裂，遂與被告現場主任劉宜銘協商，並經其同 意後，增做#4鋼筋116支，進行植筋及鋼筋綁紮以防止裂縫 產生云云。惟查，原告並未提出任何證據以證明被告有指示 原告增加施作116支D13mm鋼筋之植筋，復未提出任何證據以 證明其有完成施作128支D13mm鋼筋之植筋，故原告主張已完 成項次壹.一.16「鋼筋，植筋，D13mm，鑽孔（含清孔）及 化學藥劑」數量為128孔，難認有據。本院審酌被告與業主 間，就整體新建工程之項次壹.一.16「鋼筋，植筋，D13mm ，鑽孔（含清孔）及化學藥劑」於原告退場前已辦理估驗計 價及結算之數量為49孔（見本院卷二第174、185頁），可認 原告於退場前所完成本項之數量至少應為49孔。故本項壹. 一.16「鋼筋，植筋，D13mm，鑽孔（含清孔）及化學藥劑」 應計價之數量應為49孔。故此部分原告得請求之工程報酬為 1,715元（計算式：35×49，詳見附表2項次壹.一.16）。 ⑶原告復主張其於第1期請款時，即請領項次壹.一、16「鋼筋 ，植筋，D13mm，鑽孔（含清孔）及化學藥劑」數量116孔云 云。惟查，工程進度估驗付款乃係對於承包商基於財務上融 資所暫時支付之暫付款性質，最終實際完成數量仍應以結算 數量為準，故原告主張其已完成本項數量至少116孔云云， 自難憑採。 ㈣項次壹、二、2室外鷹架、鋼管部分，兩造雙方雖不爭執原 告已實際施作完成，然原告實作完成數量為何？ 原告主張項次壹.二.2「室外鷹架，鋼管，（含護網）」前4 期累計已請領數量有719㎡，第5期請領之數量為1016㎡，是 實際施作數量1735㎡，業經被告於105年5月16日進行鷹架數 量核對無誤，復於105年5月22日拆除當日，再經被告現場主 任劉宜銘實際量測數量無誤云云。被告則辯稱，經其計算本 項施作之數量應為1381.58㎡等語。經查，證人劉宜銘證稱 ：其就估驗時僅係概估鷹架數量，並未確認實際施作數量（ 見本院卷二第5頁），是原告主張上開施作數量業經被告確 認云云，自難憑採。而被告已自認原告本項施作之數量為 1381.59㎡，業據提出平面示意圖、數量計算表及施工照片 等為證（見本院卷一第143至145頁），本院審酌被告係依現 場實際施作鷹架照片，辦理本項數量之計算，原告復未能舉 證證明被告有何誤算之情，復參酌於原告退場前，被告與業 主間有關本項施作所估驗之數量為1380.86㎡（見本院卷二 第185、192頁），與被告計算之鷹架數量相近，可認本項施 作得以被告自認之數量1381.59㎡計算。另因兩造間就承攬 報酬之計價方式係採實作實算辦理計價，是若屬因配合施工 需求，所重複搭拆施工架部分，亦應列入實作數量辦理計價 ，方符實作實算計價之意旨，則經施工架承商即證人劉郁方 證稱：就被證8所示編號5有重複搭拆之情（見本院卷二第10 頁反面），而編號5部分之數量為21.42㎡（見本院卷一第 145頁），故本件項次壹.二.2「室外鷹架，鋼管，（含護網 ）」最終應計價之數量應為1403.01㎡（1381.59+21.42=1 403.01）。 ㈤原告所得請求之工程款報酬為若干？ 綜上，原告得請求被告給付項次壹「工程費」之金額合計為 184萬4122元（詳如判決後附之附表2「本院認定」欄位所示 ），復按系爭估價單所列比例計算原告得請求之項次貳「勞 工安全衛生管理費」1萬2909元、參「工地環保維護費」1萬 4753元、肆「品質管理費」5萬5324元、伍「工程利潤」18 萬4412元，合計得請求項次壹至伍之費用為211萬1520元， 再加計「營業稅（項次壹至伍項*5%）」10萬5576元後，系 爭工程已完成工程款之金額應為221萬7096元。又被告已給 付工程款173萬0073元予原告，為兩造所不爭執，則於扣除 已付工程款後，原告尚得請求被告之工程款餘額為48萬7023 元（詳如判決後附之附表2「本院認定」欄位所示）。又原 告尚得請求被告給付泥作工資及材料費用6萬9160元，已如 前述，故原告得請求被告給付之工程款金額合計應為55萬61 83元（487,023+69,160 =556,183，另詳如判決後附之附表1 「本院認定」欄位所示）。 四、工期延誤是否可歸責於原告？被告解除或終止契約有無理由 ？ ㈠工地基礎開挖寬度及深度，是否與被告提供之基礎工程圖說 不符？ 依電梯剖面圖及空橋接駁站樓梯剖面配筋圖（見本院卷一第 140至141頁）可知，系爭工程開挖深度至少應為地面至基礎 底版上方1,600mm，加上基礎底版厚度400mm及強度140kg/cm 2之混凝土10cm（即100mm），合計2,100mm（計算式：1,600 ＋400＋100＝2,100）（即2.1m），已如前述，故系爭工程 之工地基礎開挖寬度及深度，與被告提供之基礎工程圖說並 無不符之情。 ㈡關於混凝土澆置部分，監造單位及被告要求反訴被告七日始 得拆模，有無不合理之處？ 依系爭工程施工說明書第3.2.3節第1點：「模板之拆除時間 ，以混凝土達到足夠強度，不致因拆模而造成損傷為準。」 （見本院卷一第150頁反面），可知混凝土澆置後，待混凝 凝固並達足夠強度後始可拆模。又該節施工說明已表列受外 力之柱、牆、墩之側模拆模時間為7天（見本院卷一第150頁 反面），則監造單位及被告要求原告7日始得拆模，自無不 合理之處。 ㈢公共工程委員會派員進行現場會勘，所指摘之缺失，是否延 誤工期？ 查公共工程委員會派員至系爭工程現場進行會勘後並未要求 原告停工，僅要求改善並列缺失扣點，此觀查核紀錄可明（ 見本院卷一第98頁），尚難認公共工程委員會派員進行現場 會勘有何延誤工期之情事。 ㈣105年3月間有無天候經常不佳，不能施工之情形？ 原告主張105年3月間天候經常不佳，不能施工云云，業據提 出桃園氣象站逐日雨量資料等為證（見本院卷二第95頁）。 觀之原告所提出上開雨量資料可知，105年3月8日至25日間 確有降雨之情形，則因天候降雨之因素，將導致室外外牆粉 刷貼磚及屋頂防水等工作無法辦理施工，是原告主張因105 年3月間天候不佳無法辦理施工，尚非無據。 ㈤被告以原告遲誤工期為由，解除或終止契約有無理由？ ⒈被告主張因原告施工進度落後，未能於預訂管制時程完成工 作，且自農曆年後即105年2月7日即未再進場施工，顯無在 期限內完成全部工作之可能，其得依民法第503條規定，就 原告尚未施作部分解除契約云云。惟按因可歸責於承攬人之 事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期 始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之 損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之 要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之 損害。又按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見 其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原 因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害 賠償。民法第502條及第503條定有明文。是民法第503條規 定定作人顯可預見承攬人不能於限期內完成時得解除契約， 僅於同法第502條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為 契約要素之承攬契約，方有適用。再按民法第502條第2項規 定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成 ，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作 人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之 要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期 限為給付，不能達契約之目的者而言（最高法院87年度台上 字第893號裁判參照）。經查，兩造於簽訂系爭估價單時並 未有約定施作系爭工程之期限，此觀之系爭估價單並未記載 任何施工期限即明（見本院卷一第54頁）。復觀之原告所提 報系爭工程之預定進度表（見本院卷一第146頁）可知，原 告原係排定預定於105年4月29日完成系爭工程，然此係原告 所排定欲辦理各工作項目之預定施工進度，難認兩造有因此 約定系爭工程應於特定期限完成。嗣兩造於105年2月16日重 新排定各工作項目之預定施工進度（見本院卷一第57頁）， 被告復於105年3月29日重新排定施工預定進度表交予原告， 並預定於105年4月25日完成系爭工程（見本院卷一第58頁） ，而上開進度表亦係作為系爭工程施工進度控管之用，亦難 認兩造有因此約定系爭工程應於特定期限完成。故系爭工程 契約並無以「承攬工作須於特定期限完成」為契約之要素， 自與民法第503條解除契約之要件不符，故被告主張其得依 民法第503條之規定解除系爭契約，自屬無據。 ⒉被告復主張因原告有上開給付遲延之情，使被告對於債務不 履行之原告之將來給付，顯感不安，其亦得類推適用民法第 254條至第256條終止系爭工程契約云云。惟按契約當事人之 一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如 於期限內不履行時，得解除其契約。依契約之性質或當事人 之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而 契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前 條之催告，解除其契約。債權人於有第二百二十六條之情形 時，得解除其契約。民法第254條、第255條、第256條分別 定有明文。然查，縱原告施作系爭工程有給付遲延之情，惟 被告於原告有遲延給付之情事時，並未定相當期限催告原告 履行系爭工程契約，是自不符民法第254條解除契約之要件 。又系爭工程契約並無以承攬工作須於特定期限完成為契約 之要素，已如前述，是本件亦無民法第255條之適用。又原 告施作之系爭工程並無給付不能之情事，是本件並無民法第 256條之適用。故被告主張其得類推適用民法第254條至第25 6條終止系爭工程契約云云，自屬無據。 ⒊按終止契約係使契約嗣後歸於消滅之行為。而解除契約乃當 事人一方行使解除權，使契約自始歸於消滅之行為。故契約 如經合法解除則雙方互負回復原狀之義務。解除契約人不得 請求他方依原訂契約履行其義務。而契約如經合法終止僅使 原契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利、 義務，不生影響。兩者之性質迥然不同（最高法院97年度台 上字第428號裁判意旨參照）。又契約之「解除」或「終止 」，均在使法律關係歸於消滅，僅前者有溯及的效力，後者 則使契約向後失其效力。惟其屬法律用語，故當事人欲消滅 法律關係，而稱解除或終止云者，其真意為何，自應以過去 事實及其他一切證據資料為斷定之標準（最高法院99年度台 上字第543號裁判意旨參照）。是契約之解除，係使契約自 始歸於消滅，以回復訂約前之狀態；契約之終止，則使契約 向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不 受影響，二者之法律效果，並不相同。而當事人一方之意思 表示，究係行使解除權或終止權，應依其所欲發生之法律效 果，係使契約自始歸於消滅，或僅向後失其效力，以過去事 實及其他一切證據資料探求當事人之真意。經查，被告係於 105年4月1日以台北圓山郵局第170號存證信函，函知原告記 載略以：「主旨：有關台端（即原告）承作桃園國際機場第 二航廈D6機位增設固定通廊新建工程之鋼筋混凝土結構工程 ，未依約定期程施作，造成本公司（即被告）工進嚴重延宕 ，自即日起解約，詳如說明。說明：…2.…自即日起，本公 司決定與台端解除承攬合約並辦理結算。3.本公司將另覓廠 商施作台端之未盡工程全數費用將逕行於應付台端工程款中 扣除，…」（見本院卷一第55至56頁），是被告於上開函文 中表示將就原告已完成施作之工作辦理結算，顯然被告並未 否認原告已履行系爭工程部分之契約效力，且被告亦未主張 原告應負回復原狀之義務，而應返還其已支付之全部工程款 ，足認被告上開函文之真意係向原告為終止契約之意思表示 ，並非解除契約之意思表示，應可認定。 ⒋又按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511條前段定有明文。蓋 承攬人係為定作人完成工作之人，如於工作未完成前，定作 人已無完成工作之意願者，承攬人縱繼續完成工作，對於定 作人而言亦屬無益，徒然浪費社會資源而已，且定作人既應 賠償承攬人因終止承攬契約所受損害，對於承攬人而言即無 不利益，故不問承攬人就承攬契約之履行，有無可歸責之事 由，定作人均得不附理由終止承攬契約。又定作人既得不附 任何理由即終止承攬契約，則定作人於終止時所附理由，縱 與事實不符，亦不影響其終止承攬契約之效力（最高法院98 年度台上字第1897號判決參照）。是依民法第511條規定， 祇須在工作完成前，定作人即得隨時終止契約，不受任何限 制。換言之，定作人於承攬人工作未完成前，得不定期限、 不具任何理由隨意終止契約。經查，被告所主張之解除或終 止契約，並無理由，已如前述，然被告既為系爭工程契約之 定作人，揆諸前開說明，不論其終止契約時所附理由是否與 事實相符，被告本得依民法第511條之規定終止系爭工程契 約，則被告既已於105年4月1日以上開函文向原告為終止契 約之意思表示，並經原告於該日所收受，實已生契約終止之 效力。故原告主張系爭工程契約已於105年4月1日經被告依 民法第511條規定所終止，自屬可採。 五、被告以系爭承攬契約之代辦費用、瑕疵修補、損害賠償及無 因管理等債權抵銷，原告是否仍有任何工程款可資請求？ ㈠被告得否另外委由第三人完成原告所未完成之工程，並請求 原告負擔因此所增加之費用？ 按終止契約係使契約嗣後歸於消滅之行為，而系爭工程契約 業經被告於105年4月1日依民法第511條規定所終止，已如前 述，則系爭工程契約終止後，使契約向後失其效力。原告已 無義務完成後續未完成工作，被告自無請求原告給付其於終 止契約後，另委由其他承商完成未完成工作所增加之費用。 ㈡被告向「大村廣公司」採購馬賽克釉面磚、「鉅錩五金有限 公司」及「新雅五金行」購買之材料等，採購費用16萬3837 元、3萬2078元及1萬7274元，合計21萬3189元，是否應由原 告負擔？（見本院卷一第241頁之附件5第1、5-1、6-1項等 項之費用，是否應由原告負擔） ⒈被告主張其向大村廣公司代採購之馬賽克釉面磚16萬3837元 ，應由原告負擔云云，業據提出統一發票、付款單據等為證 （見本院卷一第60至61頁）。惟查，被告向大村廣公司所採 購之馬賽克釉面磚，係用於施作終止契約後，原告未完成施 作之「外牆1：2水泥粉刷4.5X9.5cm釉面磚」工作，惟終止 契約後，原告已不負施作未完成工作之義務，已如前述，是 原告自無需負擔未完成施作工作所需支出之材料費用。故被 告請求原告給付馬賽克釉面磚費用16萬3837元，自無可取。 ⒉被告主張因原告施作項次壹.一.7「場鑄混凝土結構用模版 ，普通，乙種」、壹.一.8「鋼筋及彎紮，SD280W」及壹.一 .9「鋼筋及彎紮，SD420W」工項時，未攜帶足夠之材料，因 此請求被告協助先代其採購，被告乃向鉅錩五金有限公司及 新雅五金行購買材料3萬2078元及1萬7274元，合計4萬9352 元，應由原告負擔云云，業據提出統一發票、付款單據等為 證（見本院卷一第83至84、86至89頁）。惟查，上開鉅錩五 金有限公司所開具之統一發票及被告付款單據（見本院卷一 第83至84頁），至多僅能證明被告有向鉅錩五金有限公司購 買油漆、螢光漆、香蕉水等材料之事實，然並無法證明係代 原告採購施作上開項次壹.一.7、壹.一.8、壹.一.9工項所 需之材料費用，故被告請求原告負擔此部分材料費用3萬 2078元，難認有據。又上開新雅五金行所開具之統一發票及 被告付款單據（見本院卷一第86至89頁），至多僅能證明被 告有向新雅五金行購買五金之事實，然並無法證明係代原告 採購施作上開項次壹.一.7、壹.一.8、壹.一.9工項所需之 材料費用，故被告請求原告負擔此部分材料費用1萬7274 元 ，亦屬無據。被告雖復傳喚證人劉宜銘以為證明（見本院卷 一第7頁），惟證人劉宜銘係被告之工地人員，與被告間有 相當之實質利害關係，則其是否能摒除自身利害關係之考量 ，而為完全真實之陳述，則有疑義。故自難僅以證人劉宜銘 證述而為被告有利之認定。 ㈢被告向「鉅錩五金有限公司」及「新雅五金行」購買之材料 等，係用於系爭工程，採購費用4萬3397元及7665元，合計5 萬1062元，是否應由原告負擔？（附件5第5-2、6-2項等項 之費用，是否應由原告負擔） 被告主張其向鉅錩五金有限公司及新雅五金行購買之材料等 ，係用施作原告未完成施作之工程，應由原告負擔4萬3397 元及7665元，合計5萬1062元云云，業據提出統一發票、付 款單據等為證（見本院卷一第85、90頁）。惟查，縱認被告 向鉅錩五金有限公司及新雅五金行所購買上開之材料，係用 於施作原告未完成施作之工作，然終止契約後，原告已不負 施作未完成工作之義務，已如前述，是原告自無需負擔未完 成施作工作所需支出之材料費用。故被告請求原告給付此部 分材料費用5萬1062元，自無可採。 ㈣被告委由千潤工程行、必治水防水材料有限公司、聚原工程 有限公司、大地建材行、泳霖裝潢工程行、泓昱企業社、聖 智榮工程有限公司、大陸營建廢棄物共同清除處理股份有限 公司等施作系爭工程，支出費用65萬0160元、1萬0789元、1 3萬元、4萬5943元、1萬5813元、15萬7950元、19萬9450元 及7560元，合計121萬7665元，是否應由原告負擔？（附件5 第2、3、7、8、9、10、11、12等項之費用，是否應由原告 負擔） 被告主張其委由千潤工程行、必治水防水材料有限公司、聚 原工程有限公司、大地建材行、泳霖裝潢工程行、泓昱企業 社、聖智榮工程有限公司、大陸營建廢棄物共同清除處理股 份有限公司等，施作原告未完成工作，支出費用65萬0160元 、1萬0789元、1 3萬元、4萬5943元、1萬5813元、15萬7950 元、19萬9450元及7560元，合計121萬7665元，應由原告負 擔云云，業據提出統一發票、付款單據等為證（見本院卷一 第62至67、68、91、92、93至94、96、97頁）。惟查，縱認 被告委由千潤工程行、必治水防水材料有限公司、聚原工程 有限公司、大地建材行、泳霖裝潢工程行、泓昱企業社、聖 智榮工程有限公司、大陸營建廢棄物共同清除處理股份有限 公司等，係施作原告未完成施作之工作，然終止契約後，原 告已不負施作未完成工作之義務，已如前述，是原告自無需 負擔未完成施作工作所需支出費用。故被告請求原告給付此 部費用121萬7665元，自無可採。 ㈤被告委由於久寬工程行修補瑕疵及施工之費用26萬0191元， 是否應由原告負擔?（附件5第4項之費用，是否應由原告負 擔） 被告主張因原告施工有瑕疵，經定期催告原告修補瑕疵，未 獲修補，被告即向久寬工程行僱用點工進行修補，計支出26 萬0191元，業據提出統一發票、付款單據、計價單等為證（ 見本院卷一第76至82頁）。惟查，被告所提出之105年1月31 日之統一發票及計價單、105年3月31日之統一發票及計價單 （見本院卷一第76至77、78至79頁），僅能證明被告有支付 予久寬工程行有關打石工及粗工之費用，並無法證明該等打 石工及粗工係修繕原告施作系爭工程之瑕疵修補工作，故被 告請求原告給付此部分修繕費用，自無可採。又被告所提出 之105年4月30日、105年5月31日、105年5月30日統一發票及 付款支票（見本院卷第80至82頁），至多僅能證明被告有支 付予久寬工程行上開費用之事實，又縱認上開費用係用於支 出施作原告於終止契約後未完成施作工作，然終止契約後， 原告已不負施作未完成工作之義務，已如前述，是原告自無 需負擔此部分費用。故被告請求原告給付本項費用26萬0191 元，並無理由。 ㈥被告遭業主罰款8000元部分，是否應由原告負擔？（附件5 第13項之費用，是否應由原告負擔） ⒈被告主張原告施工期間經業主查核有「施工架開口及鋼構未 佈設安全網」、「現場警示標誌不足」、「未符合營造安全 衛生設施改善要求」等未符合勞安相關規定，遭查核小組糾 正，扣4點，致反訴原告受有8000元違約金之損害，爰依民 法第227條第2項規定請求等語，業據提出查核紀錄、業主扣 款函文等為證（見本院卷一第98頁、卷二第113頁）。 ⒉觀之查核紀錄之缺點第9點記載：「（1）施工架開口及鋼構 未佈設安全網。（2）現場警示標誌不足。（扣2點）」（見 本院卷一第98頁）。而查，施作架工作係由原告承攬施作無 誤，是施工架開口所列缺失自應由原告負擔，應屬無疑。至 鋼構工程並非原告承攬工作範圍，是原告無需負擔鋼構工程 未佈設安全網此部分缺失之責任。而因施工架開口及鋼構未 佈設安全網之缺失遭查核委員扣1點，並遭業主計罰2000元 ，然原告僅需負施工架開口缺失之責任，已如前述，是原告 僅需負擔上開所列缺失一半之責任，故原告應負擔之扣款金 額應為1000元。 ⒊至於現場警示標誌不足之缺失，遭查核委員扣1點，並遭業 主計罰2000元部分，因該次查核工作範圍包含整體新建工程 全部工程範圍，而被告未能舉證證明上開現場警示標誌不足 缺失，係屬原告施作系爭工程之工區範圍內，是自難認原告 應負擔此現場警示標誌不足缺失之責任，故被告請求原告給 付此部分扣款，為無理由。 ⒋觀之查核紀錄之缺點第10點記載：「現場施工架無作業主管 審查合格標示及施工架搭設之壁連繫桿與計算書不同，另未 符合營造安全衛生設施相關要求，對承商發出開立不符合改 善要求。（扣2點）」（見本院卷一第98頁），是本項扣點 係因原告施作之施工架無作業主管審查合格標示，及其所搭 設之施工架壁連繫桿與計算書不同所致，故本項所列缺失扣 款，自應由原告負擔。故被告請求原告負擔本項缺失之扣款 4000元，自屬有據。 ㈦被告遭業主課以逾期違約金15萬5681元之損失，是否得請求 原告賠償？ 被告主張其解除契約後，日夜趕工追趕進度，以縮短工程逾 期，但最終仍逾期5天，遭業主罰款15萬5681元，請求原告 給付此遭業主扣罰之逾期違約金15萬5681元云云，業據提出 工程結算驗收證明書等為證（見本院卷二第114頁）。經查 ，原告原排定預定於105年4月29日完成系爭工程（見本院卷 一第146頁），嗣兩造於105年2月16日重新排定各工作項目 之預定施工進度（見本院卷一第57頁），被告復於105年3月 29日重新排定施工預定進度表交予原告，並預定於105年4月 25日完成系爭工程（見本院卷一第58頁），然被告於系爭工 程前述之預定完成日前之105年4月1日即已終止系爭契約， 原告已無法趕工繼續完成系爭工程之施作，自難認原告應負 擔後續整體新建工程逾期全部之責任。再者，被告向業主承 攬整體新建工程之結算總價為3113萬6258元，原告向被告承 攬系爭工程之總價僅佔整體新建工程之11.1%（3,457,063/3 1,136,258=11.1%），被告又未能舉證證明整體新建工程之 進度落後，係因原告前所施作之工程所致，是實難認整體新 建工程之逾期均應由原告負擔。故被告主張原告應負擔業主 所扣罰之逾期違約金15萬5681元，難認有據。 ㈧被告所得抵銷之債權金額為若干？經抵銷後，原告是否仍得 請求給付工程款？ 綜上，被告所得抵銷之債權金額為5000元（4000＋1000＝ 5000），經與原告本件得請求之工程款55萬6183元相抵銷後 ，被告尚應給付原告55萬1183元（556,183-5,000=551,183 ）。故原告請求被告給付55萬1183元，為有理由，逾此部分 之主張，則無可採。 六、承前，反訴原告主張得請求反訴被告給付之抵銷餘額為若干 ？ 被告所得抵銷之債權金額為5000元，經與原告本件得請求之 工程款55萬6183元相抵銷後，被告尚應給付原告55萬1183元 ，已如前述，故反訴原告已無餘額得以請求。故反訴原告請 求反訴被告給付62萬9474元，為無理由。 陸、綜上所述，原告請求被告給付55萬1183元，及自起訴狀繕本 送達（105年7月26日，見本院卷一第27頁）翌日即105年7月 27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予 准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。而反訴原告 請求反訴被告給付62萬9474元，及自反訴起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁 回。 柒、本訴部分，兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執 行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別 酌定相當之擔保金額予以宣告。原告其餘之訴既經駁回，其 該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。 至反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，反訴部分假執行之聲 請，亦因訴之駁回而失所附麗，不應准許。 捌、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後， 認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要 ，併此敘明。 玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴 原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 民事工程法庭 法 官 王育珍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 29 日 書記官 賴俊宏