裁判書系統

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第323號 原　　　告　舞世國際策劃傳媒有限公司 法定代理人　陳裕琦 訴訟代理人　黃秀蘭律師 被　　　告　園典室內裝修有限公司 法定代理人　陳典煜 訴訟代理人　龍毓梅律師 被　　　告　徐致勳 訴訟代理人　王雅芳律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年2月1日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告徐致勳給付原告新臺幣捌拾肆萬零參佰伍拾伍元，及自民國 一百零六年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔百分之四十四，餘由被告徐致勳負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬元供擔保後，得假執行； 被告徐致勳如以新臺幣捌拾肆萬零參佰伍拾伍元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請 求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點 有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或 關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相 當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理 予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複 審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。判斷是否合於民事 訴訟法第255條第1項第2款之「請求之基礎事實」同一，應 考慮被告之防禦權是否受到不利益及在訴訟之過程，准予為 訴之變更、追加後，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料 ，有無繼續使用之可能性及價值（最高法院90年度台抗字第 519號裁判意旨參照）。查，原告起訴時聲明原為：㈠、請 求被告園典室內裝修有限公司（下稱園典公司）償還原告修 繕工作瑕疵必要之費用新臺幣(下同)54,000元。㈡、請求減 少被告園典公司之報酬352,780元。㈢、請求被告園典公司 賠償原告所受損害605,900元。㈣、願供擔保，請准宣告假 執行。嗣於民國105年11月8日具狀變更聲明為：㈠、園典公 司應給付原告1,476,405元，及自起訴狀送達園典公司翌日 起算，按年息5％計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假 執行(見本院卷一第124頁)。又於106年1月3日具狀追加被告 徐致勳，並追加備位聲明為：㈠、徐致勳應給付原告1,476, 405元，及自起訴狀送達徐致勳翌日起算，按年息5％計算之 利息。㈡、願供擔保，請准予宣告假執行（見本院卷㈡第2 頁）。另於106年2月22日具狀變更先、備位請求之金額為 1,476,406元(見本院卷㈡第177頁)。復於106年3月1日具狀 變更先、備位聲明之利息起算日分別為105年11月10日及106 年1月5日(見本院卷三第13及其反面頁)。又於106年3月29日 具狀變更先位聲明第一項為：園典公司及徐致勳應連帶給付 原告1,476,406元，及自105年11月10日起算，按年息5％計 算之利息(見本院卷㈢第26頁)。另於106年4月7日當庭變更 備位聲明之利息起算日為106年4月8日(見本院卷三第40反面 頁)。復於106年10月20日當庭變更先、備位請求之金額為1, 476,405元，並主張園典公司與徐致勳共同承攬，辯稱先位 第一項聲明為：園典公司及徐致勳應給付原告1,476,405元( 見本院卷㈣第36及其反面頁)。核原告所為僅係於同一基礎 事實追加被告，且變更金額及利息起算日部分，亦屬先後擴 張、減縮應受判決之聲明，揆諸上揭規定，尚稱相符，應予 准許。 貳、實體部分 一、原告主張： ㈠、原告於104年11月間透過前合夥股東即訴外人徐百川介紹， 由徐百川之父親即徐致勳承攬位在臺北市○○區○○路○○○ 號B1舞蹈教室(下稱系爭舞蹈教室)之設計及裝潢工程，原告 與徐致勳、園典公司負責人陳典煜談妥相關條件後，被告等 人要求以園典公司名義簽署，兩造遂於同年月23日簽訂室內 裝潢設計合約(下稱系爭設計合約)。嗣因原告預訂之系爭舞 蹈教室於數月後即將開幕，徐致勳提議同時著手裝潢工程之 施作，原告乃接受其建議，兩造便口頭約定由被告等人共同 進行裝潢工程之施工。而被告等人承攬裝潢工程後，即提出 由園典公司所製作並蓋有公司大小章，包括拆除、水電、冷 氣、照明、浴廁、鋁門窗、油漆、玻璃等各項工程之估價單 ，徐致勳亦透過陳典煜簽署「裝潢施工管理辦法-切結書」( 下稱系爭切結書)，並繳交25,000元裝潢施工保證金予系爭 舞蹈教室所屬之華懋國際貿易大廈管理委員會(下稱華懋管 委會)，系爭工程施作期間則由徐致勳對外接洽發包，尋求 個別廠商至現場勘查環境、溝通討論設計圖面、工法、材料 及工料費用，進而由被告等人發包木工、玻璃、輕隔間、水 電、油漆、鋁門窗等各項工程，並提供施工圖指示裝潢方式 、商議工資及材料價格，且指派徐致勳之配偶崔淑珍聯繫原 告付款事宜，徐致勳再將所受領之工程款支付予各工程小包 ，亦或指示原告直接將工程款匯入部分承包商或施工人員之 銀行帳戶，徐致勳及園典公司負責人陳典煜更輪流前往系爭 舞蹈教室監工。嗣園典公司於105年5月24日簽署委任書，內 容載有其委任徐致勳「全權處理」系爭舞蹈教室之專案，徐 致勳先係於105年6月4日將裝潢施工保證金領回，再於翌日 代理園典公司前往系爭舞蹈教室之工地現場與原告負責人陳 裕琦及其他股東辦理驗收手續。是依前揭被告等人提供工程 估價單、請求支付款項、進行承攬工程驗收程序、簽署切結 書及繳納保證金等行為可知，兩造所簽訂之系爭合約書面形 式名稱雖為「室內裝潢設計合約」，且該合約之內容亦僅載 明園典公司負有相關工程設計之義務，然基於原告與園典公 司簽訂系爭設計合約在前，依一般人之合理判斷皆會考量「 設計」與「工程施作」間之密切關連，原告乃認徐致勳所為 同時著手裝潢工程施作之提議，係指被告等人欲接續系爭裝 潢工程意思表示之展現，顯見當時兩造所約定之契約實質內 容除被告等人應承擔該工程之設計契約義務外，渠等尚且負 有該工程設計後之實際承攬施作之契約義務，則依民法第15 3條第1項及第490條第1項規定，足認兩造間就系爭裝潢工程 之承攬契約確已成立無疑。 ㈡、原告於105年7月19日申請財團法人台灣住宅品質消費者保護 協會(下稱住宅消保會)就系爭裝潢工程之瑕疵進行鑑定，鑑 定結果認定該工程具有會議室、練舞室及編舞室之牆面與地 面間皆有縫隙過大，應修補而未修補；系爭舞蹈教室內之插 座電線、冷氣機及抽風機管線仍採用舊線路並未換新、線路 脫皮、偵煙器移位未妥善固定及截斷未復原、牆面有多處凹 洞未處理；系爭舞蹈教室內之門框凹折有縫隙、練舞室隔間 拉門之門框高度及寬度皆不足；系爭舞蹈教室內之牆面油漆 分佈不均勻、牆面有塗料垂流痕跡等瑕疵。此外，系爭裝潢 工程實際施作於系爭舞蹈教室內之坪數大小與被告等人提供 之園典設計輕鋼架隔間工程估價單所記載之坪數不相符，且 渠等就系爭裝潢工程提供予原告之木作及系統櫥櫃、鋁門窗 玻璃、油漆工程等估價單所載之金額均有異常高於通常市場 行情價格，致使原告損失甚鉅。被告等人對於原告多次提出 系爭裝潢工程瑕疵之修繕通知，非但置之不理，甚且將該工 程瑕疵責任歸咎於原告提供之預算不足，又因系爭裝潢工程 瑕疵未獲被告等人修繕而情況日益惡化，致使原告已支付裝 修工程費用卻未獲等值之裝修效果，甚至未達一般使用標準 ，遑論得以正常經營系爭舞蹈教室，而依證人蔡明奎之證詞 及原告所提出之系爭舞蹈教室價目表可知，原告確有因被告 等人承攬瑕疵造成系爭舞蹈教室部分教室無法出租之營業損 失，爰依民法第226條、第227條、第490條、第492條、第49 3條、第494條、第495條等規定，先位請求被告等人連帶償 還修補瑕疵之必要費用81,500元、返還承攬報酬789,005元 、賠償營業損失518,400元及系爭舞蹈教室鑑定費用87,500 元，合計為1,476,405元。(計算式：81,500元＋789,005元 ＋518,400元＋87,500元＝1,476,405元)。退步言，縱認被 告等人並非共同承攬系爭裝潢工程，即徐致勳並非以園典公 司代理人之地位與原告達成系爭裝潢工程之協議，然依上開 情事仍可認徐致勳確實有承攬系爭裝潢工程，是原告亦得依 上開規定，備位請求徐致勳單獨給付上開款項，就各請求權 間之法律關係，擇一為原告有利之認定。 ㈢、聲明為： ⒈先位聲明：⑴園典公司及徐致勳應給付原告1,476,405元， 及自105年11月10日起算至清償日止，按年息5％計算利息。 ⑵願供擔保，請准宣告假執行。 ⒉備位聲明：⑴徐致勳應給付原告1,476,405元，及自106年4 月8日起算至清償日止，按年息5％計算利息。⑵、願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、園典公司則以： ㈠、依合夥契約書所示，系爭舞蹈教室乃係「A-SPACE」合夥人( 下稱系爭合夥團體)共同出資創立，而合夥人中僅有原告公 司之負責人陳裕琦，並無原告公司，則不論被告有無承攬系 爭舞蹈教室及是否有施工瑕疵造成系爭舞蹈教室發生損害， 此損害與原告均無任何關係，顯見原告提起本件訴訟確實缺 乏訴訟利益。至於原告雖援引證人劉力瑋之證言，主張簽約 對外方面會以原告公司名義為之，然此亦僅限於單純營業、 開立發票或公司登記地址等方面，而本件訴訟之提起既非屬 前揭情形，原告自無法以自己之名義起訴主張他人之權利。 況且，原告提出之合夥會議紀錄亦僅記載：「同意繼續使用 原告公司帳戶做為A-SPACE之帳號」，然此並不足以認定系 爭合夥團體全體均同意以原告之名義提起本件訴訟，從而， 原告以此合夥會議紀錄做為本案起訴之合法權源，尚屬牽強 。再者，原告雖提出另案設計費訴訟作為其提起本件訴訟具 當事人適格之證明，然該案訴訟乃係源於裝潢設計合約上原 告法定代理人陳裕琦不知何時蓋上原告公司之印章，此自原 告自行提出之合約存有兩版本即明，則被告基於合約之簽約 名義人為原告，故對於原告提起設計費訴訟，於法並無違誤 ，反之，本件裝潢工程並無任何裝潢工程之合約，裝潢工程 之權利義務存於何人之間，原告亦未加以舉證，原告更已承 認所有工程款均係系爭合夥團體共同出資，已如上述，顯見 原告並無提起本件訴訟之當事人適格甚明。 ㈡、工程款僅15萬元之系爭設計合約，兩造尚且有簽署書面契約 ，倘被告有承包原告之裝潢工程，且金額如原告主張已支付 200餘萬元，兩造又豈會未簽署裝潢施工合約，此顯與商業 慣例及被告之交易模式相違，足認被告並未承包系爭裝潢工 程。又原告聲請傳喚之施工工人均到庭證稱系爭裝潢工程與 被告無關，是連施作工人均不知被告，豈能證明被告有承攬 系爭裝潢工程。甚且，依原告提出之收款明細可知，系爭裝 潢所需支付予承包商之所有工程款均未匯入被告之帳戶內， 且被告亦未支付任何費用予承包商，更可證系爭裝潢工程與 被告無關。至於原告所提出之拆除費用估價單，其上雖有被 告之用印，然此乃因現場若不拆除，無法精確繪製設計圖之 尺寸，故被告方要求拆除現場。復據拆除切結書簽署日期為 「104年11月23日」，與原告提出之電子郵件相比對，設計 圖寄送予原告負責人陳裕琦之日期分別為「2015/11/23」、 「0000-00-00」(電子郵件主旨記載定案)，顯見簽署拆除切 結書之日期為104年11月23日，而寄送定案設計圖之日期為 三天後之11月26日，日期並無不吻合之處，足認被告前揭所 陳確屬真實。縱原告提出拆除前之現場照片為證，然因現場 尚有木作包覆之梁柱及牆壁，原告法定代理人陳裕琦及系爭 合夥團體並非專業設計人員，又憑何指謫現場無須拆除即可 丈量並繪製設計圖。從而，被告辯稱係因要繪製設計圖方會 拆除現場，與系爭裝潢工程無關，所言非假。再者，被告公 司負責人陳典煜及徐致勳均已到庭否認原告所提出之委託書 係作為105年6月5日被告委託徐致勳到場之用，且渠等均有 提及係因原告拒不給付設計費，被告始委託徐致勳代為催討 ，否則陳裕琦又豈會在原告所提出之錄音譯文中表示徐致勳 並無委託書等情，故原告欲以此委任書主張被告亦有承攬系 爭工程，仍屬牽強。退步言之，縱原告主張被告等人係共同 承攬系爭裝潢工程，然原告仍應舉證證明被告二人係如何共 同承攬，其分工為何，以及何以所有由原告代合夥人給付之 工程款，均由徐致勳全數支付予承包廠商，被告卻分文未得 ，蓋倘確有承包之事實，被告又豈會做賠本生意，此顯不合 理。至於被告公司法定代理人陳典煜回覆陳裕琦之對話內容 ，其上雖記載「正還在找更便宜的工班，再回覆您」等語， 然此乃因被告為履行系爭設計合約第2條第5款之義務，陳典 煜方會回覆上情，此與裝潢工程毫無關係，而係本於設計合 約之義務，加以本件訴訟前，陳典煜亦屢次向陳裕琦表明請 其詢問徐致勳，凡此均可證明陳典煜從無承認承攬系爭工程 ，原告自不得援引上開對話作為被告承攬之證明。 ㈢、原告雖提出住宅消保會之鑑定報告書為證，主張系爭裝潢工 程有瑕疵，然因該鑑定報告書係原告訴訟外委託鑑定，被告 否認其證明力。況且，有關住宅消保會所製作之鑑定報告上 雖載有現況施工價值以及後續修繕費用，然此亦不足以證明 實際現況施工價值及後續修繕費用之實際金額，須待徐致勳 前往現場補充說明後，方得為正確之評估。更遑論，鑑定人 吳翊毅到庭更不諱言因鑑定內容僅憑原告單方陳述，仍會發 生誤植情形，甚至表明得以調整，是上開鑑定報告書尚不足 以證明系爭舞蹈教室是否有施工瑕疵。又住宅消保會歷經兩 次更正、三次回函，第一次更正回函雖將「施工比例」自原 先之55%調降為52%，另將「鑑定現況施工價值」自原先1,59 4,959元調降為1,508,959元，然觀諸回函所附誤植修正附件 ，其上所更正之部分，充其量僅有針對「施工比例」予以更 正，其餘包括「現況清點金額」、「鑑定現況施工價值」及 「續修繕費用」等數字均未變動，則有關原鑑定意見之「鑑 定現況施工價值」認定為1,594,959元，既係將每一欄位之 「鑑定現況施工價值」之數字予以加總而得出結論為1,594, 959元，何以回函所附誤植修正附件僅係更正施工比例，而 未變動鑑定現況施工價值之情況下，其所附之修正附件竟將 現況施工價值自原先之1,594,959元調降為1,508,959元，此 調降之依據為何，實無從得知。另回函所附誤植修正附件第 4頁及第5頁欄位均係記載「暗架天花板6mm矽酸鈣實物清點 結算」，然第5頁之「暗架天花板6mm矽酸鈣實物清點結算」 於頁數16頁之電氣設備照明工程欄位卻無記載，顯然回函所 附誤植修正附件仍然發生誤植之情況，更顯示住宅消保會之 鑑定意見漏洞百出，則倘僅以該鑑定意見及單方陳述即作成 結論，此結論有無具公信力，已屬可疑，故縱回函修正意見 將現況施工價值調降為1,508,959元，仍不足以作為原告主 張瑕疵之依據。此外，鑑定回函第二次更正，其上記載現況 清點金額顯較第一次原版本之金額多，然鑑定現況施工價值 卻低於第一次版本，加上回函並未說明更正之原因及依據， 顯見鑑定結果有三次回函三次不同金額之情況，實不足以作 為本件認定金額之依據。 ㈣、系爭舞蹈教室既非原告所出資，已如上述，原告是否受有營 業損失自與被告毫無關係。再者，依證人劉力瑋之證述可知 ，縱該教室有施工瑕疵，於施工期間內仍不影響營業收入則 原告於未證明營業損失之情況下，又刻意誤導視聽，將鑑定 費用87,500元含蓋在營業損失項目下，欲含混過關，則姑先 不論鑑定費用與營業損失毫無關係，豈能列為營業損失，甚 且此鑑定費用乃係訴訟外原告自行委託鑑定，並不屬於訴訟 費用之一部分，又憑何要求被告負擔，顯見原告請求營業損 失及鑑定費用，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告 之訴及假執行之聲請均駁回。⒉、如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。 三、徐致勳則以： ㈠、系爭合夥團體之合夥協議雖係訂於105年2月間，然依原告所 提出之LINE對話記錄顯示，其法定代理人於104年12月25日 即有以LINE表示：「陳：淑貞姊我們的預算包含音響就只有 200萬可以麻煩幫我們抓緊預算嗎？」，且原告亦自承系爭 合夥團體合意由合夥人陳裕琦辦理所有營運事宜，包括承租 建物、教室裝潢等，足證系爭合夥團體早於承租系爭舞蹈教 室甚且係於104年11月23日系爭設計合約簽訂時即已存在。 又徐致勳與原告均不否認本件係屬合夥事務涉訟，除原告數 次主張該合夥團體曾約定以原告名義對外簽約外，依原告法 定代理人到庭陳述之內容亦顯已自承以原告名義起訴係受該 合夥團體之各合夥人同意而擔當訴訟，並提出系爭合夥團體 合夥會議記錄為證，足證原告並非本案實質當事人，最終法 律效果歸屬主體仍係系爭合夥團體之各合夥人，該合夥團體 並非即為原告公司，是以，主張權利之人應為所主張訴訟標 的法律關係之權利主體始具當事人適格，原告之主張核屬法 無明文之任意訴訟擔當，故原告並無訴訟實施權，原告逕以 其名義提起本件訴訟，顯有當事人不適格之情形，實不應准 許。 ㈡、倘兩造間有口頭承諾承攬，原告豈會對口頭訂定過程描述前 後不一，且兩造亦未就決定承攬契約定性之重要因素予以討 論，足徵其所謂與徐致勳口頭訂有承攬一節顯屬不實。實則 ，徐致勳僅係為該合夥團體利益轉達資訊並連絡數名承作廠 商，系爭舞蹈教室之裝潢工程施作實係該合夥團體之執行業 務合夥人即原告法定代理人與各承商所訂之承攬契約所致。 又依LINE通訊軟體對話記錄可知，原告法定代理人自始即向 徐致勳之配偶表明該合夥團體僅有200萬元之預算，除請徐 致勳配偶為其量入為出外，其尚得自行因應合夥財產決定工 程施作範圍，此外，徐致勳配偶請款之方式亦係逐一工項請 領、並逐一說明欲支付之對象，甚且，原告所提出之鑑定報 告書後尚有肯尼(即合夥人郭宏毅)表哥、金成衣架工藝社、 大巨光商行、佳盛實業有限公司等之報價單，由上開情事可 證原告所稱系爭合夥團體與徐致勳成立統包承攬契約之說法 顯與事實不符。另原告法定代理人以其個人帳戶匯款250,00 0元予徐致勳，特別記載：「附言：木作」，及匯款27,500 元予「交泰興有限公司」，特別記載：「備註：塗料」，足 徵原告法定代理人係逐項匯款並知悉各該工程項目、進度， 始特別註記匯款之給付目的以利清償與各施作承商之承攬款 項，益證原告法定代理人主觀上確實知悉所付之款項係為清 償各該施作廠商承攬報酬。復綜觀徐致勳製作之收款明細， 每項收款項目皆標註有匯款時間、匯入帳戶、匯款金額，並 註明：「此款項為支付：…」，且原告自承徐致勳製作之收 款明細與原告法定代理人分筆匯付各工程費用相符，系爭舞 蹈教室之施作承商亦承稱載有工項名稱、數目、報價價格之 估價單確係渠等承商所陳報，並均肯認已獲有如報價單上之 款項，足徵徐致勳確實為系爭合夥團體量入為出其預算，將 各施作廠商之報價傳遞，並就各承商之報價項目劃一製作報 表交付原告法定代理人決定是否施作，是前揭承攬報酬確非 由徐致勳所收受。再者，106年6月5日之會議紀錄記載內容 亦顯示系爭舞蹈教室裝潢工程確係由系爭合夥團體自行決定 處理裝修事項，且原告法定代理人亦有施作承商之聯絡、匯 款紀錄，堪認追加被告與原告法定代理人確實未約定完成一 定工作及給付報酬之法律效果意思表示合意，皆係個別承商 完成一定工作後，原告法定代理人始為付款，且各該承商均 受有如各自報價單上所載之報酬，縱徐致勳有聯絡廠商進場 施作並居中傳遞訊息，此亦非承攬契約是否成立之判斷要件 。 ㈢、原告所提出之鑑定報告歷經多次修改，然報告內容仍呈現鑑 定項目或金額不符比例等諸多失誤、邏輯矛盾，實難作為原 告所主張請求金額之依據。且原告法定代理人於鑑定前之10 5年1月16日經由通訊軟體LINE向徐致勳配偶表示：「陳：所 有來借教室的人覺得我們用很多錢裝潢。崔：那你高興嗎？ 陳：高興阿，當然。」等語，足證系爭舞蹈教室裝修後之成 果難謂不善。再者，鑑定報告第7頁載明：「3、綜上建議： …3、鑑定現場核對工程，有未列於合約報價單以外的施作 項目，雙方可於調處時提出主張。」足徵現址裝修狀態多於 報價單施作項目而與報價單不符，是原告證明非報價單上施 作項目究係如何鑑定出應減少承攬報酬之數額及如何主張應 為修補之費用前，尚難僅以該鑑定結論作為其主張請求金額 之依據。況且，鑑定現址現由該合夥團體持有使用中，並由 原告法定代理人自行處理受鑑定狀態，則鑑定單位究以何標 準鑑定出施作數量減少、施工比例等記載具有瑕疵之結論， 誠為有疑，遑論該鑑定結論更與承攬契約成立與否之判斷無 涉，是該鑑定報告實難為雙方債權債務之所憑。 ㈣、依證人劉力瑋之證詞可知，系爭舞蹈教室自裝修完成即如同 系爭合夥團體之臉書所示，自105年2月20日開幕後即開始營 運，並每月安排舞蹈活動或競賽，臉書上展示之教室全貌、 營運狀況，全然不似其所主張之瑕疵態樣，更有營運順利之 實，則原告主張該合夥團體受有營業損失518,400元，純為 臆測，更非真實。是以，原告自行尋找之住宅消保會鑑定團 體，縱不論其鑑定方式不明導致鑑定數額有諸多錯誤且不符 邏輯外，更非屬民事訴訟法規定之鑑定證據，性質上僅屬原 告單方自行陳報之書證，則該費用實難認係其所主張之原因 關係所生損害所應支出之必要費用，是原告請求鑑定費用87 ,500元實與法有違，核屬無據等語，資為抗辯。並聲明：⒈ 原告先、備位之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、下列事項為兩造所不爭執（見本院卷㈣第37正反面頁，且依 本院論述之妥適，調整其內容），並有相關證據在卷可證： ㈠、原告之法定代理人於104年11月23日就系爭舞蹈教室與園典 公司簽訂系爭設計合約，約定設計費150,000元（未稅）（ 見本院卷一第9至11頁之系爭設計合約）。 ㈡、徐致勳於95年1月16日在園典公司擔任設計師，園典公司向 內政部營建署申報徐致勳為其公司聘用之專業技術人員，並 陸續於104年10月2日、106年1月6日申請換發執照（見本院 卷二第58頁之室內裝修-專業技術人員查詢、卷三第72頁之 室內裝修業登記查詢）。 ㈢、原告於104年11月30日將拆除費用86,000元匯至徐致勳帳戶 內（見本院卷一第136頁之裝工程估價單、卷二第173、174 頁之合作金庫商業銀行北臺中分行106年2月20日合金北臺中 字第1060000688號函及歷史交易明細查詢結果附件）。 ㈣、園典公司負責人陳典煜代表公司於104年11月23日簽署「裝 潢施工管理辦法-切結書」，繳交25,000元裝潢施工保證金 予華懋管委會，並於105年6月4日領回該保證金（見本院卷 二第17頁之裝潢施工管理辦法-切結書）。 ㈤、園典公司於105年5月24日開立委任書予徐致勳及崔淑珍（見 本院卷二第59頁之委任書）。 ㈥、住宅消保會於105年7月1日接受陳裕琦申請，就系爭舞蹈教 室施工現況進行鑑定，經通知園典公司及徐致勳於同年月19 日現場勘查，園典公司及徐致勳未到場，嗣於同年月27日製 作完成系爭鑑定報告（見本院卷二第18至56頁之住宅設計裝 修糾紛爭議調查鑑定報告書）。 ㈦、原告抑或其法定代理人匯至徐致勳所有之合作金庫商業銀行 北臺中分行（下稱合庫北臺中分行）帳號0000000000000000 號帳戶內之金額為2,362,380元（見本院卷三第35頁之徐致 勳製作之收款明細、本院卷二第173至176頁之合庫北臺中分 行106年2月20日合金北臺中字第1060000688號函及其附件） 。 五、本院得心證之理由 原告先位主張被告等人共同承攬系爭舞蹈教室之裝潢工程有 諸多瑕疵，其自得依民法第226條、第227條、第490條、第 492條、第493條、第494條、第495條等規定，先位請求渠等 償還修補瑕疵之必要費用、返還承攬報酬、賠償營業損失及 系爭舞蹈教室鑑定費用，合計1,476,405元；縱認被告等人 並非共同承攬系爭裝潢工程，而係徐啟勳單獨為之，原告亦 得備位主張依前揭規定，請求徐啟勳單獨給付上開款項等語 。然為被告等人所否認，並各以前揭情詞置辯。是本件之爭 點闕為：㈠、本件可否以原告名義提起訴訟？㈡、園典公司 與徐致勳是否共同承攬系爭舞蹈教室裝潢工程？㈢、系爭裝 潢工程有無瑕疵？原告請求被告給付瑕疵修補費用81,500元 ，並請求被告返還已受領之報酬金額789,005元，有無理由 ？㈣、系爭裝潢工程如有瑕疵，原告得否請求營業損失518, 400元及系爭舞蹈教室鑑定費用87,500元？茲分論敘述如下 ： ㈠、本件可否以原告名義提起訴訟？ 1.按所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關 係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事 人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在 何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義， 與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間。是在給付之訴 ，原則上祇須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務 人提起，即為當事人適格（最高法院85年度台上字第2788號 判決意旨參照）。次按各合夥人之出資及其他合夥財產，為 合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。公同共有 財產權之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全 體之同意，民法第831條準用民法第828條。 2.查，原告法定代理人陳裕琦與訴外人吳嫻、劉力瑋、徐百川 、郭宏毅等人簽訂A-Space共同經營合夥協議，以A-Space( 排練、活動空間)為合夥名稱，並以臺北市○○區○○路○○○ 號地下一樓為合夥地址等情，有A-Space共同經營合夥協議 在卷可稽（見本院卷三第135頁），依前揭說明，如前開合 夥人欲行使合夥債權固先得全體合夥人同意或由全體合夥人 為本件當事人，始符當事人適格。然本件係由原告主張其與 被告間存有承攬關係，並非主張A-Space(排練、活動空間) 合夥企業與被告間存有承攬關係，故原告所行使者並非合夥 關係之財產權，是依前揭判決意旨，原告自得以自己名義為 原告。 3.退步言，縱認原告所行使者為合夥之權利，然按合夥之事務 ，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行 之，民法第671條第2項定有明文，而合夥非有獨立之人格， 其財產為各合夥人全體公同共有，故因合夥事務而涉訟者， 除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體 合夥人為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺(最高法 院72年度台上第832號判決意旨參照)，揆諸前開合夥契約第 10條已約定由原告法定代理人為合夥負責人，合夥負責人依 照合夥章程或合伙（應為「夥」之誤繕）人授權進行經營活 動，......對外可開展業務，訂立協議書；合夥事業進行日 常營業管理；......。(見本院卷三第136頁)，是依前揭說 明，原告法定代理人自得以原告公司名義與被告成立承攬契 約，並以原告公司之名義訴請被告負擔損害賠償及瑕疵擔保 責任等。被告辯以原告無本件當事人適格云云，顯非有據。 ㈡、園典公司與徐致勳是否共同承攬系爭舞蹈教室裝潢工程？ 1.按當事人互相表示意思一致者，無論為明示或默示，契約即 為成立；又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定 之工作，他方俟工作完成，給付報酬，民法第153條第1項、 第490條第1項分別定有明文。而承攬如依情形，非受報酬， 即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報酬者，按照價 目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付，亦為民法第 491條所明定，足見承攬契約為諾成契約，其成立不以訂立 書面為必要，雖未以書面約定，亦無礙系爭舞蹈教室承攬契 約之有效成立。查，原告與園典公司固於104年11月23日簽 訂系爭設計合約，由園典公司為系爭舞蹈教室進行規劃設計 ，為兩造所不爭，如不爭執事項㈠所示。惟揆之系爭設計合 約第2條約定：「除本合約另有規定外，本工程範圍係包括 本合約及附件一所載者，包括下列項目：一、平面系統圖。 二、立面系統圖。三、製作預算書。四、即成水電、空調及 系統配置顧問。五、有關本工程特殊材料廠商之資料提供。 」（見本院卷一第10頁），系爭設計合約約定之工作內容僅 涉及工程之規劃與設計，未及於施工，自難僅憑兩造曾簽訂 系爭設計合約，即謂本件承攬契約之當事人為原告與園典公 司。 2.次查，徐致勳於105年4月23日曾立書據：「本人園典室內裝 修有限公司，設計師徐政（應係致之誤）勳（乙方），承接 舞世國際策劃傳媒有限公司（甲方），位於台北市○○區○ ○路○○○號地下室室內修工程。在承接此工程時，甲方並沒 有點交移轉消防設施及消防設備。承攬內容也不含消防工程 。」（見本院卷一第132頁），前開書據雖載有園典公司字 樣，但卻僅有徐致勳之簽名而未經園典公司用印，充其量僅 得認係徐致勳個人所為，尚無法認定徐致勳係與園典公司共 同承攬系爭工程。又系爭舞蹈教室之報價單雖均標示園典公 司之名稱（見本院卷二第61至72頁），然除拆除工程部分蓋 有園典公司之大小章（見本院卷二第61頁）外，其餘各分項 工程報價單均未經園典公司用印，併參徐致勳證稱：「（問 ：陳典煜是否代表被告園典公司承接系爭裝潢工程之拆除及 櫃臺施作之工作？）只有拆除。」等語（見本院卷三第50 頁正反面），及園典公司法定代理人陳典煜證述：「（問： 在開始裝潢之前，是否需向原告舞蹈教室繳交保證金？）因 為現場混亂，必須要先拆除才能製作設計圖，原告公司法代 陳裕琦有拜託我問配合拆除廠商需要多少費用，後來因為我 的廠商最便宜，所以就請我去拆除，我那時急著拆除才能繪 製設計圖，後來原告公司法代陳裕琦拜託我幫忙繳交保證金 ，且又有開幕期限的壓力，所以我就先繳了。」等語（見本 院卷三第56頁），可認園典公司僅係為履行系爭設計合約而 受原告所託進行拆除工程，難認兩造就拆除工程外之其他工 程亦有承攬合意；且由此益徵上開報價單係徐致勳借用園典 公司名義所為。至徐致勳何以對外使用園典公司名義，並以 其名義製作報價單，細就徐致勳於95年1月16日至園典公司 任職後，自承其於100年間即離職，然其室內裝修專業技術 人員證照，仍一直由園典公司申請換發，而園典公司亦僅有 徐致勳一人之專業證照等情以觀，並有室內裝修-專業技術 人員查詢、室內裝修業登記查詢等件附卷可參（見本院卷二 58頁、卷三第46頁、卷四第101頁），若非徐致勳與園典公 司關係匪淺、互蒙其利，何致於此。 3.再查，被告徐致勳證稱：「（問：本件裝修部分，是否你去 找工人來做？）裝修工作的執行，因為原告公司預算不足， 無法以總體承攬的方式發包，故我只好透過各種關係去找各 項最適當的工程單位提供工程服務，且經過原告公司所有股 東審核預算，核准後由原告公司法代陳裕琦簽認，才依順序 逐樣進行並完成。如果預算，股東認為有更適當的工程單位 ，就依照股東的意思，另外切割由他們認為適當的工程單位 承攬。......（問：原告另行尋找哪些包商？）塑膠地磚、 燈的彩購、美術設計佈置…等。......我依照我的專業討價 還價並制定施工標準之後，會同所有股東報告清楚，並當著 股東的面予原告公司法代陳裕琦簽訂同意工程的報價後，依 照簽訂的同意授權才請工人施工，這個過程被告公司全部沒 有參與。因為所有的工程單位是經由我找來的，所以工程費 用全部由我來支付。只有在圖紙（指設計圖）需要被告公司 解釋的時候，才會請被告公司法代陳典煜到場，另外在業主 提出修正調整的時候，我才會知會被告園典公司法代陳典煜 到場了解業主的需求修改圖面」等語（見本院卷三第46、48 頁反面），是除上開原告自辦項目外，系爭舞蹈教室各工種 均係由徐致勳尋找適合之廠商報價，經原告審核價格同意後 始為施作、付款，應與園典公司無涉。原告徒以園典公司法 定代理人陳典煜簽立系爭切結書而認其亦負責承攬系爭舞蹈 教室，難謂有理。此外，業界間互相介紹工程施作，乃屬常 情，亦難以陳典煜曾稱玻璃廠商為其所介紹等語，即率認其 與原告間具承攬關係。 4.再觀證人即玻璃廠商林明源證稱：是一位徐先先生委託我承 包系爭舞蹈教室之明鏡與玻璃部分。是徐先生電話聯絡我， 叫我去丈量工地，順便估價。徐先生告訴我哪一面牆要裝鏡 子、玻璃。是徐先生打電話到我們公司聯繫。我施作的部分 已經完成，工程費用也都有請款，是徐先生付款給我的。當 時舞蹈教室的業主或負責人沒有跟我接觸，當初是徐先生跟 我討論的，施工部分是我的師傅去施作的，徐先生也有到場 ，我有在現場跟他碰面等語（見本院卷二第185頁反面至第 186頁反面）；另。證人即鋁門窗廠商范瑞文證稱：是徐致 勳委託我承包系爭舞蹈教室之鋁門窗工程，從頭到尾我只認 識徐致勳，當初係舞蹈教室一個負責拆除的謝姓廠商介紹我 進去的，我跟徐先生約好在現場見面，然後在現場丈量。徐 先生在現場告訴我鋁門窗要的尺寸、等級及隔音的效果，然 後要我估價給他，因為介紹的廠商告訴我說徐致勳是設計師 ，我也不敢亂報價，我有拿估價單給徐先生。從頭到尾都是 徐先生出面跟我接觸，我只認識徐先生兩夫妻（見本院卷二 第187頁反面至第188頁）；證人即油漆廠商莊勝任亦證稱： 是一位謝先生介紹徐致勳讓我去承包系爭舞蹈教室之油漆工 程。徐先生有帶我到現場去看，他告訴我哪邊要漆什麼顏色 、坪數多少，價格也是我跟徐先生談的，完工後，是徐先生 付款給我的。我不認識陳裕琦，也沒有跟她接觸等語（見本 院卷三第189頁反面至第190頁），由上足認系爭工程之分項 工作均係由徐致勳所發包。另被告徐致勳之配偶即崔淑珍按 工程進度向原告請領工程款乙情，有LINE對話記錄附卷為證 （見本院卷二第73至89頁），核與證人蔡明奎證稱：木工、 水電、油漆、玻璃、輕隔間、鋁門窗等廠商之工程費用，是 匯給徐致勳。崔淑珍會幫忙徐致勳確認款項金額、付款對象 及工作細節，在徐致勳出國期間，是由她負責工程細節的溝 通，她大部分是用LINE聯繫，有時候會從臺中上來臺北等語 （見本院卷三第6頁反面至第7頁）、證人劉力瑋證稱：裝潢 期間，木工、水電、油漆、玻璃、輕隔間、鋁門窗等廠商都 是徐致勳接洽的，款項部分我們是看開的估價單，然後付款 給徐致勳，徐致勳的太太會通知陳裕琦匯款到徐致勳的帳戶 。那個時候我們股東及徐致勳夫妻有共同的手機群組，我們 都是從手機裡面看到徐致勳夫妻有通知匯款的時間、金額、 帳號等等語（見本院卷第二第192頁）相符，且原告給付承 攬報酬之對象，悉為徐致勳一人，有徐致勳自行製作之明細 表、匯款交易記錄可憑（見不爭執事項欄㈦），原告與徐致 勳並於105年6月5日進行系爭舞蹈教室之驗收、點交工作， 為徐致勳所不爭（見本院卷三第46頁反面），是系爭舞蹈教 室之承攬契約關係存在原告與徐致勳間，應堪認定。徐致勳 辯稱其僅單純聯絡廠商進行施作並居中傳遞訊息等語，尚難 盡信；且以原告就部分工項另行發包施作為辯，亦不足為其 有利之認定。 5.綜此，原告主張園典公司與徐致勳為系爭舞蹈教室之共同承 攬人，尚非可憑，本件之承攬關係應存於原告與徐致勳間。 是原告先位請求園典公司與徐致勳應共負下述瑕疵修補費用 及返還報酬，自非有據。 ㈢、系爭裝潢工程有無瑕疵？原告請求被告給付瑕疵修補費用 81,500元，並請求被告返還已受領之報酬金額789,005元， 有無理由？ 1.關於請求瑕疵修補費用部分： ⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者 ，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。民法第493條 定有明文。次按定作人因承攬之工作物有瑕疵，依民法第49 3條第2項規定向承攬人請求償還修補之必要費用，以其已支 出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該 條規定而為請求（最高法院93年度台上字第1140號判決意旨 參照）；次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者 ，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨 立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害 賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質， 要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性 質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之， 定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時， 既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請 求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範， 並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者 ，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付 不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作 原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工 作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確 定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法 第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補 正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲 延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在 （最高法院101年台上第661號判決意旨參照）。又關於給付 不完全之點，固應由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非 有可歸責於債務人之事由，則為債務人免責之要件，故債務 人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，即應 由債務人證明（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參 照）。 ⑵查，原告請求之瑕疵修補費用81,500元乃為住宅消保會預估 之金額，實際上原告並未因自行修補瑕疵而支出費用，揆諸 上開裁判意旨，原告依民法第493條規定，請求徐致勳償還 該修補費用，自非可採。然而，原告曾於105年6月24日以存 證信函催告徐致勳7日內修補瑕疵，有原告提出之台北永吉 郵局202號存證信函附卷可證（見本院卷一第59至62頁）， 徐致勳受催告後並未於期限內修補瑕疵，如確有原告所指之 瑕疵存在，其自得向徐致勳請求不完全給付之損害賠償。茲 就原告主張下述項目是否可採，論述如下： ①青鋼明架天花板部分： 依系爭鑑定報告（該報告可採之理由，詳如後述）所附現場 照片顯示輕鋼架天花板骨料鏽蝕、銜接不當，住宅協會認係 因以餘料銜接及工法粗糙所致等情(見本院卷二第35頁正反 面)，且經證人即參與鑑定者吳翃毅證稱：第14頁輕鋼架部 分，可參考第34頁照片，這上面鋁條沒有接好，會割到手， 使用上比較有危險性，必需要修繕等語（見本院卷三第152 頁反面），顯見本項係屬可歸責於徐致勳施工不當所致，是 住宅協會認定本項後續修繕費用為9,000元(見本院卷二第25 頁反面)，堪信為真，從而，原告主張本項瑕疵修補費用為 4,500元，為有理由。 ②雙面隔間9mm矽酸鈣加60k岩棉部分： 觀諸系爭鑑定報告所附現場照片外觀，部分空間輕隔間面材 與地坪縫隙過大(見本院卷二第36頁)，堪認屬於施工不當， 係屬可歸責於徐致勳施工不當所致，住宅消保會認定本項後 續修繕費用為8,000元(見本院卷二第25頁反面)，堪信為真 ，是原告主張本項瑕疵修補費用為8,000元，為有理由。至 徐致勳辯稱：園典公司有告知原告地坪不平，水平最大相差 11公分，應整平後再予施作，但原告表示他們是舞蹈教室， 街舞的路本來就不平，且也沒有這預算，隔間牆板是硬的， 沒有辦法配合地板的曲線變化，必須用踢腳板去掩蓋瑕疵， 但原告說沒有這個預算，所以沒有辦法執行，拿這個瑕疵來 為難我，其目的昭然若揭等語（見本院卷三第52頁反面）， 為原告所否認，蓋原告裝修舞蹈教室之目的，本即是讓客戶 有舒適、平坦之空間，可在此安心舞蹈，免於受傷，豈會容 任地坪不平而強加施工；甚且，原告委請廠商施作，本即信 任廠商能本於專業，尋求最妥適之施工方法，是徐致勳以原 告無預算為辯，自不足取。 ③220V冷氣室內機配管天花板明管施工部分： 依系爭鑑定報告所附現場照片，冷氣室內機之管線明顯老舊 ，經住宅協會除認係沿用舊有管線外，水電施工時亦將偵煙 器移位未妥善固定及截斷未復原等情(見本院卷二第37頁正 反面)，由此可認係屬可歸責於徐致勳偷工減料所致，證人 吳翃毅亦到庭證稱：（系爭鑑定報告）第37頁的下方三張照 片可以看出來偵煙器移位未妥善固定及截斷未復原。第38頁 這是預留在天花板上面電路的極限區域，應該是要用盲蓋蓋 住，但是現場電源線是露出來的，而且我不知道線露出來有 什麼作用，如果已經完工，應該是要蓋起來等語（見本院卷 三第151頁），故住宅消保會認定本項後續修繕費用為8,000 元(見本院卷二第26頁)，堪信為真，是原告主張本項瑕疵修 補費用為8,000元，為有理由。 ④門框加厚垂壁下緣加強封板6分夾板部分： 系爭鑑定報告認門框高度、寬度不足，門框凹折有縫隙、門 框上且有油漆垂流痕跡等情，並有現場照片附卷為據(見本 院卷二第40頁正反面)，復據證人吳翃毅證稱：（系爭鑑定 報告）第43頁左下方照片、第44頁左上方照片（放大圖）可 以看出來，這可能是設計或裝修時原預留的尺寸弄錯造成門 框高度不足，空出牆壁上方，或者是買了一個尺寸不合的門 框裝上去，所以後來再加一塊板材上去。第45頁現場拉門是 垂下來的，可能的原因，一個是軌道載重不足，無法承受拉 門的重量，所以軌道、垂板產生裂縫，如第45頁左下方照片 ，右下方就是左下方的局部照片，第二是因為地面沒有平整 ，使用拉門時會卡住。第46至49頁可以知道每一個空間都有 牆面油漆分布不均勻、牆面塗料垂流痕跡這個問題，一般施 工不會這樣等語（見本院卷三第151頁正反面），堪認係屬 可歸責於徐致勳偷工減料所致，是住宅協會認本項後續修繕 費用為7,000元(見本院卷二第29頁)，堪信為真。從而，原 告主張本項瑕疵修補費用為7,000元，為有理由。徐致勳空 以其和油漆師傅都無法掌握變數等語為辯（見本院卷三第52 頁反面），自無足取。 ⑤活動木工隔板工程部分： 依系爭鑑定報告認5cm蜂巢板活動拆卸安裝隔間不含鏡子其 橫梁嚴重裂開有安全疑慮需再修繕，並有現場照片附卷為證 （見本院卷二第41頁），揆以其外觀形式應非外力介入所致 ，復經證人吳翃毅證稱此為施工瑕疵等語明確（見本院卷三 第157頁反面），是本項應屬可歸責於徐致勳施工不當所致 ，鑑定單位認定本項後續修繕費用為40,000元(見本院卷二 第29頁反面)，堪信為真，徐致勳雖辯稱：因地坪不平，一 開始設計上就設計由人工拆、組的隔間牆，故每片隔間板編 號不同，都有微小的尺寸差距，後來原告為了他們經營場所 不想費力流汗、搬運隔間板，而改成折收，但是結構承受不 了重量，因此脫落，造成損害，但是費用的問題沒有明確的 表態，我不可能貼錢去處理等語（見本院卷三第52反面至53 頁），然此部分工項，既經住宅協會認報價過高，不符合市 場行情（見本院卷二第41頁），且據證人吳翃毅證稱：申請 人（指原告）確實是有說因為地板不平所產生使用上的問題 ，但這有幾種工法可以改善，第一種是先用自平水泥鋪平， 第二種可以用批土盡量批順平，本件現況的完成面是塑膠地 磚，在大多數廠商施工前，如果知道是有折門的範圍會先用 批土或AB膠先批成順平，這樣在貼塑膠地磚的時候，平整度 就不會干擾到折門的部分，所以是可以解決的等語（見本院 卷三第156頁），是徐致勳本於專業廠商，理應知悉混凝土 澆置時，高度本難以控制，卻未為妥善之施工，徒以原告預 算問題為辯，自屬卸責之詞，不足為憑。職是，原告主張本 項瑕疵修補費用，於40,000元範圍內，為有理由，逾此部分 ，原告未舉證以實其說，自非有理。 ⑶徐致勳辯稱：系爭鑑定報告歷經修改多次，然報告內容皆呈 現鑑定項目或金額不符比例等諸多失誤、邏輯矛盾，實難為 原告所主張請求金額之依據，且原告法定代理人於通訊軟體 LINE向徐致勳配偶表示：「陳：所有借教室的人覺得我們用 很多錢裝潢。崔：那你高興嗎？陳：高興阿，當然」等語， 可證系爭舞蹈教室裝修後之成果難謂不善等語。惟查，系爭 鑑定報告雖為原告所自行委託進行之鑑定，固與民事訴訟法 所明定之鑑定不同，然其自行鑑定所得之報告，仍具書證性 質，非不得採為認定事實之證據，況證人吳翃毅證稱：我是 建築碩士、公共管理博士，有三位人員到現場，分別是我本 人、李亦倫，還有一位名字不記得，我們都有簽利益迴避， 我們是用編號，所以我一直想不起來他的名字，報告分成五 個階段，第一要三位委員到現場會勘，第二個要把會勘蒐集 的照片、現狀問題做討論，第三請其他沒有到現場的二位委 員參與討論，這樣比較具客觀性，並製作初稿，第四、第五 就是重複的校稿，看合理性是否有達到均衡的狀況。我們是 105年7月19日星期二到現場勘查，都會發文通知申請人及對 造，以書面郵寄的方式通知，志工也會打電話去公司，但只 有申請人到場等語（見本院卷三第148至153頁），由見系爭 鑑定報告係經三位建築相關領域之專家所製作而成，且曾發 函通知徐致勳等人共同參與，堪認系爭鑑定報告所認之各該 工項現況施工價值自為客觀，且經證人吳翃毅到場具結證述 ，並經雙方交互詰問，其自無甘冒偽證罪責，而為偏袒原告 有利之證詞，應具憑信性。至系爭鑑定報告雖有金額、工項 之誤植（見本院卷三第171頁、卷四第12頁），但此細微之 錯誤無礙於系爭鑑定報告就系爭舞蹈教室有無瑕疵、現況價 值等客觀憑信之認定；再者，徐致勳否認其為承攬施工者， 認無送鑑定之必要，僅以空言爭執系爭鑑定報告，自乏憑採 。另原告法定代理人與徐致勳配偶間之上揭對話內容，僅為 彼此寒暄之客套話，難憑為系爭舞蹈教室履約完善、全無瑕 疵之證據，併予陳明。 ⑷故而，系爭工程確存有可歸責於徐致勳之事實，致不完全給 付，原告得依民法第213條規定，請求徐致勳給付修繕費用 以代恢復原狀，是原告依民法第227條規定，請求被告給付 67,500元(詳附表項次一)，為有理由，逾此部分為無理由。 2.關於請求返還已受領之報酬金額789,005元部分： ⑴按承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第 三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契 約或請求減少報酬，民法494條定有明文。次按於承攬契約 中，如發生因可歸責於承攬人之事由，定作人行使瑕疵修補 之費用返還請求權（損害賠償）時，應依民法第227條為之 ，踐行瑕疵修補之催告程序。查，原告於105年6月24日以存 證信函催告徐致勳7日內修補瑕疵，已如前述，應認原告已 踐行瑕疵修補費用返還請求權之催告程序。原告主張系爭舞 蹈教室應減少報酬共計789,005元，是否有據，分述如下： ①青鋼明架天花板部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價1,800元，約定數量為10坪 ，總價18,000元(見本院卷二第47頁)，住宅消保會至現場量 測實作數量為24.2坪、複價43,560元(見本院卷二第25頁反 面、第35頁)，故本項並無減少數量之瑕疵。原告主張減少 本項報酬，為無理由。 ②雙面隔間9mm矽酸鈣加60k岩棉部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價3,500元，約定數量為72坪 ，總價252,000元(見本院卷二第47頁)，住宅消保會至現場 量測實作數量為38坪、複價133,000元(見本院卷二第25頁反 面、第36頁)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本 項報酬119,000元(計算式：252,000-133,000=119,000)，為 有理由。 ③單面隔間9mm矽酸鈣部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價1,900元，約定數量為66坪 ，總價125,400元(見本院卷二第47頁)，住宅消保會至現場 量測實作數量為29坪、複價55,100元(見本院卷二第25頁反 面、第36頁)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本 項報酬70,300元(計算式：125,400-55,100=70,300)，為有 理由。 ④暗架天花板6mm矽酸鈣部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價2,050元，約定數量為20坪 ，總價41,000元(見本院卷二第47頁)，住宅消保會至現場量 測實作數量為16坪、複價32,800元(見本院卷二第25頁反面 、第36頁及卷四第15頁)，故本項有減少數量之瑕疵。原告 主張減少本項報酬8,200元(計算式：41,000-32,800=8,200) ，為有理由。 ⑤室內電灯配管線明管施工不含燈具部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價556元，約定數量為87處， 總價48,372元(見本院卷二第47頁反面)，住宅消保會至現場 量測實作數量為62處、複價34,472元(見本院卷二第26頁、 第36頁反面)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本 項報酬13,900元(計算式：48,372-34,472=13,900)，為有理 由。 ⑥室內開關配管線含星光系列夜光部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價766元，約定數量為45處， 總價34,470元(見本院卷二第47頁反面)，住宅消保會至現場 量測實作數量為40處、複價30,640元(見本院卷二第26頁、 第36頁反面)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本 項報酬3,830元(計算式：34,470-30,640=3,830)，為有理由 。 ⑦電視/電話/網路/配管線含器具天花板明管施工部分 徐致勳所提報價單記載本項單價1,895元，約定數量為12處 ，總價22,740元(見本院卷二第47頁反面)，住宅消保會至現 場量測實作數量為0處、複價0元(見本院卷二第26、37頁)， 故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本項報酬22,740元 (計算式：22,740-0=22,740)，為有理由。 ⑧220V/熱水器部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價3,860元，約定數量為1處， 總價3,860元(見本院卷二第47頁反面)，住宅消保會發現已 重複計價，故複價0元(見本院卷二第26頁、37頁)，故本項 有減少數量之瑕疵。原告主張減少本項報酬3,860元(計算式 ：3,860-0=3,860)，為有理由。 ⑨地下牆面室抽風機電源整修抽風機不含部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價6,000元，約定數量為1式， 總價6,000元(見本院卷二第47頁反面)，住宅消保會至現場 量測實作數量為0處、複價0元(見本院卷二第26頁反面、第 38頁)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本項報酬 6,000元(計算式：6,000-0=6,000)，為有理由。 ⑩灯具按裝工資另料(含連結灯具按裝)不含燈具 徐致勳所提報價單記載本項單價220元，約定數量為87組， 總價19,140元(見本院卷二第47頁反面)，住宅消保會至現場 量測實作數量為62組、複價13,640元(見本院卷二第26頁反 面、第37頁反面)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減 少本項報酬6,000元(計算式：19,140-13,640=5,500)，為有 理由。 ⑪室內配熱水管ST壓接被覆管部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價2,625元，約定數量為4出口 ，總價10,500元(見本院卷二第47頁反面)，住宅消保會至現 場量測實作數量為3出口、複價7,875元(見本院卷二第26頁 反面、第38頁)，故本項有減少數量之瑕疵，原告主張減少 本項報酬2,625元(計算式：10,500-7,875=2,625)，為有理 由。 ⑫室內配冷水管PVC含配件材料工資部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價1,580元，約定數量為4出口 ，總價6,320元(見本院卷二第47頁反面)，住宅消保會至現 場量測實作數量為2出口、複價3,160元(見本院卷二第26頁 反面、第38頁)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少 本項報酬3,160元(計算式：6,320-3,160=3,160)，為有理由 。 ⑬櫻花30加侖儲存式熱水器EH308B部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價17,500元，約定數量為1組 ，總價17,500元(見本院卷二第47頁反面)，住宅消保會至現 場量測，認實際安裝為電光熱水器，與原報價單記載規格不 符，加計材料、工資及管銷成本後，依市場行情認為12,500 元(見本院卷二第26頁反面、第38頁反面)；而市場行情之認 定，並經證人吳翃毅證述：委員中有一半是在裝修產業及相 關業務執業，另一半是過去執業但是後來在我們消保會，所 以要利益迴避的，我們會把所知道的市場行情寫出來抓個均 值，依據現場施作的品質對價的價格做調整等語明確（見本 院卷三第151頁反面至第152頁，對於市價認定之合理性，以 下均同），故足認本項有減少價值之瑕疵。原告主張減少本 項報酬3,160元(計算式：17,500-12,500= 5,000)，為有理 由。 ⑭LED15cm照明坎燈燈泡*2(友情贈送)實物清點結算部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價850元，約定數量為35盞， 總價29,750元(見本院卷二第48頁)，住宅消保會至現場量測 實作數量為23盞、總價為14,950元(見本院卷二第27頁反面 、第38頁反面)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少 本項報酬14,800元(計算式：29,750-14,950=14,800)，為有 理由。 ⑮照明投射燈用軌道加長干8組實物清點結算部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價410元，約定數量為8組，總 價3,280元(見本院卷二第48頁)，住宅消保會至現場量測實 作數量為0組、總價為0元(見本院卷二第27頁反面、第39頁) ，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本項報酬3,280 元(計算式：3,280-0=3,280)，為有理由。 ⑯軌道照明投射燈實物清點結算部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價980元，約定數量為30盞， 總價29,400元(見本院卷二第48頁)，住宅消保會至現場量測 實作數量為0盞、總價為0元(見本院卷二第27頁反面、第39 頁)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本項報酬29, 40 0元(計算式：29,400-0=29,400)，為有理由。 ⑰LED層板燈4尺實物清點結算部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價450元，約定數量為12盞， 總價5,400元(見本院卷二第48頁)，住宅消保會至現場量測 實作數量為3盞、總價為1,350元(見本院卷二第27頁反面、 39頁)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本項報酬 29,400元(計算式：5,400-1,350=4,050)，為有理由。 ⑱緊急照明燈實物清點結算部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價2,500元，約定數量為4盞， 總價10,000元(見本院卷二第48頁)，住宅消保會至現場量測 實作數量為0盞、總價為0元(見本院卷二第27頁反面、第39 頁)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本項報酬10, 000元(計算式：10,000-0=10,000)，為有理由。 ⑲吸頂投射燈加長桿實物清點結算部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價450元，約定數量為11盞， 總價4,950元(見本院卷二第48頁)，住宅消保會至現場量測 實作數量為0盞、總價為0元(見本院卷二第27頁反面、第39 頁反面)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本項報 酬4,950元(計算式：4,950-0=4,950)，為有理由。 ⑳LED20cm照明燈吸頂桶燈、燈泡*2實物清點結算部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價950元，約定數量為5盞，總 價4,750元(見本院卷二第48頁)，住宅消保會至現場量測實 作數量為0盞、總價為0元(見本院卷二第27頁反面、第39頁) ，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本項報酬4,750 元(計算式：4,750-0=4,750)，為有理由。 ㉑接待櫃檯美術吊燈、直徑50cm實物清點結算部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價5,150元，約定數量為2盞， 總價10,300元(見本院卷二第48頁)，住宅消保會至現場量測 實作數量為0盞、總價為0元(見本院卷二第28頁、39頁反面) ，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本項報酬10,300 元(計算式：10,300-0=10,300)，為有理由。 ㉒淋浴龍頭ET-A590安裝另計部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價3,500元，約定數量為2盞， 總價7,000元(見本院卷二第48頁)，住宅消保會至現場實作 數量為2盞，且認實際安裝規格與原報價單記載規格不符， 未使用約定之規格須價值減損，以加計材料、工資及管銷成 本後，依市場行情認為5,000元(見本院卷二第28頁、第39頁 反面)，故本項有減少價值之瑕疵。原告主張減少本項報酬 2,000元(計算式：7,000-5,000=2,000)，為有理由。 ㉓面盆龍頭ET-A595安裝另計部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價3,300元，約定數量為1組， 總價3,300元(見本院卷二第48頁)，住宅消保會至現場勘查 ，認實際安裝規格與原報價單記載規格不符，未使用約定之 規格須價值減損，以加計材料、工資及管銷成本後，依市場 行情認為2,250元(見本院卷二第28頁、第39頁反面)，故本 項有減少價值之瑕疵。原告主張減少本項報酬1,050元(計算 式：3,300-2,250=1,050)，為有理由。 ㉔14吋排風機安裝另計部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價1,980元，約定數量為3組( 見本院卷二第48頁)，住宅消保會至現場勘查，認實際安裝 規格與原報價單記載規格不符，未使用約定之規格須價值減 損，以加計材料、工資及管銷成本後，依市場單價為700 元 ，認總價為2,100元(見本院卷二第28頁、第39頁反面)，故 本項有減少價值之瑕疵。原告主張減少本項報酬3,840元(計 算式：1,980x3-2,100=3,840)，為有理由。 ㉕順光浴室抽風機安裝另計部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價1,050元，約定數量為4組( 見本院卷二第48頁)，住宅消保會至現場量勘查，認原報價 偏高且不合市場行情，以加計材料、工資及管銷成本後，依 市場單價為800元，認完成3組總價2,400元(見本院卷二第28 頁反面、第40頁)，故本項有減少價值之瑕疵。原告主張減 少本項報酬1,400元(計算式：1,050x4-3x800=1400)，為有 理由。 ㉖男廁所搗擺隔間拆除、清運、丟棄部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價2,000元，約定數量為1式， 總價2,000元(見本院卷二第48頁反面)，住宅消保會至現場 發現屬電器設備及照明工程中之既有線路拆除項目之重複計 價(見本院卷二第29、40頁)，故原告主張減少本項報酬2,00 0元(計算式：2,000-0=2,000)，為有理由。 ㉗門廳櫃檯木造成型防火曲板面材不含玻璃鏡、人造石部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價65,000元，約定數量為1式( 見本院卷二第48頁反面)，住宅消保會至現場量勘查，認原 報價偏高且不合市場行情，以加計材料、工資及管銷成本後 ，依市場行情認為35,000元(見本院卷二第29頁、40頁)，故 本項有減少價值之瑕疵。原告主張減少本項報酬30,000 元( 計算式：65,000-35,000=30,000)，為有理由。 ㉘演員淋浴化妝更易間架高地板部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價4,800元，約定數量為4坪， 總價19,200元(見本院卷二第48頁反面)，住宅消保會至現場 量測實作數量為3坪、總價為14,400元(見本院卷二第29頁、 第40頁反面)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本 項報酬4,800元(計算式：19,200-14,400=4,800)，為有理由 。 ㉙4cm蜂巢無抽屜桌板、置物吊板250+250部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價15,000元，約定數量為1組( 見本院卷二第48頁反面)，住宅消保會至現場量測實測之結 果與報價單規格不符，使用板材為2公分厚，且材料已更換 為金屬腳架+白色波麗桌板，與報價單記載規格不符，以加 計材料、工資與管銷成本後，依市場行情認為11,000元(見 本院卷二第29頁反面、第40頁反面)，故本項有減少價值之 瑕疵。原告主張減少本項報酬4,000元(計算式：15,000-11, 000=4,000)，為有理由。 ㉚5cm蜂巢板活動拆卸安裝隔間、不含鏡子120*240美妝版面部 分： 徐致勳所提報價單記載本項單價7,800元，約定數量為21片 ，複價163,800元(見本院卷二第48頁反面)，住宅消保會至 現場勘查，認原報價偏高且不合市場行情，以加計材料、工 資及管銷成本後，依市場行情認為1片6,500元，總價136,50 0元(見本院卷二第29頁反面、第41頁)，故本項有減少價值 之瑕疵。原告主張減少本項報酬27,300元(計算式：163,800 -136,500=27,300)，為有理由。 ㉛5cm蜂巢板活動拆卸安裝隔間60*240美妝版面部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價7,000元，約定數量為2片， 總價14,000元(見本院卷二第48頁反面)，住宅消保會至現場 量測實作數量為0片、總價為0元(見本院卷二第29頁反面、 第41頁)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本項報 酬14,000元(計算式：14,000-0=14,000)，為有理由。 ㉜w90+h210單開門8MM透明強化部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價17,800元，約定數量為2樘 ，複價35,600元(見本院卷二第49頁)，住宅消保會量測實測 之結果與原報價單規格不符，實際玻璃厚度為5MM，與報價 單記載8MM規格不符，以加計材料、工資與管銷成本後，依 市場行情認為1組7,000元，總價為14,000元(見本院卷二第 30頁反面、第41頁反面)，故本項有減少價值之瑕疵。原告 主張減少本項報酬21,600元(計算式：35,600-14,000=21,60 0)，為有理由。 ㉝全室原水泥結構天花板乳膠漆噴塗(含管線狀態)部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價135元，約定數量為102坪， 總價13,770元(見本院卷二第49頁反面)，住宅消保會至現場 量測實作數量為86坪、總價為11,610元(見本院卷二第31頁 、第41頁反面)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少 本項報酬2,160元(計算式：13,770-11,610=2,160)，為有理 由。 ㉞全室暗架天花板乳膠漆噴塗部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價860元，約定數量為22坪， 總價18,920元(見本院卷二第49頁反面)，住宅消保會至現場 量測實作數量為7坪，且原報價偏高不符合市場行情，以加 計材料、工資及管銷成本後，依市場行情認1坪650元，總價 為4,550元(見本院卷二第31、42頁)，故本項有減少數量、 價值之瑕疵。原告主張減少本項報酬14,370元(計算式：18, 920-4,550=14,370)，為有理由。 ㉟全室新造牆面乳膠漆噴塗貼鏡部分免施工部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價675元，約定數量為146坪， 總價98,550元(見本院卷二第42頁)，住宅消保會至現場量測 實作數量為105坪，且原報價偏高不符合市場行情，以加計 材料、工資及管銷成本後，依市場行情認1坪500元，總價為 52,500元(見本院卷二第31頁、42頁反面)，故本項有減少數 量、價值之瑕疵。原告主張減少本項報酬14,370元(計算式 ：9 8,550-52,500=46,050)，為有理由。 ㊱全室舊有牆面乳膠漆噴塗(-35.5m)部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價920元，約定數量為57坪， 總價52,440元(見本院卷二第49頁反面)，住宅消保會至現場 勘查，認原報價偏高且不合市場行情，以加計材料、工資及 管銷成本後，依市場行情認為1坪550元，總價31,350元(見 本院卷二第31、43頁)，故本項有減少價值之瑕疵。原告主 張減少本項報酬14,370元(計算式：52,440-31,350=21,090) ，為有理由。 ㊲樓梯間牆面噴漆部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價16,900元，約定數量為1式 ，總價16,900元(見本院卷二第49頁反面)，住宅消保會至現 場勘查，認原報價偏高且不合市場行情，以加計材料、工資 及管銷成本後，依市場行情認為14,500元(見本院卷二第31 頁、43頁反面)，故本項有減少價值之瑕疵。原告主張減少 本項報酬2,400元(計算式：16,900-14,500=2,400)，為有理 由。 ㊳5mm無銅明鏡(h210cm)光邊舞蹈教室用部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價117元，約定數量為1,500才 ，總價175,500元(見本院卷二第50頁)，住宅消保會至現場 量測與報價單規格不符，實際玻璃厚度為3MM，與原報價單 記載5MM規格不符，且實際數量為1,332才，原報價單記載為 150 0才，以市場行情認為99,900元(見本院卷二第31頁反面 、第43頁反面)，故本項有減少數量、價值之瑕疵。原告主 張減少本項報酬2,400元(計算式：175,500-99,900=75,600) ，為有理由。 ㊴5mm無銅明鏡60*180*4片光邊更衣室用部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價125元，約定數量為48才， 總價6,000元(見本院卷二第50頁)，住宅消保會至現場量測 實作數量0才、總價為0元(見本院卷二第31頁反面、43頁反 面)，故本項有減少數量之瑕疵。原告主張減少本項報酬6,0 00元(計算式：6,000-0=6,000)，為有理由。 ㊵淋浴間牆體用白模玻璃5+5mm強化部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價360元，約定數量為144才， 總價51,840元(見本院卷二第50頁)，住宅消保會至現場量測 與報價單規格不符，實際玻璃厚度為3MM，與原報價單記載 5MM規格不符，且實際數量為90才，以市場行情認為99,900 元現場認定與報價單規格不符，以加計材料、工資及管銷成 本後，依市場行情認為1才175元，總價15,750元(見本院卷 二第31頁反面、43頁反面)，故本項有減少數量、價值之瑕 疵。原告主張減少本項報酬36,090元(計算式：51,840-15,7 50=36,090)，為有理由。 ㊶櫃檯側面展示小台櫃8mm強化清玻光邊、玻璃鉸鏈設鎖部分 ： 徐致勳所提報價單記載本項單價165元，約定數量為13才， 總價2,145元(見本院卷二第50頁)，住宅消保會至現場認定 與報價單規格8MM不符，實際玻璃厚度為5MM，以加計材料、 工資及管銷成本後，依市場行情認為1才110元，總價為1,43 0元(見本院卷二第31頁反面、44頁)，故本項有減少價值之 瑕疵。原告主張減少本項報酬715元(計算式：2,145-1,430= 715)，為有理由。 ㊷櫃檯側面展示小櫃檯8mm強化清玻光邊、玻璃鉸鏈設鎖部分： 徐致勳所提報價單記載本項單價105元，約定數量為13才， 總價1,365元(見本院卷二第50頁)，住宅消保會至現場量測 實作數量0才、總價為0元，且該項目已包含在㊶內(見本院 卷二第31頁反面、44頁)，故本項有減少數量之瑕疵。原告 主張減少本項報酬1,365元(計算式：1,365-0=1,365)，為有 理由。 ㊸塑膠地板工程部分： 徐致勳所提報價單記載本項總價239,380元(見本院卷二第46 頁反面)，住宅消保會至現場量測實作數量0坪、總價為0元( 見本院卷二第32頁、44頁)，故本項有減少數量之瑕疵。原 告主張減少本項報酬109,380元，自為有理。 ⑵次查，住宅協會在兩造於105年6月5日驗收後，旋即接受原 告委任，於同年7月19日至現場進行會勘，與現況最為接近 ，是系爭舞蹈教室既經住宅消保會逐一確認各項施工後，予 以鑑定在案，復悉經證人吳翃毅到庭證述明確，理由詳如前 述1.⑶所載，故以上總計，系爭舞蹈教室報酬應減少772,85 5元(詳附表項次二)，應堪認定。 ⑶綜此，原告抑或其法定代理人陳裕琦匯至徐致勳所有之合庫 北臺中分行帳戶內之金額為2,362,380元，如不爭執事項欄 ㈦所示，是原告依民法第494條規定，請求被告返還報酬772 ,855元，為有理由；逾此部分，則非屬有理。 ㈣、系爭裝潢工程如有瑕疵，原告得否請求營業損失518,400元 及系爭舞蹈教室鑑定費用87,500元？ 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277條亦定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院 17年上字第917號判例意旨參照）。 2.關於請求營業損失部分： 原告請求被告應負自發現瑕疵之日即105年5月17日起至105 年7月2日止共47天之營業損失，共計518,400元，並提出系 爭舞蹈教室內裝位置圖為據（見本院卷三第12頁）。惟酌之 證人劉力瑋證稱：我是今年（106年）1月中離開的。教室已 經有出租10到11個月左右，出租價格就是我剛剛所說的。瑕 疵修繕期間也有出租，並沒受有影響等語（見本院卷二第19 4頁），其前為A-SPACE合夥人之一，對於系爭舞蹈教室是否 有因裝修瑕疵而受影響，即與切身相關，自當明瞭，故其證 言，當屬可憑，況經本院闡明原告提出營業損失之證據，迄 今尚未提出相關資料(見本院卷二第103頁)，是本院難認原 告因瑕疵未修復而受有何營業損失，是原告請求此部分營業 損失，非為可採。 3.關於請求鑑定費用部分： 原告另請求被告賠償鑑定費87,500元部分，由於原告支出此 鑑定費係源於自己行使權利之所需，乃原告自由決定而生之 費用，並非徐致勳施作系爭舞蹈教室瑕疵所造成之損害，亦 與園典公司無關，自無得請求被告一併賠償，此部分原告請 求，並非有據。 ㈤、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以 支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利 息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前 段、第203條定有明文。徐致勳應給付原告上開修復費用及 返還承攬報酬部分迄未給付，原告自得依上開規定請求徐致 勳加付遲延利息。 六、綜上所陳，原告依民法第494條、第227條第1項規定，先位 主張：園典公司、徐致勳應給付原告1, 476,405元，及自10 5年11月10日起算至清償日止，按年息5％計算之利息部分， 為無理由，應予駁回；備位主張：徐致勳應給付原告840,35 5元，及自106年4月8日起（見本院卷三第41頁）至清償日 止，按年息5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾 此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告與徐致勳分別 陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝 訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之 ；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准 許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。 八、據上論結，原告之訴為先位無理由，備位有理由，依民事訴 訟法第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 3 月 16 日 工程法庭 法 官 汪曉君 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 3 月 16 日 書記官 洪仕萱