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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第334號 原　　　告　建築家工程股份有限公司 法定代理人　陳俊男 訴訟代理人　周建才律師 複代理人　　沈鴻君 被　　　告　偉唐營造有限公司 法定代理人　林錦鏞 訴訟代理人　包漢銘律師 　　　　　　盧世齊 上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國107 年6 月22日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾壹萬玖仟捌佰伍拾捌元，及自民 國一百零五年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之八十六，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬柒仟元為被告供擔保後，得 假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾壹萬玖仟捌佰伍拾捌元為原 告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張：被告於103 年4 月17日向業主億都開發有限公司 （下稱億都公司、業主）承攬「宜蘭縣○○鎮○○○段六戶 住宅新建工程（下稱系爭住宅新建工程）」後，將其中「德 國Sto 外牆新建系統工程」（下稱系爭工程）發包予伊施作 ，兩造於同年6 月26日簽訂工程契約（下稱系爭契約），約 定工程總價為240 萬元（未稅），而依系爭契約第7 條約定 ，被告應於簽約完成後伊進場前兩個月支付訂金30% ，工程 進度款為60% ，保留款則為10% 。伊於簽約後即依計畫施工 ，已於104 年9 月間完成系爭工程，並開立統一發票向被告 請款；嗣兩造於105 年2 月1 日會同業主完成初驗，雖系爭 工程有部分瑕疵，但已改善完成，是依上開約定，被告應給 付伊工程總價90% 之工程款即226 萬8,000 元（含稅，計算 式：2,400,000 ×1.05% ×90% ＝2,268,000 ），然被告迄 今僅給付訂金75萬6,000 元，尚積欠151 萬2,000 元（計算 式：2,268,000 －756,000 ＝1,512,000 ）。又系爭工程業 經業主完成初驗，被告卻無故不進行複驗，顯係以不正當行 為阻止保留款之付款條件成就，依民法第101 條規定，應視 為驗收完畢，伊自得請求工程總價10% 之保留款即25萬2,00 0 元（含稅，計算式：2,400,000 ×1.05% ×10% ＝252,00 0 ）。爰依民法第490 條、系爭契約第7 條之約定，請求被 告給付工程總價60% 之工程進度款及10% 之保留款，合計1, 764,000 元，計算式：1,512,000 ＋252,000 ＝1,764,000 ）等語。並聲明：㈠被告應給付原告176 萬4,000 元，及自 起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息。㈡ 願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：依系爭契約第11條約定，工程驗收按業主之規定 辦理，故本件工程款及保留款之給付，應依伊與業主間有關 驗收之約定辦理。原告並未完成系爭工程全部工作，就6 棟 建物之基座部分保護塗層及外側圍牆塗料部分均未施作，顯 未達伊預期使用目的之狀態，且依證人即建築師張漢維、工 地主任張國廷之證述，足證原告尚未完成系爭工程，亦未經 伊或監造人員驗收完竣。縱認原告已完成系爭工程，然系爭 工程有諸多瑕疵，伊已於105 年5 月13日催告原告修補各項 缺失，惟原告迄今仍未改善，伊遂委請茂誠工程有限公司（ 下稱茂誠公司）修補系爭工程之瑕疵，因而支出工程款149 萬1,721 元，是依民法承攬瑕疵擔保規定，上開修補費用應 由原告負擔，並主張以上開修補費用抵銷本件原告請求之金 額等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項（見院二卷第107 頁背面，並由本院依相 關卷證為部分文字修正）： ㈠被告向業主億都公司承攬「宜蘭縣○○鎮○○○段六戶住宅 新建工程」後，將其中「德國Sto 外牆新建系統工程」發包 由原告施作。兩造於103 年6 月26日簽訂系爭契約，約定契 約總價為240 萬元（未稅），含稅金額為252 萬元。 ㈡被告已給付原告工程總價30% 之訂金即75萬6,000 元（含稅 ）。 ㈢系爭工程之工序分為三項：工序一為混凝土底面保護面塗； 工序二為細緻紋理塗層（紋理）；工序三為無光透氣面層保 護塗層（色料面塗）。 ㈣系爭工程業經兩造於105 年2 月1 日會同業主億都公司、監 造人張漢維建築師等人在工地現場進行初驗。 ㈤上開事實為兩造均不爭執（見院二卷第107 頁背面），並有 系爭契約、工程報價單、各棟3D圖檔、被告與業主簽訂之工 程承攬契約書、系爭住宅新建工程建造執照、使用執照、原 告開立之統一發票、兩造往來之信函、現場照片、施工日誌 、億都公司106 年6 月29日函文及附件之歷次現場檢查紀錄 、張漢維建築師事務所（下稱系爭事務所）光碟資料等在卷 可稽（見院一卷第9 至48、75至86、96至107 、115 至118 、129 至136 、194 至211 、227 至335 頁；院二卷第115 至138 、140 至198 、209 至216 頁；施工日誌卷第1 至20 8 頁；系爭事務所光碟資料卷第1 至134 頁），是上開事實 均堪認定。 四、本件原告主張被告應給付工程總價60% 之工程進度款及10% 之保留款，合計176 萬4,000 元等情，為被告所否認，並以 上開情詞置辯，是本件之爭點為：㈠系爭契約為總價承攬契 約或實作實算契約？㈡原告是否完成系爭工程？被告抗辯6 棟建物外側圍牆塗料工程亦屬原告應施作之範圍，是否可採 ？㈢原告依系爭契約第7 條約定，請求被告給付工程總價60 % 之工程進度款151 萬2,000 元及10% 之保留款25萬2,000 元，有無理由？㈣被告主張以瑕疵修補費用149 萬1,721 元 抵銷本件原告之請求，有無理由？茲分述如下： ㈠系爭契約為總價承攬契約或實作實算契約？ 按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契 約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年度台上 字第1118號判例意旨參照。又所謂「總價承攬契約」，即承 攬人完成契約所約定之全部工作，定作人即支付固定金額之 報酬；除辦理變更設計（工程範圍變更）等因素外，承攬人 完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實做數量與詳細價目表 之預估數量不同而有變動，詳細價目表內所列數量，僅為參 考，如實做數量較工程價目表之數量有所差異，承攬人或定 作人俱不得請求追加或追減工程款，雙方對於實做數量之差 異不互為找補。至所謂「實作實算契約」，係指契約雙方當 事人於締約工程契約時，約定個別工作項目之單價，並按承 攬人實際施作之各工項數量結算承攬報酬數額之契約，契約 詳細價目表所記載之數量及總價僅為預估值，定作人應給付 之工程款數額，仍以完工時之承攬人實際施作之數量為準。 依系爭契約第4 條、第5 條分別約定：「本契約使用材料之 範圍，為羅東仁愛二段建案，施作依現場範圍為主，實作實 算。」、「本案羅東仁愛二段建案採用德國Sto 外牆新建系 統工程，材料單價分別為：…依經雙方協議後計價方式為實 作實算，預估總價格為2,400,000 元（未稅）。（詳如附件 2014/01/14確認之報價單）」（見院一卷第9 頁）；且系爭 契約附件之工程報價單第8 點約定：「付款條件：依實作實 算計價，每月按實做進度計價一次。」（見院一卷第14頁） 。是依上揭約定內容，足徵兩造已合意依原告實際施作之各 工項數量結算承攬報酬，系爭契約應屬實作實算契約，甚為 灼然，則原告主張系爭契約係總價承攬契約云云，洵不足採 。 ㈡原告是否完成系爭工程？被告抗辯6 棟建物外側圍牆塗料工 程亦屬原告應施作之範圍，是否可採？ ⒈被告雖抗辯：兩造除約定原告應施作6 棟建物之外牆塗料外 ，有關外側圍牆之塗料部分亦屬原告應施作之範圍，原告尚 未施作外側圍牆塗料工程及6 棟建物基座部分保護塗層，故 系爭工程尚未完工云云。惟觀諸系爭契約第5 條及工程報價 單（見院一卷第9 、14頁），可知兩造約定系爭工程之工項 為外牆混凝土底面保護系統及細緻造型紋理塗裝系統，並無 任何有關外側圍牆塗料部分之記載，則有關外側圍牆塗料部 分是否屬原告依約應施作之範圍，即屬可疑。被告固稱：工 地主任張國庭曾與原告口頭約定施作範圍包括外側圍牆塗料 部分，計價方式援用工程報價單之約定，採實做實算云云（ 見院一卷第215 頁背面），並以工程明細表（下稱系爭明細 表）第2 頁第6 項記載「圍牆1 ：3 水泥粉光＋外牆塗料」 為證（見院二卷第261 頁）。然查，證人即原告承辦人員孫 麒舜於本院審理時具結證稱：伊有參與系爭工程，負責與被 告簽約及監工；兩造簽約時原告之報價只有針對6 棟建物外 牆部分，並未包括圍牆等語（見院二卷第76頁背面至78頁背 面）；且證人即被告指派之工地主任張國庭於本院審理時係 證稱：伊沒有看過系爭契約；包圍6 棟建物之外側圍牆是L 型的，該圍牆是由被告灌漿興建，應由原告施作圍牆塗料部 分，但原告完全沒有施作此部分工程，被告有跟伊說L 型圍 牆是由原告施作，以伊接收到的訊息，當時兩造有約定要由 原告施作四周圍牆塗料工程等語（見院二卷第90、91頁背面 、93頁背面），是證人張國庭既未參與兩造簽訂系爭契約之 過程，於原告施工期間亦未與原告口頭約定有關外側圍牆之 施作，自難以證人張國庭之上開證述，遽認兩造有達成由原 告施作外側圍牆塗料工程之合意。復觀之系爭明細表（見院 二卷第260 至264 頁），其中第2 頁第6 項固記載「圍牆1 ：3 水泥粉光＋外牆塗料」之工項，然此僅得證明被告與業 主億都公司之間有約定外側圍牆塗料之工項，尚無從據此認 定兩造有約定由原告施作此部分工程，則被告以系爭明細表 抗辯原告負有施作外側圍牆塗料之契約義務，尚不足採。 ⒉查證人孫麒舜及原告業務經理謝卓倫於本院審理時均證稱： 系爭工程是於104 年7 月開始施作，於同年10月間完工，原 告有施作完畢等語（見院二卷第77、80頁背面），核與證人 即茂誠公司負責人林李旺於本院審理時具結證稱：被告有委 託伊施作系爭住宅新建工程之6 棟建物外牆塗料工程，伊是 做修補工程，目前已完工；於伊開始施作前，發現建物外牆 塗料顏色不均勻，有瑕疵點，伊記得6 棟外牆塗料部分前手 應該都有施作，伊只是去修補瑕疵等語（見院二卷第69頁背 面至70頁背面）；及證人即系爭事務所主任林政賢於本院審 理時結證稱：原告就6 棟建物之外牆塗料都有施作等語（見 院二卷第201 頁）大致相符。又兩造於105 年2 月1 日會同 業主億都公司、監造張漢維建築師等人於現場進行初驗後， 曾拍攝現場照片，並由系爭事務所製作3D彩色建物圖以標示 業主所指摘之缺失，此為兩造均不否認，並有現場照片、手 寫檢查紀錄、3D建物圖等存卷可查（見院一卷第227 至274 頁；系爭事務所光碟資料卷第1 至52頁）。觀諸上開3D彩色 建物圖，其上僅標示6 動建物外牆之特定部分有顏色不均、 不平整、顏色污染、損傷、磨損、內側顏色有誤、（小區塊 ）顏色未塗等情形，並無任何未施作之情形（見院一卷第23 3 至235 、242 至243 頁背面、248 頁及背面、255 至256 頁背面、262 、263 、269 至270 頁背面）；且衡諸經驗法 則判斷，若非原告已完成系爭工程，兩造豈有會同業主進行 初驗之可能？是原告主張其已完成系爭工程，自有所憑。被 告雖辯稱原告未完成6 棟建物之基座保護塗層，且證人張國 庭證稱：原告施工順序分別為底材、紋理、面漆，原告施作 6 棟建物基座（即建物1 樓紫色部分）至紋理時，因為材料 不足，告知伊等到拆除鷹架後，再來施作面漆，但後來原告 就離場並未施作基座的面漆云云（見院二卷第90頁背面）。 惟依卷附系爭工程現場照片觀之（見院一卷第227 至327 頁 ；系爭事務所光碟資料卷第1 至126 頁背面），發現6 棟建 物之基座部分均呈現紫色，僅部分牆面有污損之情形；而兩 造既不爭執系爭工程之工序為：混凝土底面保護面塗→細致 紋理塗層（紋理）→無光透氣面層保護塗層（色料面塗）， 倘若原告未完成第3 道工序，基座自無可能為紫色，是被告 此節所辯，洵不足採。綜上各情，足認原告於105 年2 月1 日前，應已完成系爭工程，僅斯時工作物仍有瑕疵而已。 ㈢原告依系爭契約第7 條約定，請求被告給付工程總價60% 之 工程款151 萬2,000 元及10% 之保留款25萬2,000 元，有無 理由？ ⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作 ，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「報酬應於工作 交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作 係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時 ，給付該部分之報酬。」，民法第490 條第1 項、第505 條 分別定有明文。依系爭契約第7 條第1 至3 項（付款辦法） 約定：「⒈簽約完成甲方（指被告）於乙方（指原告）進場 前兩個月支付訂金30% ，以為乙方備料使用。⒉工程給付方 式為30% 訂金，60 %工程款項，10% 保留款（本項工程施工 完成驗收後結清保留款）。⒊除30% 訂金外，每月月底為請 款日，每月5 日為放款日。依施工進度工程完成比例給付工 程款…」。可徵兩造約定於原告施作完成系爭工程時，被告 應給付原告工程總價90% 之工程款，至於工程總價10% 之保 留款則待完成驗收時給付。 ⒉有關工程進度款151萬2,000 元部分： 被告固辯稱：系爭工程經業主複驗後仍有如被證3 第一次複 驗缺失表所列之瑕疵，故系爭工程尚未完工，伊無付款義務 云云。惟按工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民 法第490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人於承 攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之 義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於 所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者， 定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已，最高法 院73年台上字第2814號、81年台上字第2736號判決意旨參照 。承上說明，承攬人即原告完成之工作若有瑕疵，定作人即 被告雖得依民法第493 條至第495 條規定或契約之約定，請 求原告負瑕疵擔保或保固責任，惟尚不得據以拒絕給付尾款 報酬。是原告既已完成系爭工程，依系爭契約第7 條約定， 自得請求被告給付工程總價90% 之工程款（含30% 訂金及60 % 工程進度款）。又被告對於原告主張系爭工程施作總面積 為系爭契約及工程報單價約定之4,147 平方公尺之情，已表 示不爭執（見院二卷第205 頁），堪認系爭工程總價即為系 爭契約第5 條及工程報價單記載之240 萬元（未稅，見院一 卷第9、14頁），含稅金額為252 萬元（計算式：2,400,000 ×1.05% ＝2,520,000 ）。另被告已給付75萬6,000 元予原 告，已如前述，從而原告請求被告給付工程進度款151 萬2, 000 元（計算式：2,520,000 ×90% －756,000 ＝1,512, 000 ），即屬有據。 ⒊有關保留款25萬2,000元部分： 按當事人就既已存在之債務，約定於預期之不確定事實發生 時履行，而非將債務之發生或消滅繫於該不確定事實之發生 ，係對債務之清償約定不確定期限，而非附以條件。當事人 約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時， 保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對 既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限（最高法院94 年度台上字第1304號、94年度台上字第1609號、105 年度台 上字第145 號判決意旨參照）。本件被告就系爭工程尚有25 萬2,000 元之保留款未給付原告，此為兩造均不否認；且依 系爭契約第7 條第2 項約定，10% 保留款係於系爭工程完成 驗收後結清，可徵兩造約定以系爭工程完成驗收作為保留款 之清償期限甚明。又被告自承：系爭住宅新建工程現已完工 ，並經業主億都公司完成驗收等語（見院一卷第125 頁背面 ）；證人即張漢維建築師亦證稱：億都公司已與被告完成驗 收，億都公司並未對被告扣款等語（見院二卷第68頁），足 證系爭住宅新建工程（包含系爭工程）業經業主驗收合格。 雖兩造於105 年2 月1 日辦理初驗後，因對於原告是否修繕 工程瑕疵完畢、被告是否先給付60% 工程進度款予原告等節 迭生爭議，致兩造後續未能辦理複驗或完成系爭工程之驗收 ，然參以被告將系爭工程發包予原告之目的，係為完成工作 並通過業主之驗收，此觀系爭契約第11條第1 項（工程檢驗 ）約定：「⒈工程驗收按甲方之業主規定辦理之。」（見院 一卷第10頁）即可證明；又依經驗法則判斷，兩造約定於業 主驗收前先行辦理驗收程序，無非係因被告為確保原告完成 之工作能通過業主驗收，則本件系爭工程既已通過業主驗收 ，應認兩造並無另行辦理驗收之必要。準此，系爭工程業經 業主驗收完畢，縱然系爭工程之部分瑕疵並非由原告改善完 成，仍無礙於此部分保留款之清償期屆至之事實，則原告依 系爭契約第7 條付款辦法之約定，請求被告給付此部分保留 款25萬2,000 元，應屬可取。 ㈣被告主張以瑕疵修補費用149 萬1,721 元抵銷本件原告之請 求，有無理由？ ⒈按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，民法第493 條第 1 項、第2 項分別定有明文。次按所謂定作人得自行修補， 係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其 要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人 承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕 能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期 催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此 不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的 所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費 用之公平原則而言，自乃不可違背之法則，最高法院86年度 台上字第2298號、98年度台上字第721 號判決意旨足資參照 。 ⒉原告主張：系爭工程於105 年2 月1 日辦理初驗後，伊有修 繕初驗缺失等語，業據提出修繕工程照片、汐止郵局105 年 6 月4 日第105123號、同年6 月17日第105139號、同年7 月 15日第105153號存證信函等件為證（見院一卷第25至42、20 1 至211 頁院二卷第139 、143 至198 頁）；核與證人林政 賢於本院審理時結證稱：原告於初驗完畢後有進場施工，於 105 年3 、4 月間拆除鷹架後，原告還有使用吊車施作修補 工程等語（見院二卷第202 、203 頁背面）相符；復觀之被 告提出之建築物施工日誌，亦記載原告有於105 年2 月1 日 初驗後之同年2 月15至17、19至23、27至29日、同年3 月1 至5 、7 、8 、26至29日、4 月1 、2 、4 至7 日，派員施 作修繕工程之情（見施工日誌卷第138 至165 頁），綜上足 證原告於初驗後確有施作初驗缺失修補工程無訛。又被告曾 於105 年5 月13日發函通知原告應於文到10日內修繕初驗後 尚未改善之缺失，復於同年6 月1 日發函通知原告應於文到 3 日內進場施作初驗缺失修繕工程，原告則於同年5 月18日 、同年6 月4 日函覆稱：伊已修繕初驗缺失，被告所指摘之 缺失為105 年4 月底拆除鷹架後稱列之項目，系爭工程已屬 完工驗收階段，故請原告依約給付工程總價60% 之工程進度 款等語；嗣原告未再進場施作修補工程，被告已委由茂誠公 司施作修補工程，並給付茂誠公司工程款；再系爭工程之監 造人張漢維建築師於105 年6 月22日查驗時，指摘系爭工程 有系爭事務所光碟資料卷第127 頁所列之缺失（下稱系爭10 5 年6 月22日缺失表）等情，有被告105 年5 月13日105 偉 營字第92號函、同年6 月1 日羅東郵局第268 號存證信函、 原告105 年5 月18日建工字第10505180001 號函、同年6 月 4 日汐止郵局第105123號存證信函、茂誠公司施作之工程估 價單、工程合約書、統一發票、領款支票、施工相片、系爭 105 年6 月22日缺失表及現場照片等附卷可考（見院一卷第 15至38、95頁；院二卷第2 至36頁；系爭事務所光碟資料卷 第110 至127 頁）。原告雖主張：被告所寄發105 年5 月13 日105 偉營字第92號函文（下稱系爭105 年5 月13日函文） 之受文者為台灣實拓股份有限公司（下稱實拓公司），並非 原告，原告並未收到上開函文云云。惟查，原告自承：Sto 是德國塗料名稱，臺灣並無名為Sto 之公司，臺灣是由實拓 公司代理Sto 塗料進口，實拓公司為代理商，原告則為施作 廠商；原告施作系爭工程是向實拓公司購買塗料，實拓公司 並未參與施工等語（見院二卷第254 頁）。又原告公司與實 拓公司之登記地址同為新北市○○區○○○路○ 段○○號9 樓 之3 ，且原告之法定代理人陳俊男現為實拓公司之監察人， 原告亦為實拓公司之北部經銷商等情，為兩造均不否認（見 院二卷第255 頁），並有上2 公司之經濟部公司資料查詢、 實拓公司臉書網頁資料為證（見院二卷第249 至252 頁）。 準此，被告所寄發系爭105 年5 月13日函文之受文者雖記載 為「實拓公司」（見院一卷第95頁），然實拓公司既未參與 施作系爭工程，堪認被告以上開函文催告修補瑕疵之對象應 為原告，原告亦得收受上開函文甚明。況原告於收受上開函 文後，業於105 年5 月18日函覆被告（見院一卷第15至24頁 ），已如前述，是被告主張以系爭105 年5 月13日函文定期 催告原告修補初驗缺失，即屬有據。綜上，原告於兩造辦理 初驗後，雖曾進場修補初驗缺失，但尚未將業主所指摘之全 部缺失修繕完畢，且被告已定期催告原告，原告仍未能於期 限內完成修補，則被告抗辯：應由原告負擔初驗缺失之修補 費用等語，應屬可採。 ⒊被告抗辯其已給付茂誠公司系爭工程瑕疵修補費用149 萬1, 721 元，並以卷附茂誠公司之工程估價單、工程合約書、統 一發票、付款支票為證（見院二卷第2 至6 頁）；原告則主 張：茂誠公司施作內容已超過修補瑕疵之必要程度，修補內 容可能是被告後續施工所造成，與伊之施工無關，被告以全 部工程重做作為瑕疵修補費用，顯有不當等語。經查，證人 林李旺於本院審理時具結證稱：被告有委託伊施作6 棟建物 之外牆塗料工程，伊是做修補工程；伊開始施作前，發現外 牆塗料顏色不均勻，有瑕疵點，當時伊是就6 棟建物之外牆 塗料全部重做，伊使用高空車逐層清洗後才上塗料，並非只 就特定小部位施作；當初前手施作內容不是抗污的面漆，會 噴到、污染到，所以1 樓部分伊必須重做；伊多次進場施作 修補工程，來回做了大約1 年時間，目前已完工等語（見院 二卷第69頁背面至71頁），可知茂誠公司並非僅就系爭工程 之瑕疵部分進行修補，而係全部重做，則被告雖已給付茂誠 公司工程款149 萬1,721 元，尚難認全部款項均屬修補系爭 工程瑕疵之必要費用。其中有關合約編號105094號項目6 之 圍牆及項目7 之門牌部分（見院二卷第4 頁），因上2 工項 均非系爭契約約定原告應施作之範圍，且有關合約編號0000 00-0號部分（見院二卷第3 頁），被告並未舉證證明兩造有 約定原告施工時應使用抗污面漆塗料，即難認茂誠公司施作 上3 工項屬修補原告所施作系爭工程之瑕疵，是經扣除上3 項之工程款合計23萬6,135 元（計算式：〈70,560＋10,780 〉×1.05（即加計5%營業稅）＋150,728 ）＝236,135 ）後 ，僅得認定被告給付茂誠公司之工程款125 萬5,586 元部分 （計算式：1,491,721 －236,135 ＝1,255,586 ）與原告施 作之系爭工程有關。 ⒋又原告主張系爭工程完成初驗後，因被告未施作防垂流滴水 線系統等防護措施，且被告後續施作各戶窗框金屬漆噴漆、 1 樓整地工程、高壓水柱沖洗外牆等工程時，造成牆面流掛 、噴濺污染外牆、RC粉光基底面剝落、塗料面層毀損等情， 業據提出原告105 年7 月15日汐止郵局第105153號存證信函 、105 年6 月24日工程聯絡單、現場照片等件為證（見院一 卷第43、201 至211 頁；院二卷第140 頁）。參以證人張漢 維已結證稱：原告施作之外牆工程有一小部分是因為被告施 作順序不當，造成原告已施作之內容被混凝土噴到造成污染 ，院一卷第311 頁背面照片中之牆面污染可能是檳榔渣等語 （見院二卷第67頁背面）；證人林政賢亦證稱：前手施作之 面漆有被噴到、污染到等語（見院二卷第71頁），則原告主 張系爭工程於完成初驗後，有因被告後續施工造成污損之情 ，當屬有據。 ⒌查證人林政賢於本院審理時具結證稱：系爭工程辦理初驗時 ，伊有以3D繪圖標示初驗之缺失，也有將該圖面交給原告； 伊於105 年6 月間有再前往現場檢查，因為張漢維建築師打 算約兩造進行複驗，所以由伊先至現場檢查，伊有拍攝院一 卷第284 至327 頁之照片，並製作同卷第328 頁之缺失紀錄 表（同被證3 ），兩者可相互核對；105 年6 月之檢查是就 系爭工程整體重新做檢查，並非僅針對同年2 月1 日之初驗 缺失做檢查，因為張漢維建築師認為時間過很久，不確定是 否有其他因素造成外牆之其他缺失，故要求伊做整體檢查； 後來張漢維建築師前往現場並與伊核對上開缺失表時，認為 有些內容可不列為缺失，有修正內容，系爭事務所光碟資料 卷第127 頁之缺失表（即系爭105 年6 月22日缺失表）就是 張漢維建築師認定之缺失，表格中空白處是代表無缺失等語 （見院二卷第201 頁背面至205 頁）。查張漢維建築師為系 爭工程之監造人，此有建造執照附卷可考（見院一卷第131 頁），是被告所主張系爭工程之瑕疵，應以張漢維建築師之 認定為準。而依證人林政賢之上開證述，可知系爭105 年6 月22日缺失表方為張漢維建築師於105 年6 月間認定之缺失 ，則被告以被證3 由林政賢製作之缺失表，主張系爭工程有 該表所列之瑕疵，自不足採。又證人林政賢既證稱系爭105 年6 月22日缺失表係就系爭工程整體重新做檢查，並非針對 初驗瑕疵進行複驗之情，且系爭工程有因被告後續施工造成 污損，業經本院認定如前，自難以系爭105 年6 月22日缺失 表之全部內容，逕認均屬系爭工程辦理複驗時之缺失。 ⒍再者，經本院逐一核對105 年2 月1 日初驗缺失照片、3D彩 色建物圖（見院一卷第228 至274 頁；系爭事務所光碟資料 卷第1 至52頁）及105 年6 月22日複驗缺失照片、系爭105 年6 月22日缺失表（見院一卷第284 至327 頁；系爭事務所 光碟資料卷第57至134 頁），發現系爭105 年6 月22日缺失 表係將6 棟建物外牆塗料工程區分為72區塊，張漢維建築師 以△或符號標示其中31區塊有缺失，須局部或全部重做之 情，惟經本院比對上開初驗及複驗紀錄，發現系爭105 年6 月22日缺失表標示之缺失，其中僅14區塊（即A 棟之2 樓紫 色、3 樓紫色、頂樓白色；B 棟之3 樓紫色；C 棟之3 樓紫 色；D 棟之1 樓紫色、2 樓紫色、3 樓紫色；E 棟之2 樓紫 色、2 樓白色、3 樓紫色、3 樓白色；F 棟之2 樓紫色、3 樓紫色）為兩造辦理初驗時記載之缺失，依上開說明，應認 僅此14區塊屬原告未完成修繕之缺失。本件被告就與原告施 作有關部分雖已給付茂誠公司125 萬5,586 元，然僅得認定 其中24萬4,142 元部分（計算式：125 萬5,586 元×14/72 ＝244,142 ，元以下四捨五入）屬修補原告施工瑕疵之必要 費用，從而被告依民法承攬瑕疵擔保規定，主張原告應償還 瑕疵修補之必要費用24萬4,142 元，並以此金額主張抵銷， 即屬有據，逾此部分之抵銷抗辯則無理由。 ㈤按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項前段定有明文。承上說明，原告得請求被告給付工程進度 款151 萬2,000 元及保留款25萬2,000 元，已如前述。惟被 告就其主張原告應償還瑕疵修補必要費用24萬4,142 元部分 之抵銷抗辯為有理由，業經本院認定如前。是經抵銷後，原 告得請求被告給付之金額為151 萬9,858 元（計算式：1,51 2,000 ＋252,000 元－244,142 ＝1,519,858 ）。 五、綜上所述，原告依民法第490 條、系爭契約第7 條之約定， 請求被告給付151 萬9,858 元，及自起訴狀繕本送達翌日即 105 年8 月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，應予駁 回。就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行 或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金 額予以宣告；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗 ，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 6 日 民事工程法庭 法 官 羅立德 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 7 月 6 日 書記官 林奕瑋