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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第70號 原　　　告　韻華景觀事業有限公司 法定代理人　傅元柱 訴訟代理人　陳錦珠 被　　　告　啟赫營造股份有限公司 法定代理人　潘士正 訴訟代理人　梁堯清律師 複　代理人　徐嘉明律師 上列當事人間給付承攬報酬事件，經臺灣士林地方法院104年度 訴字第1713號裁定移送前來，本院於民國105年11月7日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序事項： 一、被告法定代理人原為黃啟恩，嗣於本件訴訟繫屬後變更為潘 士正，有原告提出之公司登記資料在卷可稽，並經其聲明承 受訴訟（見本院卷第190頁至第195頁），核與民事訴訟法第 170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25 5條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時聲明原為：被告 應給付原告新臺幣（下同）60萬4904元，及自支付命令送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見臺灣士林地方 法院104年度訴字第1713號卷，第9頁）；嗣於105年5月3日 具狀擴張聲明為：被告應給付原告71萬2187元，及其中60萬 4904元自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，暨其中10萬7283元自民事追加訴之聲明狀送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第99頁）。核 原告所為係擴張應受判決事項之聲明，與上開規定相符，自 應准許。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： ㈠兩造於102年3月5日就被告向嘉義市政府（下稱業主）承攬 之「嘉義市農漁產運銷物流中心闢建工程」（下稱業主工程 ）中之植栽工程（下稱系爭工程）簽訂工程承攬合約書（下 稱系爭契約）。系爭工程業於104年3月13日完工驗收。惟被 告尚積欠原告工程保留款42萬9134元、補貼除草工資12萬70 50元、風災修復工資4萬8720元、植栽撫育費10萬7283元， 共計71萬2187元。為此，爰依系爭契約及承攬契約之法律關 係，請求被告給付上開工程款。 ㈡對被告抗辯之陳述： ⑴原告早於103年1月間即完成紅心酢漿草與假儉草皮之施作， 且於同年1月間向被告請款，遭被告退還發票，原告另於同 年3月17日開立發票金額227萬7386元，被告並開立103年9月 27日之支票，該款項業已給付完畢。則被告主張業主第2次 變更設計時予以減帳，並拒絕支付該工程款項，為無理由。 ⑵被告驗收時遭業主減價及裁罰，係被告與業主工程結算方式 ，與原告無關。且被告並未證明原告施工品質如何不良？如 何違反契約約定？逕以業主結算明細總表及函文主張被告違 反契約相關義務，亦無理由。 ⑶除草工資12萬7050元係於原告完成全部契約種植義務後，被 告遲延檢驗收受，致發生需除雜草之事由，該部分所衍生費 用，自應由被告負擔。 ⑷系爭契約第19條及第20條約定均為施工期間之損害，原告所 請求風災修復工資係於104年3月13日驗收合格後之104年8月 7日及8日蘇迪勒颱風所造成之損害，被告請託原告幫忙修復 ，並表示願意支付修復工資。 ㈢聲明： ⑴被告應給付原告71萬2187元，及其中60萬4904元自支付命令 送達翌日起至清償日止，按年息5 %計算之利息，暨其中10 萬7283元自民事追加訴之聲明狀送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息 ⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告請求給付工程保留款42萬9134元部分： 原告施作之紅心酢漿草稀疏且無紅心、假儉草未密植且含雜 草，未符系爭契約約定，並經業主初驗時認定：「8 紅心酢 漿草生長情形不良。9 假儉草皮有部分裸露未密舖情形。」 ，惟因當時紅心酢漿草與假儉草在第二次設計中已經業主減 帳，需要依合約規範改正始得辦理追加，經被告工務所主任 邢祖侗向原告經理傅耀震詢問是否改正，原告表示已經減帳 就不改正，是原告業已同意紅心酢漿草、假儉草之工項予以 減帳，而不用再予改正，此由證人邢祖侗、蔡弼元證詞可知 。又證人傅耀震固證稱當場沒有同意減做、沒有同意不再做 改善，惟以其否認初驗報告真實性，顯見其極盡迴護原告之 詞，參以其與原告負責人為親兄弟關係，證詞顯然偏頗而無 可採。是原告業同意追減紅心酢漿草（複價67萬3218元）、 假儉草（複價31萬3200元）等工項，此二植栽追減金額合計 98萬6418元，另乙式計價項目之吊運費、種植費亦因依比例 減少，而吊運費、種植費占總工程費比例為18.7%（計算式 ：225,500﹢588,033÷4,350,000﹦0.187），故二植栽應追 減之吊運費、種植費為18萬4460元。是以，兩造工程總價已 追減為317萬9122元（計算式：4,350,000–986,418–184,4 60﹦3,179,122），含稅為333萬8078元，則依系爭契約第4 條第1項第e款，原告得請求之工程保留款為10%為33萬3807 元。惟本件被告已付工程款為364萬7636元，被告已溢付30 萬9588元（計算式：3,647,636–3,338,078﹦309,588）， 因此，原告所得請求之工程保留款33萬3807元尚須扣除被告 溢付之30萬9588元，而為2萬4219元（計算式：333,807–30 9,588﹦24,219）。 ㈡原告請求補貼除草工資12萬7050元部分： 依系爭契約附件種植及移植一般規定第3.5.1 條約定：「植 物種植後，承包商應立即辦理各項養護工作，並依天候狀況 及植物生長情況適時予以調整；以期植物能獲得良好之生長 。」，是植物種植後之除草工作，本屬養護工作之一環，於 系爭工程驗收點交給業主前，本應由原告負責。原告請求被 告應補貼驗收前之除草工資，要無可採。至原告臨訟提出工 務協調會主張被告同意支付云云，惟查該文書不但為影本， 且並未經被告有權代表之人同意，被告依法否認形式真正。 ㈢原告請求風災修復工資4萬8720元部分： 原告請求因蘇迪勒颱風而有修復植栽損失，乃屬不可抗力之 天災而導致原告的材料損失，依系爭契約第20條約定，自應 由原告負責。況原告亦未依系爭契約約定於3日內提出書面 報告，且未舉證受風災處理之樹木有哪些、受損範圍及數量 為何，僅臨訟提出自行製作之請款單，自不足以證明其請求 。 ㈣原告追加請求驗收合格後植栽撫育10萬7283元： 依系爭契約第4條第1項第f款約定，原告需於全部植栽完成 ，經業主驗收合格後養護保活12個月，始得請領，亦即驗收 合格後，原告仍必須於一年內從事澆水、除草、鬆土、施肥 等養護工作，始得請領。惟本件原告於驗收合格後，即不願 從事養護工作，依上開約定自不得請領驗收合格後之植栽撫 育費用。 ㈤退步言之，倘鈞院審理後認被告仍應給付工程款，被告爰就 下列開金額依法主張抵銷： ⑴被告因原告施工品質不良，遭業主減價驗收及裁罰各4萬681 4元、9萬4788元，合計14萬1602元，依系爭契約第7條第4項 約定，原告自應賠償被告損失。 ⑵原告於驗收合格後，依系爭契約第14條應從事後續養護工作 ，植栽需保活12個月，然原告未依約為後續之養護義務，致 使樹種「森氏楊桐」有77株、「燕脂數」有6株「大花紫薇 」1株有枯萎或缺株之情形，合計共有84株，經被告催請原 告改善仍未改善，此部分業主曾發文要委由第三方改善，並 從被告之撫育保證金中扣抵，原告為避免遭罰款，遂自行雇 工修復，並經業主於105年9月19日辦理現場會勘完畢，被告 自得依系爭契約第14條第2項請求原告負擔費用，並以系爭 契約承攬明細表單項工程金額計算修復金額，計本次被告共 補植森氏楊桐77株（單價3640元）、燕脂樹6株（單價3185 元）、大花紫薇1株（單價2275元），合計30萬1665元（計 算式：77×3,640﹢6×3,185﹢2,275﹦301,665)，另吊運費 、種植費占總工程費比例為18.7%（計算式：225,500﹢588, 033÷4,350,000﹦0.187）。因此，補植上揭植栽之吊運及 種植費為5萬6411元（計算式：30萬1665×18.7%﹦5萬6411 ），修復金額合計為37萬5980元（含稅）（計算式：（301, 665＋56,411）×1.05＝375,980）。 ㈥聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准 免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於102年3月5日就被告向嘉義市政府承攬之「嘉義市農 漁產運銷物流中心闢建工程」中之植栽工程簽訂工程承攬合 約書，約定總工程款為435萬元（未稅）。 ㈡系爭工程經業主於104年3月13日驗收完成。 ㈢原證3（本院卷第31頁）所列1-10工項完成數量及金額。 （以上見本院卷第162頁反） ㈣被告已支付原告工程款為364萬7636元（見本院卷第206頁反 ）。 四、本院之判斷： 原告主張被告尚積欠原告工程保留款42萬9134元、補貼除草 工資12萬7050元、風災修復工資4萬8720元、植栽撫育費10 萬7283元，共計71萬2187元等語，惟均為被告否認，並以上 詞置辯。是本件所應審究者為：㈠原告依據系爭契約第4條e 款請求被告給付工程保留款42萬9134元，有無理由？㈡原告 依同條f款請求被告給付植栽撫育費10萬7283元，有無理由 ？㈢原告請求被告補貼除草工資12萬7050元，有無理由？㈣ 原告請求被告給付蘇迪勒颱風後之風災修復工資4萬8720元 ，有無理由？㈤被告抗辯原告依系爭契約應賠償51萬7582元 ，並據以主張抵銷，有無理由？茲分述如下： ㈠原告依據系爭契約第4條e款請求被告給付工程保留款42萬91 34元，為有理由： 原告主張其所完成之系爭工程總工程款金額為429萬1337元 （含稅）等語。被告對於原告所提出之原證3請款單（見本 院卷第31頁）項目1-10等10工項之完成數量及計價金額（見 本院卷第162頁反）等情並無爭執，惟對於原證3第11及第12 項紅心酢漿草及假儉皮2項暨其相關之吊運、種植費有所爭 執，並以：系爭工程已經雙方合意減作紅心酢漿草及假儉草 皮2工項，是原告已施作完成之總工程款僅為333萬8078元（ 含稅）；又原告不為之後的養護工作，而由被告自行雇工完 成，被告就此部主張抵銷等語置辯。經查： ①關於原證3編號1-10等工項部分： 被告對於原告所提出之原證3請款單（見本院卷第31頁）項 目1-10等10工項之完成數量及計價金額並無爭執，已如前述 。是此部分原告主張已完成之數量及計價，均堪信為真實。 基此計算，就原證3編號1-10等10個工項部分，原告得請求 之工程款總額為：255萬0049元（未稅，詳如附表1），殆無 疑義。 ②關於原證3編號11、12等工項部分： ⒈原告主張其已完成全部之紅心酢漿草種植，及929.4㎡之假 儉草皮之種植等情，業據提出現場照片為證（見本院卷第90 -91、93頁），被告對此亦無爭執（見本院卷第109頁反）， 自堪信實。則依據系爭契約定，原告自得請求被告給付上開 部分之工程款，合計72萬3406元（未稅，計算式：673,218 ﹢50,188﹦723,406）。 ⒉被告辯稱：原告種植之紅心酢漿草生長情形不良；另假儉草 皮有裸露未密舖之情形，其種植經業主判定與合約規範不符 ，雙方已於初驗時，已合意全部減作不予計價等語，均為原 告所否認，自應由被告負舉證之責任。被告請求傳喚證人蔡 弼元、王勝賢、邢祖侗等人到庭作證。惟查： ⑴依原告所提出之圖說（見本院卷第92頁），紅心酢漿草之約 定規格為：H:10cm以上，間距約15cm，36株/㎡；另假儉草 皮之約定規格為：無雜草、密舖。而原告種植之紅心酢漿草 有生長情形不良；假儉草皮有裸露未密舖之情形，其種植經 業主判定與合約規範不符等情，業據被告提出初驗紀錄在卷 為證（見本院卷第122-123頁），並經證人即嘉義市政府人 員蔡弼元於本院105年7月25日言詞辯論時結證：（初驗時紅 心酢漿草與假儉草是否有如初驗缺失上登載施作符合約規定 之情形？）是。複驗有針對初驗的缺失作檢查，至於紅心酢 漿草、假儉草沒有另列缺失好像是因為有減帳減掉了等語（ 見本院卷第163頁）在卷，固堪信實。是原告否認上開2項植 栽有何施作不符規定之情云云，並無可採。 ⑵被告自承與業主達成減作、減帳之合意時，並未告知原告（ 見本院卷第109頁反）。是原告曾否同意不予計價，非無疑 問。被告請求傳喚之證人蔡弼元於本院105年8月25日言詞辯 論時結證表示：驗收時是針對承包商，被告的協力廠商有派 人來，當場就缺失部分有無討論缺失，我記不清楚等語（見 本院卷第163-164頁）；另證人王勝賢於同日結證：我們只 針對承包商，至於他的分包商不是我們契約的對象，（初驗 、複驗中，有無聽聞原告同意被告就紅心酢漿草、假儉草這 兩工項均予以減價？）我不會去注意這個事情等語（見本院 卷第166-167頁）。其2人均未證及兩造已有合意不予計價之 事，是其2人之證詞不足據以認定被告之抗辯可採。 ⑶證人即被告公司工地主任邢祖侗於105年7月25日言詞辯論時 結證：（紅心酢漿草、假儉草）現場有施作，沒有全數照我 們與市政府的合約施作，後來市政府有辦理減帳，我有通知 原告公司剩餘的部分不需要再施作了。103年7月進行初驗， 原告公司有派鄭小姐及傅耀震到場。因為紅心酢漿草與假儉 草已經在第2次設計中全數減帳，但原告公司所作的部分涉 及綠建築標章的取得，必須種植這兩樣，所以證人蔡弼元明 確告知，如果這兩個部分已經種植，必須符合合約規定才能 辦理追加。但後來並沒有辦理追加，因為傅耀震表示這個被 減帳減掉了，所以缺失也不改了。且這在初驗時列為缺失， 如果要改辦理追加的話就會列我們公司逾期，逾期會有罰款 的問題，王勝賢有問我們要不要改正，我與傅耀震討論之後 ，傅耀震先明確跟我表示缺失不改了，就減帳。因此在初驗 紀錄時有列為缺失，但是複驗時就沒有，因為複驗時不檢查 了。事後我有發文，是以備忘錄的方式給原告，因為驗收不 合格，請原告改正，而原告不願改正後，我才以文通知要扣 回款項。現場鄭小姐、傅耀震來現場時就有給他們了，而且 也有傳真，但是他們還是照原來的金額來請款，所以我才在 104年8月發電子郵件給原告公司表示這部分有減價等語（見 本院卷第168-170頁）。另證人即原告公司人員傅耀震於本 院105年9月29日言詞辯論則結證稱：初驗我有參加，被告公 司的人員是證人邢祖侗。紅心酢漿草是因為被告公司當時有 表明減做，所以並沒有驗收。而假儉草並沒有所謂不符合的 情形，但也有減做。假儉草的減做是被告通知施工時，因為 有幾棟建築物周旁原本設計要施作，但去的時候發現無法施 作，因為有做了硬鋪面，雙方合意減做。紅心酢漿草是等到 我們施作完成後，被告才表示這部分有可能減做。（初驗不 合格之後原告有無針對這兩個工項做改善？）假儉草有就枯 萎的部分做加強。因為假儉草部分是種植下去後乾糙了，所 以才會加強，至於紅心酢漿草因為被告說要減做了，所以沒 有再做改善等語（見本院卷第203頁反-206頁）。依上開2證 人之證詞，其等分別係代表兩造於初驗時到場，且在業主之 初驗官員判定紅心酢漿草及假儉草皮不符規格時，確曾就是 否進行改善一事進行討論，證人傅耀震並曾表明不予改正， 然證人傅耀震此一表示，充其量只能認定其有拒絕修補之情 ，尚難據此認定其同意該已施作部分不予計價。 ⒊綜此，被告所提出之上開各項證據，均無足以證明原告已同 意就其已施作之紅心酢漿草及假儉草皮部分不予計價，是被 告以此主張無庸支付此2工項之工程款自無可取。則原告依 據系爭契約第4條e款請求被告給付此2工項之相關工程款， 自屬有據。 ③綜合上述，原告依據系爭契約第4條e款得請求之工程款計算 如下： ⒈原證3編號1-10等工項部分：原告得請求之工程款為：255萬 0049元（未稅）。 ⒉原證3第11-12項部分：故原告得請求之工程款為72萬3406元 （未稅）。 ⒊吊運費及種植費： ⑴被告抗辯：第11-12項既已減作，自應按減作之比例扣減費 用等語。查： 1.假儉草皮部分，原告於到現場施作時，即已發現原預定施作 之位置，有硬鋪面而無法施作之情形，雙方於當時已經合意 減作等情，業據證人傅耀震結證在卷（見本院卷第204頁） 。而查兩造原約定假儉草皮應作面積為5800㎡（本院卷第51 頁），原告自認其實際上僅施作929.4㎡（本院卷第31頁） 。則原告就此工項尚有57070.6㎡並未施作，則與此相關之 吊運費及種植費亦應同減之。是被告此部分之抗辯，自屬可 採。至於紅心酢漿草部分，原告實際上均已施作完成，是此 部分之吊運費及種植費均應支付，被告辯稱應按比例扣減並 無可取。 2.依被告所提出之被證1承攬明細表所載，吊運費為22萬5500 元、種植費為58萬8033元，且均係以一式計列。上開2項費 用核各佔總工程之5.18%（計算式：225,500÷4,350,000× 100%﹦5.18%），及13.52（計算式：588,033÷4,350,000× 100%﹦13.52%）。原告所完成之工作既少於原預定之數量， 則自應按比例核減上開費用。基此計算：原告得請求之吊運 費為16萬9565元（2,550,049﹢723,406×0.0518﹦169,556 ）、種植費為44萬2571元（2,550,049﹢723,406×0.1352﹦ 442,571）。 ⒋綜上，原告依據系爭契約第4條e款得請求給付之總工程款為 388萬5591元（未稅，計算式：2,550,049﹢723,406元﹢169 ,565﹢442,571﹦3,885,591）。含稅後之總金額為407萬987 1元（計算式：3,885,591×5%﹦4,079,871）。被告已支付 之總工程款為364萬7636元，為兩造所不爭執。是原告依據 系爭契約第4條e款得請求被告給付工程款為43萬2235元（ 4,079,871–3,647,636﹦432,235）。茲原告請求被告給付 保留款42萬9134元，尚在其得請求之範圍內，自屬有據。從 而，原告主張被告應給付工程保留款42萬9134元，為有理由 。 ㈡原告依系爭契約第4條f款請求被告給付植栽撫育費10萬7283 元，並無理由： 查：系爭契約第4條付款辦法約定：a.每月30日攜帶全額發 票至工地估驗計價。b.資料送審合格：簽約後送審完成並合 格給付工料總價10%，15天期票。c.驗苗合格：依業主實際 驗苗完成並合格後給付工料總價20%，15天期票。d.植栽完 成：依實際栽種完成數量給工料總價55%，30天期票。e.保 留款：經業主驗收合格給付保留10%，30天期票（退履約保 證票）。f.養護完成：全部植栽完成，經業主驗收合格後養 護保活12個月，給付總價5%，30天期票（見新北院卷第12-1 3頁）。又依原告所提出之系爭工程合約所附之養護規定： 工程完工驗收合格後，保留植栽撫育費（每3個月複驗植栽 工程撫育情況），植栽撫育費計算方式為植栽工程項目結算 金額30%，撫育期為驗收合格後1年，期滿後經查驗合格後一 次付清，驗收合格後1年內需辦理澆水，水源用具自備，撫 育期全面割草3次以上，施肥、修剪、枯缺株以同規格補植 等撫育工作，雨季時再依本府通知函配合加次割草（見本院 卷第102頁）。另依被告所提出原告不爭執真正之「種植及 移植一般規定」（被證5）第3.5.1規定：植物種植後承包商 應立即辦理各項養護工作，並依天候狀況及植物生長情況適 時予以調整；以期植物能獲得良好之生長。第3.5.2規定： 工程經初驗合格後，養護期為12個月。另第3.5.3第4項規定 ：中耕除草：植物種植後約每隔3個月辦理1次中耕除草，其 工作內容為植穴範圍內地面雜草應予清除，並耙鬆表土，本 項作業可配合辦理施肥作業（見本院卷第84頁）。是依上開 約定，原告承攬系爭工程完成植栽並經業主驗收合格後，其 尚應負責養護12個月，每3個月辦理植栽撫育1次。且由上開 約款可知，原告於業主驗收合格後，僅可先領取已完成之總 工程款之95%。另5%植栽撫育費，於原告依上開f款約定每3 個月完成1次養護工作，合計4次後始得請求給付。足認該4 次植栽撫育工作，本即為原告依據系爭契約應完成之工作， 且費用已包含在系爭契約之承攬費用中。原告主張植栽撫育 費係屬合約總價以外被告應另行給付之費用，並請求被告給 付其於驗收合格後所進行之2次植栽撫育費10萬7283元云云 ，並無可取。 ㈢原告請求被告補貼除草工資12萬7050元，並無理由： ①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。且民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院17年上第917號判例要旨參照）。原告主張被告同意補貼 驗收前之除草工資，該公司始進行施作云云，但均為被告所 否認，則揆諸前揭規定及說明，原告自應就此事實負舉證責 任。 ②承前述，依據「種植及移植一般規定」（被證5）之第3.5.1 規定：植物種植後承包商應立即辦理各項養護工作，並依天 候狀況及植物生長情況適時予以調整；以期植物能獲得良好 之生長。另第3.5.2規定：工程經初驗合格後，養護期為12 個月。第3.5.3第4項規定：中耕除草：植物種植後約每隔3 個月辦理一次中耕除草，其工作內容為植穴範圍內地面雜草 應予清除，並耙鬆表土，本項作業可配合辦理施肥作業（見 本院卷第84頁）。參之原告亦自承：正常我們都會做養護工 作協助至驗收合格等語（見本院卷第111頁反）。是原告於 完成植栽之種植後，在正式驗收前，依據上開約定，本即應 辦理各項養護工作，包含植物種植後約每隔3個月辦理1次中 耕除草，以確保驗收之完成。因此，原告於103年7月間辦理 除草作業，核屬其依據系爭契約應施作之工作範圍，自不得 額外請求相關除草作業費用。 ③至於原告雖另主張：因被告要求原告提早施作，致必須進行 除草，而被告已同意補貼上開除草工資云云，並提出工務協 調會紀錄為證（見本院卷第176頁），及請求傳喚證人許成 發到庭作證。惟證人許成發於本院105年7月25日言詞辯論時 已到庭作證否認此情（見本院卷第170頁反）。又原告所提 出之上開紀錄，被告已否認該文書之真正，而原告復未能提 出該文書之原本供本院審酌，本難遽採為本案認定事實之證 據信。復且，上開紀錄中有以手寫方式加註：「費用68000 元啟赫負擔」等文字。質之原告自承上段文字是該公司之會 計人員所加註（見本院卷第170頁反），則該加註部分究係 在被告方之代表人簽名前或簽名後所增添，尚無法由原告所 提出之影本文件究明。本院並已闡明原告是否傳喚文書上實 際署名之人到庭作證，但原告亦未聲請傳喚。是原告據此文 書主張被告已同意另行補貼此工資云云，尚難採信。從而， 原告主張被告已同意另行補貼此工資云云，既乏證據佐證， 自無可取。 ㈣原告請求被告給付蘇迪勒颱風後之風災修復工資4萬8720元 ，並無理由： 原告主張被告請託原告幫忙處理104年8月間之蘇迪勒颱風後 之風災修復工作，並表示願意支付工資，始進行施作云云， 被告對於有發生蘇迪勒颱風一事，並無爭執，但否認原告之 請求，並辯稱：保護期應以機關發文日104年7月24日為基準 。且原告未舉證受風災處理之樹木有哪些、受損範圍及數量 為何等語。經查： ⑴系爭工程係於104年3月13日經業主嘉義市政府驗收合格，以 及依系爭契約約定養護期1年，均為兩造所不爭執（見本院 卷第110頁）。是系爭工程之保固期間於105年3月13日屆滿 。被告抗辯：業主於104年7月24日始發函予被告，被告並於 是日始領到工程款，應自該日起算養護期1年云云，並無可 取。 ⑵蘇迪勒颱風係發生於000年0月間，已在系爭契約約定之保固 期滿之後。而被告未爭執曾指示或要求原告進行風災修復工 作，並有原告提出之現場照片為證。惟被告否認原告有上開 費用之支出，則揆諸前揭規定及說明，原告自應就其確實已 支出上開費用之事實負舉證責任。然原告主張其因協助處理 蘇迪勒颱風而支出上述費用等情，僅提出原證5原告單方面 製作之請款單及統一發票而已，並無其他具體支出證據證明 此情，是其請求被告給付此筆款項，自無可取。 ㈤被告抗辯原告依系爭契約應賠償51萬7582元，並據以主張抵 銷，為有理由： ①被告抗辯：⑴被告因原告施工品質不良，遭業主減價驗收及 裁罰各4萬6814元、9萬4788元，合計14萬1602元，依系爭契 約第7條第4項約定原告自應賠償被告損失。⑵原告於驗收合 格後，依系爭契約第14條應從事後續養護工作，植栽需保活 12個月，即應完成4次撫育養護工作，然原告未依約為後續 之養護義務，只施作2次撫育養護工作，致使樹種「森氏楊 桐」有77株、「燕脂數」有6株「大花紫薇」1株有枯萎或缺 株之情形，合計共有84株，由被告自行雇工完成，被告自得 依系爭契約第14條第2項請求原告負擔費用，並以系爭契約 承攬明細表單項工程金額計算修復金額，計本次被告共補植 森氏楊桐77株（單價3640元）、燕脂樹6株（單價3185元） 、大花紫薇1株（單價2275元），加計補植上揭植栽之吊運 及種植費為5萬6411元，修復金額合計為37萬5980元（含稅 ），並主張抵銷等語。 ②系爭契約第7條第4項約定：因乙方（即原告）遲延工程之進 行或其他之過失致甲方（即被告）須對業主支付違約金或負 損害賠償責任時，甲方除以前開乙方應付之違約金支付業主 外，如仍有不足，乙方仍應如數支付予甲方。第14條約定： 本工程全部完工後，乙方應交付養護切結書予甲方，保固期 間自新建工程全部完工經甲方及業主正式驗收合格之日起算 。1.保活12個月，甲方與業主契約第5條（二）.6規定辦理 （詳附件二養護規定）。2.在養護期間內枯死或不合格者乙 方得隨時補植並予以養護，不得向甲方或業主收取任何費用 。必要時，甲方得自行處理，所支出之費用由乙方負擔。（ 見本院卷第24頁）。 ③經查： ⑴被告因原告系爭工程施作不符約定而遭業主以上揭理 由扣款4萬6814元、9萬4788元等情，業據被告提出嘉義市政 府函等文件為證（見本院卷第74-76頁），原告對此亦無爭 執（見本院卷第109頁）。則依前揭第7條第4項約定，原告 應賠償予被告。是被告據此主張與原告之工程保留款抵銷， 核屬有據。 ⑵系爭工程於104年3月13日經業主驗收合格，為兩造所不爭執 是依上開約定，原告自104年3月14日起至105年3月13日止應 負4次養護責任。惟原告自驗收合格後，只進行2次養護工作 ，為原告所自承（見本院卷第152頁反），並經證人傅耀震 於本院105年9月29日言詞辯論時結證在卷（見本院卷第205 頁反）。剩餘2次養護工作，依證人傅耀震之證詞，被告曾 要求原告養護，但原告以費用未結清而拒絕（見本院卷第20 4頁反）。又，原告因未依約進行養護，致系爭工程之植栽 於保固期內發生枯萎、損傷之情事，經業主嘉義市政府於10 5年1月22日函要求被告修補，亦有被告提出之函文可參（見 本院卷第143頁），原告就此亦無爭執。而上開植栽發生枯 萎之時間尚在保固期間內。被告並已通知原告於5日內改善 ，亦有函文在卷可查（見本院卷第146頁）。但原告未予改 善，被告乃自行雇工完成。則被告抗辯依上開第14條約定， 就其因此所支出之費用，得與原告之工程保留款扣抵等語， 自亦可採。而查，依據前揭函文，發生枯死之植栽計有「森 氏楊桐」有77株、「燕脂數」有6株「大花紫薇」1株有枯萎 或缺株之情形，合計共有84株。依系爭契約承攬明細表原約 定單價計算，即森氏楊桐77株（單價3640元）、燕脂樹6株 （單價3185元）、大花紫薇1株（單價2275元），被告應賠 償原告共37萬5980元（含稅）。計算如下： 1.植栽費：（77×3,640）﹢（6×3,185）﹢2,275﹦301,66 5。 2.吊運費：301,665×5.18%﹦15,626。 3.種植費：301,665×13.52%﹦40,785。 4.修復之含稅金額合計為37萬5980元（含稅）（計算式：（ 301,665＋15,626﹢40,785）×1.05﹦375,980）。 ⑶從而，被告抗辯：依系爭契約上開約定，共得請求原告給付 51萬7582元（計算式：141,602﹢375,980﹦517,582），並 據以主張抵銷等語，核屬有據。 ㈥綜上，本件原告得請求之工程保留款為：42萬9134元，但應 扣除被告據以主張抵銷之應扣款51萬7582元，原告已無剩餘 之工程款可得請求。 五、從而，本件原告主張依據系爭契約第4條e款請求被告給付保 留款42萬9134元、同條第f款請求被告給付植栽撫育費10萬7 283元，及主張依據雙方間之協議請求被告給付除草工資12 萬7050元、風災修復工資4萬8720元，均為無理由，應予駁 回。其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之 判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 12 月 12 日 工程法庭 法 官 李桂英 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 12 日 書記官 林芯瑜