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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　105年度簡上字第125號 上　訴　人　翔賀旅行社有限公司 法定代理人　鍾明玉 訴訟代理人　李國豪律師 被　上訴人　豐華旅行社有限公司 法定代理人　葉慧珠 訴訟代理人　葉張旭 　　　　　　蔡嘉慧 上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國104年11月23 日本院臺北簡易庭104年度北簡字第6267號第一審判決提起上訴 ，本院於民國105年6月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446 條第1項明文，簡易程序之第二審準用之。上訴人於原審本 以民法第249條第4款、第259條第2款為請求權基礎，嗣於本 院民國105年4月18日準備程序中，當庭具狀追加民法第179 條為請求權基礎（見本院卷第38頁），雖被上訴人表示不同 意追加（見本院卷第46頁背面），惟核其訴之追加所主張基 礎事實，係源於兩造於103年12月17日簽訂系爭契約之團體 旅遊契約書，即出發日為104年2月3日之「冬戀北海道道南 美食戲雪雪季五日團」契約所衍生相關爭議之同一基礎事實 ，其請求之社會事實為同一，主要爭點、證據資料均具共通 性，揆諸依首開法條規定，自應准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、上訴人主張： ㈠兩造曾於103年12月17日簽訂系爭團體旅遊契約書，約定由 上訴人委託被上訴人安排38名上訴人之客戶，進行104年2月 3日出發之日本國北海道旅行行程。惟上訴人雖於同月19日 簽發票號為XC0000000號、面額為新臺幣（下同）35萬元、 發票日為104年1月20日之支票1紙（下稱系爭支票）予被上 訴人，但系爭契約書可見被上訴人載明：「請蓋章回傳」等 字樣，自應由被上訴人提出上訴人蓋章回傳之傳真，否則上 訴人確係交付系爭支票後，始確認系爭契約書之內容。又系 爭契約書第3條係約定上訴人支付38萬元作為團費定金後， 系爭契約始行生效，而上訴人既僅支付前開35萬元之系爭支 票，則系爭契約所約定之停止條件尚未成就，故系爭契約自 未成立生效。上訴人已於104年3月6日催告被上訴人返還系 爭支票，嗣被上訴人僅交付面額17萬元之支票1紙予上訴人 ，尚餘18萬元之定金未為返還，足認被上訴人無法律上原因 受有18萬元之利益，致上訴人受有損害。 ㈡縱系爭契約已成立生效，但上訴人係於支付定金後，始收受 系爭契約書，且被上訴人初未提供航班時間表，亦未能依約 提供系爭契約書所載之太陽宮殿飯店、湯之川溫泉觀光飯店 、馬可波羅溫泉酒店（下稱馬可波羅酒店）及東京巨蛋飯店 等特定飯店，使其客戶無法接受，則系爭契約無法履行一事 顯屬被上訴人所致。另兩造已達成附條件解除契約合意，約 定於被上訴人找到其他客戶訂位後即解除系爭契約返還定金 ，而被上訴人嗣確已出售系爭行程予他人，並無虧損，則被 上訴人仍受有剩餘18萬元之定金，實無理由。 ㈢綜上，爰依民法第249條第4款、第259條第2款及第179條等 規定，併予主張而為選擇合併，請求擇一為原告勝訴判決等 語。並聲明：⒈被告應給付原告18萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日（即104年4月1日）起至清償日止，按年息5%計算之 利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：系爭支票係作為系爭契約之定金使用，一般 旅行社習慣上多僅支付最有把握之人數，故上訴人給付35萬 元之系爭支票，被上訴人至少保留35個位置予上訴人，可認 雙方另議35萬元為定金金額，並因上訴人支付系爭支票而使 系爭契約成立生效。待出團日期接近，兩造方確認最後人數 並回傳系爭契約書等細節，是系爭契約書之回傳實非重點。 且系爭契約安排航班屬加班機，全額付訂後不得取消；房間 部分，亦僅約定如無法安排馬可波羅酒店，每人將退費550 元，此外並無其他特別約定。上訴人係於出發日104年2月3 日之系爭契約成立生效後，始表示欲更改出發日成104年2月 4日，但每年2月為日本旅遊旺季，無法任意更改，屬可歸責 於上訴人之事由致系爭契約不能履行，自無返還定金之必要 。復兩造間亦無上訴人所稱之附條件解除契約之合意，之所 以返還17萬元予上訴人，實屬同業情誼之考量等語，資為抗 辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上 訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人18萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠上訴人於104年12月19日簽發系爭支票予被上訴人。 ㈡上訴人於104年3月6日以臺中法院郵局存證信函第577號催告 被上訴人返還系爭支票，嗣被上訴人交付面額17萬元之支票 1紙予上訴人。 五、得心證之理由： 本件兩造所爭執者，應在於：㈠兩造間系爭契約是否成立生 效？㈡系爭契約不能履行，是否可歸責於上訴人？㈢兩造有 無達成附條件解除契約之合意？㈣上訴人請求被上訴人返還 18萬元之定金，有無理由？茲分述如下： ㈠兩造間系爭契約已成立生效： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立；訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其 契約成立，民法第153條第1項、第248條定有明文。次按解 釋表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民 法第98條亦有明文。 ⒉細譯系爭契約書第3條，係約定以：上訴人簽系爭契約並支 付38萬元作為團費定金，則系爭契約開始生效等語（見原審 卷第4頁），故支付定金予被上訴人，應屬兩造間以之作為 系爭契約生效之停止條件。參以兩造間之通訊軟體對話紀錄 ，兩造曾於103年12月16日就系爭契約之相關旅遊景點、飯 店多次磋商，並於被上訴人表示出發日為104年2月3日之相 關行程與每人金額後，由上訴人於同月18日告知被上訴人其 已收受訂金單與合約書，復於翌（19）日告知開立系爭支票 予被上訴人作為系爭契約定金等情（見本院卷第48頁至第51 頁），足見兩造業已就系爭契約相關內容予以磋商並達成合 意，則依上開規定，系爭契約自已成立。系爭契約書雖曾載 以38萬元之交付作為系爭契約生效之停止要件，惟參前開對 話紀錄內容，被上訴人員工先要求系爭契約訂金應於下週二 支付，上訴人員工回以：「我開3510000，支票今天寄出 」，被上訴人員工再覆以：「好的，謝謝」等情（見本院卷 第51頁），則兩造顯就系爭契約定金之變更一事達成合致。 上訴人既已簽發系爭支票予被上訴人收受，此亦為被上訴人 所不爭執，則停止條件已達成、系爭契約已成立生效乙節， 應堪認定。上訴人雖以應蓋章回傳始確認系爭契約書內容為 主張，但觀前揭對話紀錄，兩造確已就系爭契約之內容達成 合意，並分別依系爭契約內容予以履行（如預定機位、支付 定金等），足證系爭契約確已成立生效。上訴人泛稱系爭契 約書內容係待交付系爭支票後始為確認等情，亦與其於民事 起訴狀所稱；「兩造於103年12月17日合意簽訂系爭契約書 」等語（見原審卷第1頁）之陳述前後不一，是其主張，實 非可採。 ㈡系爭契約不能履行，應屬可歸責於上訴人： ⒈按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事 人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；契約因不可 歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之， 民法第249條第2款、第4款分別定有明文。 ⒉上訴人於支付系爭支票前業已收受合約書乙節，已如上述。 自系爭契約書第1條、第8條觀之（見原審卷第4頁），雙方 原係約定出發日期為104年2月3日，搭乘中華航空加班機航 班CI-2130/2131；機位如屬加班機或包機機位，不得取消、 不得退票等節，亦有前開通訊軟體對話紀錄附卷可參（見本 院卷第48頁），可見兩造之系爭契約確實約定以104年2月3 日為出發日，上訴人亦早已知悉航班為加班機。上訴人雖稱 因被上訴人未提供航班時間表，客戶事後表示無法接收等情 ，惟衡以系爭契約書，兩造並未約定需提供航班時間表；輔 以前揭對話紀錄，上訴人於104年1月5日表示：「客人說一 定要2/4，要是客人不介意飛機就好了」（見本院卷第53頁 ），益徵確為上訴人即其客戶之要求，致系爭契約不能履行 ，上訴人所稱航班時間表一事應屬臨訟虛構，尚難憑採。 ⒊上訴人固以被上訴人未依約提供系爭契約書所載特定飯店， 故屬可歸責於被上訴人之事由，致無法履行系爭契約云云。 然而，上訴人於本院準備程序中，表示並不爭執當初寄送契 約書時已一併將後面所附行程寄送予上訴人（見本院卷第32 頁背面）。細譯系爭契約書第1頁，僅特別約以：「馬可波 羅若沒訂到每人再退550NT/人」，並於行程內容每天住宿中 ，載以：「或同級」之文字（分見原審卷第4頁、第7頁至第 9頁），可見雙方就每日住宿於特定飯店之部分係依照上揭 約定內容作為規範。輔以前開對話紀錄，兩造於磋商過程中 ，上訴人曾表示一定要住某些特定飯店，但於被上訴人表示 因時至雪祭，雖盡量要求上訴人所指定之飯店，但不保證能 入住後，上訴人亦予以同意，雙方並合意如未能住進馬可波 羅酒店則每人再退550元等情（見本院卷第48頁至第49頁） ，益證兩造並未就每日入住之飯店限於特定飯店為限而為約 定，而是依照系爭契約內容為據，是上訴人此部分主張，亦 非可採。 ⒋上訴人雖稱被上訴人並無何損失，惟揆諸上揭規定係以「可 歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時」，定金即不能 請求返還，本無須被上訴人證明有何損失始得不許返還。是 以，上訴人此部分之主張，均非可採。 ㈢兩造並無達成附條件解除契約之合意： 上訴人另主張兩造曾達成附條件解除契約之合意，約定於被 上訴人找到其他客戶訂位後，即解除系爭契約返還定金等節 ，已為被上訴人所否認（見本院卷第68頁）。上訴人固以兩 造間對話紀錄為據，但觀其對話內容，上訴人員工係表示如 取得104年2月4日出發之機位及房間確定後，即重新簽訂合 約書；被上訴人員工則表示若上訴人不履行104年2月3日出 發之系爭契約，則定金不予返還，或應由上訴人找人填補之 ；須待虧損確認後始得返還等語（見原審卷第59頁；本院卷 第53頁至第54頁），則兩造僅約定如被上訴人確定取得該日 出發之機位、相關房間後，即簽立出發日為104年2月4日之 契約，與上訴人所主張「被上訴人找到其他客戶訂位後，即 解除系爭契約返還定金」之附條件解除契約內容實不相符。 而對話內容中「待虧損確認後始得返還」，輔以被上訴人所 陳：係基於同業關係情誼考量，故告知幫忙代售，若位置賣 掉則會扣除虧損後剩餘返還等語（見原審卷第69頁背面、第 81頁；本院卷第46頁背面），以及被上訴人嗣後確交付面額 17萬元之支票予上訴人等情，亦與上訴人所稱找到其他客戶 訂位後即返還定金乙事不符。是以，上訴人此部分主張，亦 難可採。 ㈣上訴人請求被上訴人返還其餘18萬元之定金，尚無理由： 系爭契約既已成立生效，而被上訴人就其餘18萬元定金不予 返還，乃因屬可歸責於上訴人之事由（即執意更改出發日為 104年2月4日），致系爭契約無從履行，核與民法第249條第 2項相符，並非無法律上原因受有利益者，且雙方並未成立 附條件解除契約，原系爭契約既未解除，則上訴人請求被上 訴人返還其餘18萬元之定金，並無理由。 六、綜上，系爭契約業已成立生效，雙方未約定如他人購買系爭 契約行程即解除契約返還定金之附條件解除契約，並屬可歸 責於上訴人之事由致系爭契約不能履行，則上訴人依民法第 179條、第249條第4款、第259條第2項等規定，請求被上訴 人給付18萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗 訴之判決，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當， 求為廢棄改判如其上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 13 日 民事第七庭 審判長法 官 蘇嘉豐 法 官 詹慶堂 法 官 黃鈺純 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 7 月 13 日 書記官 鄭仁榮