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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第2423號 原　　　告　第一商業銀行股份有限公司 法定代理人　蔡慶年 訴訟代理人　鄭智敏 　　　　　　邱瀚霆 　　　　　　黃建霖律師 被　　　告　許嘉霖 訴訟代理人　鍾開榮律師 被　　　告　合作金庫商業銀行股份有限公司 法定代理人　廖燦昌 訴訟代理人　林熙勝 被　　　告　滙誠第一資產管理股份有限公司 法定代理人　鄧翼正 訴訟代理人　季佩芃律師 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國一百零五年十一 月十四日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴訴之聲明關於「本院一Ｏ三年度司執字第一三二四三八 號清償借款強制執行事件，於民國一Ｏ五年四月十八日所製作之 分配表，內載『次序6、抵押權、債權人為合作金庫商業銀行股 份有限公司、債權原本387,512,423元、分配比率1.0415%、分配 金額4,035,923元、不足額383,476,500元』，應減縮為『次序6 、抵押權、債權人為合作金庫商業銀行股份有限公司、債權原本 26,954,924元、分配金額4,035,923元、不足額22,919,001元』 ，次序8（表1分配不足）之債權原本及不足額應併同減縮為22,9 19,001元；內載『次序4、執行費、債權人為交台灣銀行公庫部 繳庫（抵押權人許嘉霖）、分配比率100%、分配金額80,000元』 、『次序7、第3順位抵押權、債權人為許嘉霖、債權原本10,000 ,000元、分配比率99.7203%、分配金額11,467,835元』，均應予 剔除，不得列入分配，並應依剔除後之分配次序金額重新製作分 配表;『次序9、債權人為滙誠第一資產管理股份有限公司、債權 原本308,871,109元』，其債權原本應減縮為299,832,015元」部 分駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴 之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受 分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳 述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39 條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。 本件原告執本院103年度重訴字第771號確定判決為執行名義 ，聲請對第三人即執行債務人郭瑞惠之財產為參與分配，經 本院104年度司執字第0000000號案件受理，並併入103年度 司執字第132438號執行事件合併執行在案，嗣本院民事執行 處於民國105年4月18日作成分配表，定於105年5月18日實行 分配，原告於分配期日前之105年5月17日就訴之聲明：「本 院103年度司執字第132438號清償借款強制執行事件，於105 年4月18日所製作之分配表，內載「次序6、抵押權、債權人 為合作金庫商業銀行股份有限公司、債權原本387,512,423 元、分配比率1.0415%、分配金額4,035,923元、不足額383, 476,500元」，應減縮為「次序6、抵押權、債權人為合作金 庫商業銀行股份有限公司、債權原本26,954,924元、分配金 額4,035,923元、不足額22,919,001元」，次序8（表1分配 不足）之債權原本及不足額應併同減縮為22,919,001元；內 載「次序4、執行費、債權人為交台灣銀行公庫部繳庫（抵 押權人許嘉霖）、分配比率100%、分配金額80,000元」、「 次序7、第3順位抵押權、債權人為許嘉霖、債權原本10,000 ,000元、分配比率99.7203%、分配金額11,467,835元」，均 應予剔除，不得列入分配，並應依剔除後之分配次序金額重 新製作分配表;「次序9、債權人為滙誠第一資產管理股份有 限公司、債權原本308,871,109元」，其債權原本應減縮為 299,832,015元」部分，具狀聲明異議，本院執行處通知原 告於10日內提起分配表異議之訴，原告於105年5月27日對於 被告提出分配表異議之訴，則原告提起此部分分配表異議之 訴，業已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，先予敘 明。 貳、實體方面 一、原告起訴主張略以： （一）查債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己名義行使其權利，為民法第242條所明定。此項代位權 行使之範圍，就同法第243條但書規定之旨趣推之，並不 以保存行為為限，凡以權利之保全或實行為目的之一切審 判上或審判外之行為，例如假扣押、假處分、聲請強制執 行，實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行 使，最高法院69年度台抗字第240號民事判例要旨參照。 又，消滅時效完成之抗辯權及拒絕給付之抗辯權乃權利之 一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不 得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後， 已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債 務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之 情形可言，最高法院99年度台上字第1107號民事判決意旨 參照。 （二）被告合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）部分： 1、被告合庫對債務人郭瑞惠分別有下列債權：台灣台北地方 法院91年度重訴字第464號判決暨確定證明書（本院卷第 9至11頁），於104年12月11日陳報債權為16,487,549元及 其利息、違約金計算至104年11月25日止，合計為36,365, 785元。查，台灣台北地方法院94年度執字第2247號債權 憑證（本院卷第12至14頁），於104年12月11日陳報債權 本金為47,000,000元及其利息、違約金計算至104年11月 25日止，合計為54,190,871元。 2、再查，被告合庫於本案執行之執行名義即台灣嘉義地方法 院84年度執字第514號債權憑證（本院卷第15至17頁）， 債務人僅為訴外人盛達營造工程股份有限公司。又本案執 行債務人係為郭瑞惠一人，故被告合庫所陳報訴外人盛達 營造工程股份有限公司債權本金90,000,000元、20,000,0 00元及其利息、違約金、前期利息違約金229,983,327元 ，均應予剔除。復依台灣嘉義地方法院84年度執字第514 號債權憑證所載，此執行名義分別為台灣台北地方法院84 年票字第2276號(債權金額9,000萬元)及83年度字第00000 號支付命令(債權金額2,000萬元)暨確定證明書。依台灣 嘉義地方法院84年度執字第514號債權憑證之歷次執行情 形，合庫於90年7月2日受償後，復於95年1月12日再以95 年度執字第2175號執行；另，於95年1月12日執行後，再 於98年4月21日為強制執行，則有關本票之債權已逾3年之 消滅時效，故可由原告代位行使時效抗辯。 3、按民法第126條（五年之短期時效期間）『利息、紅利、 租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付 債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。』， 查被告合庫取得台灣台北地方法院91年度重訴字第464號 判決暨確定證明書後，遲至103年11月21日始聲請強制執 行（本院卷第18至27頁），按前開規定利息請求權時效， 因五年間不行使而消滅，其利息應減縮自98年11月21日起 算至104年11月25日止計7,222,170元，本息合計應為26,9 54,924元（計算式：7,222,170＋3,245,206元＋16,487,5 49＝26,954,924，本院卷第28頁）。 4、次查，被告合庫所持有之執行名義為台灣台北地方法院94 年度執字第2247號債權憑證，該債權憑證係以鈞院84年度 票字第2346號本票裁定暨確定證明書執行無結果後換發而 來，依前開債權憑證受償情形欄記載，經鈞院88年聲請強 制執行後，至93年間被告合庫始再聲請強制執行，該本票 債權依票據法第22條第1項前段所定已罹於3年請求權時效 ，被告合庫所持之執行名義因時效已消滅，債權請求權已 不復存在，亦不得列入分配。爰依民法第242條代位系爭 執行事件之債務人郭瑞惠主張債權不存在時效等抗辯，並 依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，為 將合庫於分配表次序6應減縮為26,954,924元、分配金額 4,035,923元、不足額22,919,001元」，次序8（表1分配 不足）之債權原本及不足額應併同減縮為22,919,001元。 （三）就被告許嘉霖部分： 1、被告許嘉霖以對債務人郭瑞惠有抵押債權10,000,000元， 於104年2月3日向執行法院具狀參與分配（本院卷第29至 33頁），並執債務人郭瑞惠簽立之借款承認書正本（本院 卷第31、32頁）向鈞院聲請併案強制執行，但被告許嘉霖 至今未提出抵押權證明文件到院，亦未向債務人郭瑞惠取 得執行名義，顯與常情有違，故原告否認被告許嘉霖有交 付借款與債務人郭瑞惠之事實，該消費借貸應不存在。按 分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異 議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議 權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性 質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應 先由主張該債權存在之被告負舉證之責；又抵押權為從物 權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除 以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而 設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記 ，自難認其抵押權業已成立（最高法院101年度台上字第 904號、89年度台上字第1086號裁判要旨可資參照），依 前開最高法院裁判要旨所載，如被告許嘉霖主張系爭抵押 權存在，則應就該抵押權擔保之債權存在負舉證責任。 2、觀債務人郭瑞惠於82年8月6日向被告許嘉霖借款，其抵押 權設定期間存續起日為83年10月12日，被告許嘉霖主張與 債務人郭瑞惠間存有債權債務關係，惟查，訴外人盛達營 造工程股份有限公司於81年間邀同債務人郭瑞惠等擔任其 連帶保證人向原告借款，詎訴外人盛達營造工程股份有限 公司自83年9月起即未依約履行債務，案經原告對其等取 得法院核發債權憑證。然債務人郭瑞惠於82年8月6日向被 告許嘉霖借款，嗣後發生債務逾期，債務人郭瑞惠旋即於 83年10月12日將附表所示房地（下稱系爭房地）設定抵押 權登記予被告許嘉霖供擔保，其兩者間應無實質對價關係 ，僅係為規避債權人執行所設。 3、退萬步言之，縱系爭借貸存在（假設語，原告仍否認其存 在），該借款債權應於97年8月6日罹於民法第125條規定 之15年消滅時效，又被告許嘉霖遲至103年10月16日始以 未檢附抵押權文件之方式行使抵押權，除未符合強制執行 法第34條第2項之規定外，亦罹於民法第880條規定之5年 除斥期間，該抵押權業因未於請求權消滅時效完成後，五 年間不實行其抵押權而消滅，揆諸前揭相關法條、判例及 判決意旨，原告因保全債權，非不得代位執行債務人行使 時效完成之抗辯，被告許嘉霖之抵押權既不存在，自不得 以抵押權人身份參與分配，亦即被告許嘉霖於本件強制執 行分配表中所受分配之執行費新臺幣80,000元、次序7被 告許嘉霖所受分配之債權新臺幣11,467,835元，合計新台 幣11,547,835元，均應自分配表中剔除而不列入分配。 （四）被告滙誠第一資產管理股份有限公司（下稱滙誠公司）對 債務人郭瑞惠之債權部份：滙誠公司受讓自兆豐銀行（原 中國國際商銀）之本金為96,752,701元，卻以105,107,29 2元為本金債權陳報，虛增本金債權8,354,591元及利息違 約金20,130,491元（合計28,485,082元），是於104年12 月11日陳報債權計算至104年11月25日止為328,321,247元 （含登報費用4,150元）（本院卷第34至37頁）。換言之 ，次序9被告滙誠公司債權原本應減縮為299,832,015元（ 328,321,247-4,150-28, 485,082元），其餘部份應予剔 除。 （五）原告第一商業銀行股份有限公司對債務人郭瑞惠之債權部 份：原告於104年12月9日遞狀陳報債權計算書（本院卷第 43、44頁），陳報債權計算至104年11月25日止為215,760 ,457元，亦請更正為上開金額。為此，依強制執行法第41 條、民法第242條規定，提起本件訴訟。並聲明：本院103 年度司執字第132438號清償借款強制執行事件，於105年4 月18日所製作之分配表，內載「次序6、抵押權、債權人 為合作金庫商業銀行股份有限公司、債權原本387,512,42 3元、分配比率1.0415%、分配金額4,035,923元、不足額 383,476,500元」，應減縮為「次序6、抵押權、債權人為 合作金庫商業銀行股份有限公司、債權原本26,954,924元 、分配金額4,035,923元、不足額22,919,001元」，次序8 （表1分配不足）之債權原本及不足額應併同減縮為22,91 9,001元；內載「次序4、執行費、債權人為交台灣銀行公 庫部繳庫（抵押權人許嘉霖）、分配比率100%、分配金額 80,000元」、「次序7、第3順位抵押權、債權人為許嘉霖 、債權原本10,000,000元、分配比率99.7203%、分配金額 11,467,835元」，均應予剔除，不得列入分配，並應依剔 除後之分配次序金額重新製作分配表;「次序9、債權人為 滙誠第一資產管理股份有限公司、債權原本308,871,109 元」，其債權原本應減縮為299,832,015元。（其中訴之 聲明：「次序10、債權人為第一商業銀行股份有限公司、 債權原本202,340,389元」，其債權原本應更正為215,760 ,457元。」部分，另以裁定駁回。） （六）對被告抗辯之陳述： 1、就被告許嘉霖部分： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。惟按消費借貸契約 性質上為要物契約，應由貸與人證明有交付借貸物，於金 錢借貸，則應證明有交付金錢之事實（最高法院69年台上 字第3546號民事判例要旨參照，本院卷第98頁）；又，確 認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時， 應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號民事 判例參照，本院卷第99頁）。末按，強制執行法第41條之 分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告 係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上 即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之 債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權 存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存 在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證 責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任 （最高法院97年台上字第1460號、103年度台上字第2155 號民事判決意旨參照，本院卷第100至104頁）。查本件被 告許嘉霖答辯狀所舉證物係債務人郭瑞惠於合作金庫活期 儲蓄存款存摺（本院卷第87、88頁），該存摺資料無法證 明該資金係被告所匯之，依前開相關判例、判決要旨所述 ，被告許嘉霖仍未舉證證明確有交付借款與債務人郭瑞惠 ，系爭消費借貸契約無從生效，依抵押權之從屬性，系爭 抵押權所擔保之債權既不存在，則該抵押權亦無從成立， 蓋「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件 ，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將 來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為 抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權 成立上（發生上）之從屬性，…」，最高法院94年台上字 第112號裁判要旨參照（本院卷第105頁）。 ⑵次查，強制執行法第34條第2項規定「依法對於執行標的 有物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權是否 已屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配」， 被告許嘉霖本次以未檢附抵押權文件之方式聲明參與分配 ，未符合前開強制執行法第34條第2項聲明參與分配方式 之規定，應依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249 條第1項第6款駁回被告參與分配之聲明。況且被告許嘉霖 與債務人郭瑞惠之丈夫為兄弟關係，被告許嘉霖自82年8 月6日借款1000萬元予債務人之後（原告對借款乙事仍否 認），竟未曾對債務人郭瑞惠或是對抵押物取得執行名義 ，對比該筆借款之龐大，實與常情有違。被告許嘉霖遲至 104年2月13日始與債務人郭瑞惠成立調解筆錄，並達成共 識壹仟壹佰伍拾萬元整，於104年3月6日前給付完竣，本 件系爭不動產參與競拍之得標人係債務人郭瑞惠之配偶， 故合理推測被告係計劃由債務人郭瑞惠之配偶參與投標， 始決定前往調解委員會成立調解筆錄，渠等顯然係惡意性 為稀釋其他債權人分配金額所設，因此原告仍主張被告許 嘉霖與債務人郭瑞惠並無存在消費借貸契約。 ⑶再查，被告許嘉霖稱債務人郭瑞惠於82年8月6日向其借貸 新台幣一千萬元，渠等卻係於債權發生一年多後，即83年 10月12日始設定第三順位抵押權，顯與常情有違，又系爭 抵押權係緊接於訴外人盛達營造工程股份有限公司83年9 月起未依約履行債務乙事之後（本院卷第29至33頁），參 以被告許嘉霖與債務人郭瑞惠之配偶為親兄弟，該二人為 姻親關係已如前述，債務人郭瑞惠提供不動產設定抵押權 予被告許嘉霖之行為顯係為規避債權人執行，非為擔保借 款而設，「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向 他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若 先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關 係，即屬無償行為。」（最高法院51年度台上字第3528號 民事判決意旨參照，本院卷第106頁）。 ⑷依資金往來過程，被告許嘉霖與訴外人郭瑞惠間並無 1,000萬元之消費借貸關係存在： ①按「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致 ，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為， 始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除 有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克 成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實， 均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借 貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。」 最高法院98年度台上字第1045號民事判決可資參照。 ②本件被告許嘉霖主張其與訴外人郭瑞惠間有1,000萬元之 借款存在，除提出訴外人郭瑞惠之帳戶之交易明細外， 復提出借款承認書（本院卷第89頁）及臺北市大安區調 解委員會調解筆錄（本院卷第90頁）等資料為證，惟細 觀其所提出之相關資料，實有臨訟拼湊之嫌：被告許嘉 霖主張略為：其當時擔任精斌企業股份有限公司（下稱 精斌公司）之董事長，其調借精斌公司1,000萬元借予訴 外人郭瑞惠，並存入(或匯入)合作金庫000000000000-0 帳戶云云。惟，依被告許嘉霖所提出之交易明細，最多 僅可證明在82年8月6日時，精斌公司曾有1,000萬元之資 金出入，縱使認為係匯款予訴外人郭瑞惠，然有關資金 往來之原因諸多，或為借款、或為贈與、或為還款，不 得僅有匯款資料，即遽認定被告許嘉霖與訴外人郭瑞惠 間有消費借貸關係存在。 ③依被告許嘉霖所提出被證6-1之交易資料顯示，精斌公司 在82年8月初之帳戶餘額大約均維持在300餘萬元，實無 可能由擔任董事長之被告許嘉霖透過精斌公司「調借」 資金予訴外人郭瑞惠。在82年8月6日匯款(或轉帳)予訴 外人郭瑞惠之際，精斌公司始先有乙筆1,000萬元之款項 存入後再行轉出。倘被告許嘉霖確實有借款予訴外人郭 瑞惠之意思，可逕行以自己名義將1,000萬元匯款予訴外 人郭瑞惠，實無需以繞道之方式，而增加手續費，亦造 成將來舉證交付借款之不便利。另依被告許嘉霖所提供 當時精斌公司之登記資料可知，精斌公司當時之實收資 本額為26,500,000元，被告許嘉霖雖擔任董事長，然參 照精斌公司之董監事名單可知，精斌公司並非全然為家 族企業，豈可任由被告許嘉霖片面將占公司實收資本額 37.7％之資金匯予他人（計算式：1000÷2650＝0.37735 ）。退步言之，如該筆借款為訴外人郭瑞惠之借款（假 設語），至多僅能證明係精斌公司借款予訴外人郭瑞惠 ，與被告許嘉霖毫無關係。綜上所述，被告許嘉霖所無 法證明相關資金往來情形，係訴外人郭瑞惠向被告許嘉 霖借款之事實，蓋被告許嘉霖實無可能甘冒掏空公司之 風險將巨額資金擅自借予訴外人郭瑞惠。至於被告許嘉 霖主張其於83年9月30日以其配偶洪翠玉匯款1,000萬元 予精斌公司，惟此一匯款之過程，僅能證明被告許嘉霖 之配偶洪翠玉曾匯款1,000萬元至精斌公司，無法認為被 告許嘉霖與訴外人郭瑞惠有1,000萬元之消費借貸關係。 ④臺北市大安區調解委員會調解筆錄（本院卷第90頁）所 成立之債權，無法特定即為本件爭執之債權：依臺北市 大安區調解委員會調解筆錄所載，相對人（即訴外人郭 瑞惠）願給付聲請人被告許嘉霖1,150萬元(含本金及利 息)。惟查，依台北市○○區○○段○○段000地號之登 記謄本可知，有關他項權利部中「登記次予9」之抵押權 登記，對於利息、遲延利息及違約金均未約定（本院卷 第30頁背面）。顯見被告許嘉霖與訴外人郭瑞惠於105年 2月13日所成立清償借款之調解筆錄，應係為其他筆借款 ，與本件83年10月12日設定抵押權擔保之借款無涉。 ⑸依下列事實，可認為被告許嘉霖與訴外人郭瑞惠間實際上 已無被告許嘉霖所主張之1,000萬元之借款債權：對於一 般人而言，如有上百萬甚至是上千萬之借款債權，實無可 能拖延至逾消滅時效完成均未為任何求償之表示。本件被 告許嘉霖雖主張有1000萬元之借款債權，從未提出任何催 討之事實，實不符合常理。縱使被告許嘉霖係於親友見面 時，以口頭上請求返還借款，衡情可能因訴外人郭瑞惠久 久未清償借款而大傷親友間感情。甚至，影響被告許嘉霖 與訴外人郭瑞惠之配偶許嘉棟之兄弟情誼。然依原告訴訟 代理人於105年7月19日所庭呈之新聞報導可知，在104年 12月間，訴外人許嘉富於2年半前（實際日期應為為102年 9月間）邀同訴外人許嘉棟、被告許嘉霖合力捐出1千萬元 成立「全成教育發展基金會」。並由訴外人許嘉棟擔任常 務理事、被告許嘉霖擔任常務監事（本院卷第147、148頁 ），由兩人分任互相制衡之職務，顯見許嘉棟與被告許嘉 霖兩人並無感情不睦之情形。此外，依經濟部之公司及分 公司基本資料所示，訴外人郭瑞惠與被告許嘉霖分別擔任 南普建設股份有限公司之董事及監察人等互為監督之職務 （本院卷第149、150頁），亦可推知被告許嘉霖與訴外人 郭瑞惠兩人並無任何嫌隙或糾紛。 ⑹另由台灣台北地方法院91年度重訴字第464號民事判決之 當事人欄記載訴外人郭瑞惠有「(現應送達處所不明)」之 情形，且該案之所有被告「均未於言詞辯論期日到場，亦 未提出準備書狀作何聲明或陳述」，可知訴外人郭瑞惠於 盛達公司財務發生困難後，對於盛達公司之債務問題實係 置之不理。然而，依臺北市大安區調解委員會調解筆錄之 記載（本院卷第90頁），係由被告許嘉霖向台北市大安區 調解會申請調解，訴外人郭瑞惠到場所成立之調解。而查 ，相較於法院訟訟程序而言，鄉鎮市調解委員會之調解通 知並無強制到場義務，惟訴外人郭瑞惠卻極積到場並同意 給付，顯然有為配合鈞院103年度司執字第132438號強制 執行(參與分配)之需要，而臨時拼湊之情形。 ⑺就被證1存摺正本、被證7-2匯款單正本形式部分不爭執， 但是被證1的存摺正本同一天的記載註記用不同的筆來寫 ，顯然不是同一天所寫，對造10月15日、16日、18日，郭 瑞惠都有就相關金額的來源做註記，顯然新營大哥是事後 才加上去的。既然不是同一天寫的，在收錢的時候沒有做 註記，顯然郭瑞惠就那筆錢，並不是向精斌公司或被告許 嘉霖借錢，所以說這筆錢占精斌公司的實收資本額37％， 無法認定這部是被告許嘉霖調借精斌公司的錢去借給郭瑞 惠。 2、就被告滙誠公司部分： ⑴被告滙誠公司於前次辯論時以表示，「原告於分配表作成 之時並沒有在規定時間提出異議，若今再爭執確定分配表 顯然於法不合」，並主張可參酌最高法院100台抗1087號 之意旨。惟查，本件原告係於法定時間內聲明異議，並依 法提出本件分配表異議之訴，並無逾期之問題。依最高法 院100台抗1087號裁定，其案例係針對同一分配程序中， 對於先前分配表未依法聲明異議(視為無異議)，復因執行 處依法更正分配表後，始聲明異議並提出分配表異議之訴 。其均為同一分配程序。而本件之分配表並無更正之情形 ，原告亦非怠於於分配期日一日前聲明異議，實與被告滙 誠公司所提之案例並不同。查被告滙誠公司係主張台灣台 北地方法院（下稱台北地院）86年度民執壬字第10231號 、臺灣士林地方法院（下稱士林地院）88年度執字第0000 0號、鈞院102年度司執字助字第354號及士林地院102年度 司執字第847號強制執行金額計算書分配表所載之不足額 為105,107,292元。 ⑵滙誠公司之本金債權，應以兆豐國際商業銀行股份有限公 司（下稱兆豐商銀）所計算之結果為準，即本金應為96,7 52,701元：查被告滙誠公司所提出之台灣台北地方法院85 年度執字第15873號債權憑證其上所載之本金為106,301,6 02元（本院卷第36頁背面）。而查，依該債權憑證所記載 ，自85年起即有陸續經強制執行受償部分金額之情形，故 於100年間受讓兆豐商銀之債權時，自應以兆豐商銀所計 算之本金債權為準。依兆豐商銀所提出之債權資料明細表 可知（本院卷第35頁），「備註：此本金餘額係以計算至 民國100年6月30日止之本金餘額為準」，顯見兆豐商銀計 算至100年6月30日止，尚有本金96,752,701元，故被告滙 誠公司所受讓之債權本金即為96,752,701元。被告滙誠公 司於105年6月21日提出之答辯狀所陳及舉證之證物（本院 卷第79至82頁），係為銀行業提列資產評估停止計息之依 據，其帳上本金並不因該辦法而有減縮，亦不可能出現金 融機構會計帳列本金與實際帳款有差異，惟按，依「任何 人不能取得大於前手的權利」繼受取得之原則，被告所提 債權讓與之附表債權資料明細表本金餘額既為96,752,701 元（本院卷第34至37頁），則被告主張自原債權人即兆豐 國際商業銀行股份有限公司受讓之本金債權超出前開債權 讓與金額96,752,701元之部分應屬無效，被告主張無理由 ，至被告所提資產評估與本案無涉，應不足採。 ⑶退步而言，縱使認為被告滙誠公司於受讓債權時，本金債 權逾96,752,701元。惟依債權讓與證明書所載：「茲將借 …如附表1所示之金額暨相關利息(含已發生者)、違約金( 含已發生者)、…費用等債權」（本院卷第35頁背面）， 並已將該債權讓與之事實以登報之方式公示，而生債權讓 與之效力，則兆豐商銀就逾96,752,701元部分，應有民法 第343條免除債務之意思，因此，被告滙誠公司所受讓之 本金債權應為96,752,701元。 3、對於被告合庫銀行部分，非無訴之利益： ⑴依臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第 3號（本院卷第166頁）及最高法院99年度第5次民事庭會 議（本院卷第167、168頁）之意旨，如主債權請求權如已 罹於時效而消滅，其利息、違約金亦不得請求，合先敘明 。 ⑵本件被告合庫銀行於103年度司執字第132438號之1分配表 所載債權金額為387,512,423元，尚有本金債權為16,487, 549元及利息、違約金，共計26,954,924元未列入(即91年 度重訴字第464號判決於確定判決之部分），故合庫銀行 應受償總金額為414,467,347元（本院卷第163頁，計算式 ：387,512,423＋26,954,924＝414,467,347）。原告主張 應剔除合庫銀行之債權金額為414,091,091元，其理由如 下：因本金債權4700萬元及9000萬元均為本票債權，亦均 罹於時效，故依執行名義計算應剔除之本金、利息、違約 金為402,961,666元（本院卷第164頁）。另84年度執字第 514號債權憑證部分，因合庫銀行於90年間執行受償後（ 本院卷15頁背面），復於95年間始再為執行，其恐已因時 效完成而不得請求相關利息、違約金，其金額經計算後為 11,129,425元（本院卷第165頁）。綜上，合庫銀行應剔 除債權金額為414,091,091元。綜上所述，有關合庫銀行 應受償總金額為414,467,347元，而應剔除之債權金額為 414,091,091元，則經剔除後，合庫銀行僅有376,256元（ 本院卷第163頁），故原告於本訴對被告合庫有訴訟利益 。 ⑶按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分 配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提 出書狀，聲明異議。」，強制執行法第39條第1項定有明 文。本件原告對於鈞院103年度司執字第132438號清償借 款強制執行事件，於105年4月18日所製作之分配表（下稱 系爭分配表）上所載合庫銀行之債權金額387,512,423元 聲明異議，並據以提出本件分配表異議之訴。合庫銀行合 庫銀行雖已於105年6月5日受償4,035,923元，仍有訴之利 益，合先敘明。然本件原告係不同意合庫銀行於分配表上 所載之債權金額：依原告民事起訴狀訴之聲明所載，原告 於本件分配表異議之訴中係主張系爭分配表上所載「次序 6」之債權金額應為26,954,924元，扣除抵押權擔保之債 權4,035,923元後，不足額為22,919,001元，因此「次序8 」所載之債權原本亦應減縮為22,919,001元。倘若原告依 被告合庫銀行於歷次庭期所表示，撤回本件有關合庫銀行 之部分，則就合庫銀行部分，在本次分配表之作成，即會 被認為是無異議，將來剔除部分債權人之債權金額，執行 處依法重行製作分配表，原告即無法再對先前未為異議之 合庫銀行債權聲明異議。而查，次序8所載之債權為普通 債權，如將來重新分配時，即會影響原告可分配之金額。 二、被告滙誠第一資產管理股份有限公司則抗辯以： （一）本件被告以臺灣臺北地方法院86年度民執壬字第10231號 、臺灣士林地方法院88年度執字第11181號、臺灣臺北地 方法院102年度司執助字第354號及臺灣士林地方法院102 年度司執字第847號強制執行金額計算書分配表所載之不 足額為債權金額105,107,292元及其利息、違約金（含已 核算未受償利息及違約金204,776,499元，本院卷第54至 78頁）請求執行，洵屬無誤。然本件之債權讓與證明書附 表中所載之金額係為金融機構會計帳列本金96,752,701元 ,其僅為表彰債權讓與之權利移轉事實，被告仍得依法院 依法核發債權憑證所載之本金暨相關利息、違約金向債務 人求償，其理由如下： 1、按現行金融機構(銀行）出售不良債權實務運作，係採包 裏式標售方式進行，而個案各有其出售價格及成本；惟前 述出售價格及成本之基礎，係以金融機構(銀行）帳列「 催收款項金額」，即所謂依「逾催辦法」會計帳列本金為 基礎，惟金融機構(銀行）所讓與之債權額，如無特別約 定，係以讓與全部債權方式辦理標售作業。本件原債權人 與被告並無特別約定僅以部分債權讓與，故所讓與之金額 ，非屬部份讓與，而係全部讓與，要無疑義，合先陳明。 2、又本件債權讓與證明書中附表1所示「本金餘額」，即係 立證明書人依主管機關訂頒之「銀行資產評估損失準備提 列及逾期放款催收款呆帳處理辦法」（本院卷第79、80頁 ）第10條：「逾期放款轉入催收款者，應停止計息。但仍 應依契約規定繼續催理」之規定，於會計帳上停止計息時 之帳列餘額，此係會計財務之表達方式；至於被告所得請 求之債權，仍係依原契約書、本票、借據或執行名義（債 權憑證)之記載主張其權利。是，本件被告所據以請求執 行之依據係受讓自原債權人對債務人等取得之執行名義。 並臺灣宜蘭地方法院96年間亦曾就此疑義函詢相關問題， 行政院金融監督管理委員會銀行局96年10月22日銀局（一 ）字第09600459570號函復（本院卷第81、82頁）亦作如 此之解釋，且本件鈞院執行法院亦採納被告之請求，故被 告自得依原契約所約定之內容繼續催理追索及請求執行受 償。 3、金融機構(銀行）如採執行名義內容作為出售不良債權之 計算基礎，將會衍生會計帳務計算困難之窘境，蓋個案每 日衍生之利息、違約金不斷增加，包裏式之總債權讓售金 額將無法確定，是為現行銀行實務所不採。復依私法自治 原則及契約應探求當事人真意之意旨，本件原債權人與被 告雙方就本案讓售真意為全額債權讓與，非屬部份債權讓 與，此由債權讓與證明書所記載：茲將借款人盛達營造工 程股份有限公司、保證人及其他利害關係人（以下合稱債 務人等）如附表1所示之金額暨相關利息（含已發生者） 、違約金（含已發生者）、墊付費用等債權，以及相關從 屬之權利一併讓與債權受讓人，及債權資料明細表備註所 載『亦即指基於民法等主張可請求之債權，債權受讓人皆 得依法院債權憑證或執行名義所載或原契約、借據所約定 之本金暨相關利息(含已發生者）、違約金（含已發生者 ）、墊付費用向借款人、保證人及其他利害關係人追償』 可證，併予敘明。 4、再按，確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人 之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者 ，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。本件被 告所據以請求執行之債權憑證係鈞院83年度促字第00000 號支付命令確定受償不足換發，自具有確定判決效力。又 被告依強制執行法第4條之2規定，本於執行名義繼受人之 身分聲請強制執行者，應依強制執行法第6條規定提出執 行名義之證明文件，亦即被告所受讓之債權金額，即應以 執行名義所載債權額為準，是被告已依強制執行法第4條 之2規定，本於執行名義繼受人據執行名義所載之債權額 聲請強制執行，應依強制執行法第6條規定提出執行名義 之證明文件，亦即被告所受讓之債權金額，即應以執行名 義所載債權額為準，自屬合法，要無疑異。又，本件系爭 執行程序被告為執行債權人，並負擔各拍次之登報費用共 計4,150元，屬應優先受償之費用，原告主張應予刪除， 顯於法不符。 （二）又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任」民事訴訟法277條前段訂有明文；主張法律關係存在 之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件， 負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造 舉證證明；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告 負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證 據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上第 917號等判決足資參照）。按民法第343條規定，債權人向 債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅。故免除 債務，須債權人向債務人表示免除其債務之意思，債之關 係始歸消滅。惟本案無論是原債權人兆豐商業銀行股份有 限公司或被告對債務人等均無免除其債務之意思，依此原 告主張原債權人兆豐商銀就逾96,752,701元部分，有免除 債務之意思，此部分並無任何證明依據，顯不足採。 （三）原告誤解最高法院101年台抗字第1087號裁判的背景事實 是在一個執行程序中先後做了二張分配表，第二張分配表 與前一張已經做的分配表中債權人應受分配的金額相同， 而起訴的原告去爭執第二張分配表形同對於已確定的第一 張分配表應受分配的金額有爭執，因此最高法院認為不應 准許，本件中執行程序非第一次所作，分別在86年、88年 、102年都做過分配表，而在102年的這次分配表，原告也 是執行債權人，被告滙誠第一資產的不足額000000000元 ，其實是在102年的時候分配表就已經確定了，而在這次 分配過程中被告滙誠第一資產並沒有受分配，因為分配不 到，所以原告來起訴去爭執應受分配及不足額的正確性， 其實也就已經在爭執到前一張已經確定的分配表。在102 年甚至更之前分配表製作時也是拿這份受讓書，事實上也 是依照分配表所示的本金、利息來分配。台中地院104訴 3079號判決，經過數次分配，債權人都無法完足分配，所 以多次的分配表都是沿用上一次分配表的不足額來做下一 次應受分配的基準，在那個案件中的確有發生分配次序為 先沖違約金才沖本金，但是這兩個案件的法官都諭示縱使 有誤但是沒任何人提出爭執，所以前一次分配表作成後的 不足額已告確定，而下一張分配表沿用該不足額再次分配 ，債務人不得爭執已經確定的不足額，104訴字第3079號 已經判決這個主張債權人勝訴。原告訴之聲明請求更正原 告之債權原本部分，非本件分配表異議之訴審理範圍。並 聲明：原告之訴駁回。 三、被告許嘉霖則抗辯以： （一）訴外人盛達營造工程股份有限公司（下稱盛達公司）於82 年8月間，因財務資金需求，由執行債務人郭瑞惠出面並 以其名義向被告許嘉霖調借款項1000萬元，並經由銀行匯 付之方式，於82年8月6日匯入郭瑞惠合作金庫帳戶，就此 亦有合作金庫活期儲蓄存款存摺可稽（本院卷第87、88頁 ）。嗣被告許嘉霖並要求郭瑞惠於83年10月12日將系爭土 地設定抵押權供擔保，郭瑞惠所有坐落台北○○○區○○ 段○○段○○○○號土地所有持分十三分之一，於83年10月 12日設定債權額1,000萬元之第三順位抵押權予原告。惟 原告執有之抵押權設定契約書及他項權利證明書因年代久 遠已遺失，業經臺北巿中山地政事務所補發他項權利證明 書正本，並經原告於104年2月3日向本院執行處聲請與分 配並行使抵押權在案。依臺北巿中山地政事務所104年2月 16日北巿中地籍字第10430290700號函，本件83年已逾檔 案保存年限依規定銷毀，無從提供抵押權設定契約書影本 。郭瑞惠另於84年2月7日立書承認上開借款在案（本院卷 第89頁）。 （二）依上開原告不爭執形式真正之合作金庫活期儲蓄存款存摺 所示，「00-00-00B0500MTHN、存款10,000,000」以及該 頁所記載摘要說明，MT：代表匯款、N：代表無摺、B0500 ：代表臺灣中小企銀，再依財經資訊公開網站所示各金融 機構代號，臺灣中小企銀臺南分行代號為050、7107（本 院卷第125頁），因上開合作金庫存摺欄位過少無法顯示 分支代號所以填0，是故，該存摺欄記載為B0500。又被告 許嘉霖於82年8月6日之時，為精斌企業股份有限公司（下 稱精斌公司）董事長，就此亦有精斌公司證明書及公司登 記事項可稽（本院卷第126至131頁）。而精斌公司於82年 8月6日因被告私人暫向公司調借10,000,000元，並指示經 由精斌公司之臺灣中小企銀臺南分行000-00-000000帳戶 ，由被告許嘉霖將系爭借款匯付郭瑞惠合作金庫00000000 0000-0存入10,000,000元，亦有精斌公司證明書、精斌公 司存摺、精斌臺企銀台南分行異動紀錄可稽（本院卷第 132至135頁）。另被告許嘉霖於83年9月30日將被告向精 斌公司調借之10,000,000元，以被告配偶洪翠玉為匯款人 ，經由臺南縣新營巿農會匯付返還精斌公司，就此亦有精 斌公司證明書、臺南縣新營巿農會匯款回條、被告身分證 可稽（本院卷第126頁、第136至138頁）。是故，原告空 言主張被告許嘉霖與債務人郭瑞惠應無實質對價關係，顯 屬臆測之詞。 （三）原告雖又主張：「上開借款債權於於97年8月6日罹於民法 第125條規定之15年消滅時效，又被告許嘉霖遲至103年10 月16日始未檢附抵押權文件之方式行使抵押權，除未符合 強制執行法第34條第2項之規定外，亦罹於民法第880條規 定之5年除斥期間，該抵押權業因未於請求權消滅時效完 成後，五年間不實行其抵押權而消滅」等語，惟查： 1、依上開84年2月7日之借款承認書，債款債權之時效及除斥 期間計算應為84年2月7日加計15年、5年期間，則該抵押 權依法亦為104年2月7日始有不實行抵押權而消滅之爭議 。本件依原告主張被告許嘉霖係於103年10月16日向 鈞 院執行處行使抵押權，已罹於民法第880條規定之5年除斥 期間，該抵押權業因未於請求權消滅時效完成後，五年間 不實行其抵押權而消滅，於法顯屬無據。 2、按民法第144條第2項規定，請求權已經時效消滅，債務人 仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還； 其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。又按，時效完成 後債務人知悉此項事實而為給付、承認或擔保者,可認為 係?棄時效利益的默示意思表示(參最高法院49年臺上字第 2620號判例、最高法院250年臺上字第2868號判例）。被 告許嘉霖並又於104年2月13日與債務人郭瑞惠於臺北巿大 安區調解委員會製作調解筆錄，債務人郭瑞惠仍應給付被 告許嘉霖壹仟壹佰伍拾萬元整（含本金及利息），就此亦 有調解筆錄可稽（本院卷第90頁）。綜上說明，債務人郭 瑞惠不僅從未主張時效抗辯，且依上說明，債務人郭瑞惠 亦多次承認系爭借款，則本件尚無請求權消滅時效完成之 情形。是故，原告主張本件罹於民法第880條規定之5年除 斥期間，該抵押權業因未於請求權消滅時效完成後，五年 間不實行其抵押權而消滅，於法顯屬無據。 （四）原告主張本件系爭抵押為無償行為之辨析說明部分：被告 否認原告所述本件系爭抵押為無償行為之主張。又依原告 所主張似為民法第244條第1項債權人行使撤銷權之情形。 惟原告尚未具體提出，上開行為如何害及原告之債權。 又按，民法第244條第1項規定，債務人所為之無償行為， 有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。惟民法第245 條亦規定，前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一 年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。是故，本 件無論是否為無償行為以及是否有害及原告之債權，被告 自83年10月12日設定系爭抵押權後，顯已經過十年，原告 所主張撤銷權亦經過十年不行使而消滅。並聲明：原告之 訴駁回。 四、被告合作金庫商業銀行股份有限公司則抗辯以： （一）本件原告欠缺訴之利益，其聲明並未剔除或縮減被告分配 金額，核與分配表異議之訴性質不符。本件倘原告對被告 許嘉霖之訴有理由，執行法院自會依確定判決就被剔除金 額再製作分配表，屆時倘原告對被告之債權仍有疑義，仍 可於該分配表分配期日前聲明異議，再提起分配表異議之 訴，實無於本件求為判決之必要。系爭分配表分配次序6 所分配之金額4,035,923元及執行費131,900元已於105年6 月15日受償完畢（本院卷第175、176頁），益證本件被告 已無案款可供剔除，原告無訴之利益。本件被告係以抵押 權人地位受領4,035,923元，縱債權總金額有所變動，亦 不影響抵押權人受領案款權利」原告無訴之利益。原告準 備三狀意在混淆，依該書狀邏輯：不存在之債權可以抵銷 仍存在之債權，被告實難想像。不存在之債權頂多為0， 仍存在之債權仍是存在，原告主張顯不足採，況原告仍是 聲明剔除被告之「債權」金額，而非「分配」金額。 （二）本件原告欠缺訴之利益，其起訴狀及歷次準備書狀均僅聲 明剔除被告之債權金額，而非分配金額，應屬確認被告債 權金額之訴。而本件為分配表異議之訴，為形成之訴，原 告若執意否認被告之債權，應另訴主張，並就其否認被告 債權金額繳納裁判費。況原告對被告許家霖主張剔除渠分 配金額，與否認被告債權金額並無合一確定必要，被告不 同意原告於本訴主張之。並聲明：原告之訴駁回。 五、兩造不爭執之事項： （一）本件抵押債務人郭瑞惠所有坐落台北○○○區○○段○○ 段○○○○號土地所有持分十三分之一，於民國83年10月12 日設定債權額新台幣（以下同）1,000萬元之第三順位抵 押權予被告許嘉霖。 （二）被告許嘉霖部分： ⑴被告許嘉霖執有之抵押權設定契約書及他項權利證明書因 已遺失，業經臺北巿中山地政事務所補發他項權利證明書 正本，並經原告於104年2月3日向本院執行處聲請與分配 並行使抵押權在案。 ⑵依臺北巿中山地政事務所104年2月16日北巿中地籍字第10 430290700號函，本件83年已逾檔案保存年限依規定銷毀 ，無從提供抵押權設定契約書影本。 （三）被告滙誠第一資產管理股份有限公司部分： ⑴訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（原中國國際商業 銀行股份有限公司）於民國100年9月16日將其對債務人盛 達營造工程股份有限公司）及其連帶保證人等之債權（包 括利息、違約金、費用及相關從屬權利）全數移轉讓與給 被告。 ⑵被告所持本院85年度執字第15873號債權憑證係本院83年度 促字第19756號支付命令確定受償不足換發。 ⑶被告以本院86年度民執壬字第10231號、臺灣士林地方法 院88年度執字第11181號、運102年度司執助字第354號及 臺灣士林地方法院102年度司執字第847號強制執行計算書 分配表所載不足額為新臺幣（下同）105,107,292元及利 息、違約金（含暨已核算未受償利息及違約金）204,776, 499元（本院卷第54至78頁）參與分配。 （四）被告合作金庫商業銀行股份有限公司部分： ⑴被告合作金庫商業銀行股份有限公司對債務人郭瑞惠之執 行名義為：（1）本院91年度重訴字第464號判決及確定證 明書、（2）本院94年度執字第2247號債權憑證、（3）臺 灣嘉義地方法院84年5月8日嘉院瑞民執簡字第514號債權 憑證（本院卷第15至18頁）。 六、得心證之理由 （一）被告合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）部 分：查原告起訴有關被告合作金庫部分之聲明，並未剔除 或縮減被告合作金庫分配金額，故執行法院就系爭分配表 分配次序6所分配之金額4,035,923元及執行費131,900元 即合作金庫債權已於105年6月15日分配與合作金庫完畢， 有本院105年6月5日北院木103司執公字第132438號函及存 摺影本附卷可稽（本院卷第175、176頁），並調閱系爭執 行卷核閱屬實，於法核無不合。足見原告就合作金庫部分 並無訴之利益，堪予認定。職是，原告主張系爭分配表內 載「次序6、抵押權、債權人為合作金庫商業銀行股份有 限公司、債權原本387,512,423元、分配比率1.0415%、分 配金額4,035,923元、不足額383,476,500元」，應減縮為 「次序6、抵押權、債權人為合作金庫商業銀行股份有限 公司、債權原本26,954,924元、分配金額4,035,923元、 不足額22,919,001元」，次序8（表1分配不足）之債權原 本及不足額應併同減縮為22,919,001元」等語，為無理由 。 （二）被告滙誠第一資產管理股份有限公司（下稱被告滙誠公司 ）部分：其於本院103年度司執字第132438號執行事件系 爭分配表（分配次序9）應核列債權原本之金額為多少？ 1、查訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（原中國國際商 業銀行股份有限公司）於民國100年9月16日將其對債務人 盛達營造工程股份有限公司）及其連帶保證人等之債權（ 包括利息、違約金、費用及相關從屬權利）全數移轉讓與 給被告匯誠公司。被告匯誠公司所持本院85年度執字第00 000號債權憑證係本院83年度促字第19756號支付命令確定 受償不足換發。被告匯誠公司以本院86年度民執壬字第00 000號、臺灣士林地方法院88年度執字第11181號、102年 度司執助字第354號及臺灣士林地方法院102年度司執字第 847號強制執行計算書分配表所載不足額為新臺幣（下同 ）105,107,292元及利息、違約金（含暨已核算未受償利 息及違約金）204,776,499元（本院卷第54至78頁）參與 分配等情，為兩造所不爭執，並調閱系爭執行卷核閱屬實 。 2、按「銀行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處 理辦法」（本院卷第79、80頁）第10條：「逾期放款轉入 催收款者，應停止計息。但仍應依契約規定繼續催理」， 故被告匯誠公司辯稱，又本件債權讓與證明書中附表1所 示「本金餘額」，即係立證明書人依主管機關訂頒之「銀 行資產評估損失準備提列及逾期放款催收款呆帳處理辦法 」第10條之規定，於會計帳上停止計息時之帳列餘額，此 係會計財務之表達方式；至於被告所得請求之債權，仍係 依原契約書、本票、借據或執行名義（債權憑證)之記載 主張其權利，故被告自得依原契約所約定之內容繼續催理 追索及請求執行受償等語，應屬有據。 3、查本件債權讓與證明書記載：茲將借款人盛達營造工程股 份有限公司、保證人及其他利害關係人（以下合稱債務人 等）如附表1所示之金額暨相關利息（含已發生者）、違 約金（含已發生者）、墊付費用等債權，以及相關從屬之 權利一併讓與債權受讓人，及債權資料明細表備註所載『 亦即指基於民法等主張可請求之債權，債權受讓人皆得依 法院債權憑證或執行名義所載或原契約、借據所約定之本 金暨相關利息(含已發生者）、違約金（含已發生者）、 墊付費用向借款人、保證人及其他利害關係人追償』」， 足見被告匯誠公司辯稱，其與原債權人就本件讓售之真意 為全額債權讓與等語，應可採信。 4、被告所據以請求執行之債權憑證係本院83年度促字第0000 0號支付命令確定受償不足換發，依法有確定判決效力。 故被告匯誠公司抗辯，被告所持本院85年度執字第00000 號債權憑證係本院83年度促字第19756號支付命令確定受 償不足換發；其得以以本院86年度民執壬字第10231號、 臺灣士林地方法院88年度執字第11181號、102年度司執助 字第354號及臺灣士林地方法院102年度司執字第847號強 制執行計算書分配表所載不足額為新臺幣（下同）105,10 7,292元及利息、違約金（含暨已核算未受償利息及違約 金）204,776,499元（本院卷第54至78頁）參與分配等語 ，應可採信。 5、至原告主張，依債權讓與證明書所載：「茲將借…如附表 1所示之金額暨相關利息(含已發生者)、違約金(含已發生 者)、…費用等債權」（本院卷第35頁背面），並已將該 債權讓與之事實以登報之方式公示，而生債權讓與之效力 ，則兆豐商銀就逾96,752,701元部分，應有民法第343條 免除債務之意思等語。經查：按當事人主張有利於己之事 實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法277條前段訂 有明文。次按民法第343條規定，債權人向債務人表示免 除其債務之意思者，債之關係消滅。故免除債務，須債權 人向債務人表示免除其債務之意思，債之關係始歸消滅。 上開債權讓與證明書上載文意內容並不足以證明有免除債 務意思，且原告就上開主張免除債務一情，復未提出其他 證據資料以實其說，並不足採。 6、綜上，原告主張，系爭分配表「次序9、債權人為滙誠第 一資產管理股份有限公司、債權原本308,871,109元」， 其債權原本應減縮為299,832,015元；「次序10、債權人 為第一商業銀行股份有限公司、債權原本202,340, 389元 」，其債權原本應更正為215,760,457元等語，為無理由 。 （三）被告許嘉霖部分：原告主張本院103年度司執字第000000 號清償債務強制執行事件，於民國（以下同）105年4月18 日所製作之分配表，內載：「次序7、第3順位抵押權、債 權人為許嘉霖、債權原本10,000,000元、分配比率99.720 3%、分配金額11,467,835元，均應予剔除，不得列入分配 ，並應依剔除後之分配次序金額重新製作分配表」；有無 理由？ 1、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分 ，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事 實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年 度台上字第891號判決參照）。另抵押權人聲請拍賣抵押 物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押 權始得成立，故祗須抵押權已經登記，且登記之債權已屆 清償期而未受清償，法院即應准許；抵押權之性質既係從 屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時，自得 就抵押物拍賣而受清償（最高法院46年台上字第1098號、 71年台抗字第306號判例意旨參照）。準此，於一般抵押 ，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後 抵押權始得成立，是從抵押權之從屬性觀之，有被擔保之 債權存在，乃常態事實，故抵押債權人主張抵押權存在， 若已提出抵押權登記資料，應認已盡相當之舉證責任，若 抵押債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實，須就 該變態事實負舉證之責，縱抵押債權不存在係消極事實， 舉證不易，然此乃舉證責任分配之當然結果。 2、經查，系爭抵押權屬一般抵押，此為兩造所不爭執，並有 土地登記謄本可稽（見本院卷第30頁），觀之系爭抵押權 登記謄本記載權利人：許嘉霖、債務人郭瑞惠，擔保債權 總金額：債權額新臺幣10,000,000元。足徵系爭抵押權係 為擔保郭瑞惠對許嘉霖之10,000,000元債權。又臺北巿中 山地政事務所104年2月16日北巿中地籍字第10430290700 號函，本件83年已逾檔案保存年限依規定銷毀，無從提供 抵押權設定契約書影本。郭瑞惠另於84年2月7日立書承認 上開借款在案，亦有借款承認書附卷可稽（本院卷第89頁 ）。依被告許嘉霖所提原告不爭執形式真正之郭瑞惠合作 金庫活期儲蓄存款存摺所示82年8月6日有一筆10,000,000 存入該帳戶（本院卷第87、88頁）上開存摺記載：，「00 -00-00B0500MTHN、存款10,000,000」以及該頁所記載摘 要說明，MT：代表匯款、N：代表無摺、B0500：代表臺灣 中小企銀，再依財經資訊公開網站所示各金融機構代號， 臺灣中小企銀臺南分行代號為050、7107（本院卷第125頁 ）。參以被告許嘉霖主張，其於82年8月6日之時，為精斌 企業股份有限公司（下稱精斌公司）董事長，而精斌公司 於82年8月6日因被告私人暫向公司調借10,000,000元，並 指示經由精斌公司之臺灣中小企銀臺南分行000-00-00000 0帳戶，由被告許嘉霖將系爭借款匯付郭瑞惠合作金庫 000000000000-0存入10,000,000元，另被告許嘉霖於83年 9月30日將被告向精斌公司調借之10,000,000元，以被告 配偶洪翠玉為匯款人，經由臺南縣新營巿農會匯付返還精 斌公司，並提出精斌公司證明書及公司登記事項可稽（本 院卷第126至131頁）、精斌公司證明書、精斌公司存摺、 精斌臺企銀台南分行異動紀錄可稽（本院卷第132至135頁 ）、臺南縣新營巿農會匯款回條、被告身分證可稽（本院 卷第126頁、第136至138頁，堪信為真實）。益見兩造間 於系爭抵押權設定登記時，已有被擔保之債權存在，債務 人設定一般抵押權予被告許嘉霖。 3、至原告主張：「上開借款債權於97年8月6日罹於民法第12 5條規定之15年消滅時效，又被告許嘉霖遲至103年10月16 日始未檢附抵押權文件之方式行使抵押權，除未符合強制 執行法第34條第2項之規定外，亦罹於民法第880條規定之 5年除斥期間，該抵押權業因未於請求權消滅時效完成後 ，五年間不實行其抵押權而消滅」等語。經查：按以抵押 權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人， 於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權 消滅，民法第880條定有明文。依上開84年2月7日之借款 承認書，該借款債權之時效及除斥期間應自84年2月7日加 計15年、5年期間，被告許嘉霖於104年2月16日向本院民 事執行處聲請參與分配並行使抵押權，經調閱上開執行卷 宗核閱屬實（本院卷第29頁），故未罹於民法第880條規 定之5年除斥期間，是原告主張，該抵押權於請求權消滅 時效完成後，五年間不實行其抵押權而消滅等語，並不可 採。被告許嘉霖所辯，尚堪採信。 七、綜上所述，原告提起此部分分配表異議之訴，均無理由，均 應予駁回。 八、本件事證已臻明確，又兩造其餘攻擊防禦方法及所舉之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一 一論述，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 3 月 20 日 民事第六庭 法 官 王育珍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 3 月 21 日 書記官 蔡梅蓮