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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第2894號 原　　　告　張志印 訴訟代理人　陳思宏律師 被　　　告　瑞光全工程有限公司 法定代理人　吳大勇 訴訟代理人　呂朝章律師 　　　　　　孫瀅晴律師 上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國106年6月28日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張：被告於民國94年11月及102年6月分別向原告借款 新臺幣（下同）20萬元及 9萬元（下稱系爭20萬元借款、系 爭9 萬元借款），原告交付現金予被告，惟未簽立借據。被 告另於99年4月向原告借款106萬元，約定於99年11月20日還 款（下稱系爭106萬元借款），並簽發附表編號1所示之支票 （下稱附表編號1支票）予原告。被告尚未償還前揭3筆借款 。被告雖主張以臺灣高等法院99年度建上字第8號案件104年 8月18日調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）第1項，原告承諾給 付予被告之163 萬元與本件借款債權抵銷，惟系爭調解筆錄 係原告為使培敦工程有限公司撤回對被告、被告法定代理人 吳大勇及原告間之訴訟，原告與被告間成立通謀虛偽之意思 表示，吳大勇亦承諾日後不會向原告請求系爭調解筆錄所載 金額，被告主張以系爭調解筆錄所載163 萬元與本件借款債 權抵銷，顯無理由。且被告另於95年2月向原告借款190萬元 ，約定於95年5月1日、95年7月1日分別還款 100萬元，並簽 發附表編號2所示之支票（下稱附表編號2支票）及發票日為 95年 5月1日、票面金額為100萬元之支票予原告，原告依約 於95年3月1日匯款予被告，被告嗣僅兌現95年5月1日之支票 ，然未能兌現附表編號2支票，亦未清償該筆100萬元借款； 被告復於98年 3月向原告借款96萬元，約定於98年6月1日還 款100萬元，並簽發發票日為98年6月1日、票面金額100萬元 之支票予原告，原告依約於99年4月1日匯款予被告，被告嗣 未能如期兌現，遂以借新債償還舊債之方式，簽發附表編號 3所示之支票（下稱附表編號3支票）予原告，惟被告至附表 編號 3支票之發票日前仍未能還款，縱認被告得主張抵銷， 原告對被告尚有附表編號2支票、附表編號3支票所示之借款 債權共200萬元，原告亦得主張以上開200萬元借款債權與系 爭調解筆錄之 163萬元抵銷，是原告仍得向被告主張系爭借 款債權等語。爰依民法消費借貸法律關係提起本訴，並聲明 ：㈠被告應給付原告135萬元，及其中106萬元自99年11月21 日起、其中29萬元自105年4月15日起，均至清償日止，按週 年利率5%計算之利息；㈡願以現金或國內銀行可轉讓定期存 單供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：被告否認系爭20萬元、系爭9萬元及附表編號2、 3所示各100萬元之借款債權存在，原告應提出證據以實其說 。被告確積欠原告系爭106萬元借款，附表編號1支票係被告 因消費借貸關係簽發予原告。惟原告依系爭調解筆錄應給付 163萬元予被告，被告主張以系爭調解筆錄之163萬元債權與 原告之借款債權抵銷。原告於105年4月15日始催告被告還款 ，被告於105年4月18日收受該催告函，系爭106 萬元借款之 利息應自105年4月18日起算。並聲明：原告之訴駁回。 三、得心證之理由： (一)被告曾向原告借款106萬元並簽發附表編號1支票予原告，被 告尚未清償系爭106 萬元借款；兩造於臺灣高等法院99建上 字第8 號案件104年8月17日調解程序成立調解並作成系爭調 解筆錄，系爭調解筆錄筆錄第一項記載：「關係人張志印願 給付被上訴人（即被告）新台幣（下同）壹佰陸拾參萬元」 等情，有支票影本、系爭調解筆錄在卷可憑（本院卷第27頁 、第33頁正反面），堪信為真實。 (二)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文，是以消費借貸契約為 要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為要件。當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法 第277條亦定有明文。經查，原告主張被告於94年11月、102 年6月分別向原告借款20萬元、9萬元，既經被告所否認，原 告應就與被告間成立20萬元、 9萬元之消費借貸契約負舉證 責任，惟原告就此並未能舉證以實其說。原告既未能舉證與 被告間成立20萬元、 9萬元之消費借貸契約，是原告請求被 告清償系爭20萬元借款、系爭9萬元借款，尚屬無據。 (三)按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，民法第87條第1 項定有明文。二人互負債務，而其給付 種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務 ，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間 債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民 法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。被告就原告 有系爭106 萬元借款債權並不爭執，但以被告對原告有系爭 調解筆錄債權存在並主張抵銷為抗辯等語。原告則主張系爭 調解筆錄為兩造間通謀虛偽之意思表示等語。經查，系爭調 解筆錄記載原告願給付被告163 萬元，有系爭調解筆錄在卷 可憑（本院卷第33頁正反面），原告雖主張系爭調解筆錄係 兩造間通謀虛偽之意思表示，惟原告就此並未能舉證以實其 說，是原告主張系爭調解筆錄係兩造間通謀虛偽之意思表示 云云，尚屬無據。原告對被告有系爭10 6萬元借款債權存在 ，又被告依系爭調解筆錄對原告亦有163 萬元之債權存在， 是以被告主張以對原告系爭調解筆錄之163 萬元債權抵銷系 爭106萬元借款債務，應屬有據。被告於105年8月2日以民事 答辯狀向原告主張抵銷，原告並於同日收受答辯狀，有民事 答辯狀在卷可憑（本院卷第30頁）；系爭調解筆錄於104年8 月17日作成，則被告於104年8月17日即得主張對原告有系爭 調解筆錄之 163萬元債權，是以被告抵銷之意思表示，溯及 最初得為抵銷時即104年8月17日發生效力。被告法定代理人 吳大勇於本院105年11月3日準備程序中證稱本來被告和原告 間有1張99年8月20日的票，到期後伊又開附表編號1 支票予 原告，是預定3 個月後還原告，支票上的日期就是預定的還 款日期等語（本院卷第66頁反面），堪認兩造間係約定於99 年11月20日返還系爭106 萬元借款，被告既未遵期返還，是 被告應自99年11月21日起負遲延責任，原告得自99年11月21 日起請求遲延利息。原告就106 萬元及自99年11月21日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息為請求，計算至104年8 月17日，原告就系爭106萬元借款之債權額應為 131萬1,205 元【計算式：[ 106萬元×(4+41/365+229/365)×0.05]＋ 106萬元＝131萬1,205元，元以下四捨五入】，與被告之163 萬元債權抵銷後，原告已無餘額得以請求，是原告向被告請 求返還106 萬元及自99年11月21日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，亦屬無據。 (四)原告雖於105 年9月2日以民事準備㈡狀主張對被告有附表編 號2、3支票之借款債權 200萬元存在，並對被告系爭調解筆 錄 163萬元之債權再為抵銷之表示，是原告本件請求之系爭 借款債權未因被告之抵銷抗辯而消滅，原告仍得對被告為請 求等語。惟查，被告已於105 年8月2日以系爭調解筆錄債權 對原告為抵銷之意思表示，依前引民法第335條第1項規定， 被告對原告之系爭調解筆錄債權及原告對被告之系爭106 萬 元借款債權即已溯及最初得為抵銷時即104年8月17日按照抵 銷數額消滅。原告復於105 年9月2日具狀就被告之系爭調解 筆錄債權再為抵銷之意思表示，並主張原告之系爭106 萬元 債款債權未消滅而得向被告請求云云，即難認有據。 四、綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，訴請被告應給付原 告135萬元，及其中106萬元自99年11月21日起、其中29萬元 自105年4月15日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利 息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之 聲請亦失所依據，一併駁回之。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，併此敘明 。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 民事第六庭 審判長法 官 沈佳宜 法 官 王育珍 法 官 宋雲淳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 26 日 書記官 王琪雯 附表： ┌──┬──────┬─────┬──────┐ │編號│ 發票日 │ 票面金額 │ 支票號碼 │ │ │ （民國） │（新臺幣）│ │ ├──┼──────┼─────┼──────┤ │ 1 │99年11月20日│ 106萬元 │ AD0000000 │ ├──┼──────┼─────┼──────┤ │ 2 │95年7月1日 │ 100萬元 │ AC0000000 │ ├──┼──────┼─────┼──────┤ │ 3 │99年8月20日 │ 100萬元 │ AD0000000 │ └──┴──────┴─────┴──────┘