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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第3482號 原　　　告 即反訴被告　辰晃服裝事業有限公司 法定代理人　李佩璇 反訴被告　　沈慶文 共　　　同 訴訟代理人　葉繼學律師 被　　　告 即反訴原告　酷多創意傳媒股份有限公司 法定代理人　林隆政 訴訟代理人　陳郁婷律師 複代理人　　王介文律師 複代理人　　彭毓琦 上列當事人間請求給付報酬事件，經臺灣士林地方法院以105 年 度訴字第974號裁定移送前來，本院於民國106 年7月11日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾貳萬零陸佰叁拾元，及自民國一 百零五年四月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴及該部分假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之七十九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣陸拾肆萬壹仟元供擔保後，得假執 行；但被告如以新臺幣壹佰玖拾貳萬零陸佰叁拾元為原告預供擔 保，得免為假執行。 反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。本件原告依兩造所簽立之Hello Kitty 授權贈品製作合約書（下稱系爭合約書）請求被告給付報酬 ，而依系爭合約書第16條第2 項約定：「凡因本契約所生之 一切爭議，雙方同意先本誠信原則磋商之，磋商不成而進行 訴訟時，應以台灣台北地方法院為第一審管轄法院」（見臺 灣士林地方法院105年度訴字第974號卷第20頁，下稱士院卷 ），揆諸前開規定，本院就本件訴訟自有管轄權。 二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260條第1項分別定有 明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之 法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關 係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係。本件被告與原告辰晃服裝事業有限公司（下稱辰晃 公司）及其連帶保證人沈慶文共同簽立系爭合約書，由被告 委託原告辰晃公司製作生產「KT造型杯含吸管」、「KT馬口 鐵收納包」，原告辰晃公司依系爭合約書請求被告給付報酬 ，被告於民國106年2月15日以民事答辯(三)暨反訴起訴狀， 主張原告辰晃公司因遲延給付致被告受有損害，沈慶文為原 告辰晃公司之連帶保證人，爰提起反訴，請求原告即反訴被 告辰晃公司、沈慶文應連帶給付被告即反訴原告新臺幣（下 同）8,897,756 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第121至128頁 ），經核反訴與本訴之標的及其攻擊、防禦方法相牽連，而 沈慶文為原告辰晃公司之連帶保證人，就反訴之訴訟標的有 合一確定之必要，被告於言詞辯論終結前對原告及其連帶保 證人沈慶文提起反訴，合於前揭規定，應予准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分 一、原告主張： (一)原告於104年9月2日與被告簽訂Hello Kitty授權贈品製作合 約書，約定由原告製作生產「KT造型杯含吸管」7 萬個、「 KT馬口鐵收納包」42,000個（下稱系爭贈品），價金含稅各 1,984,500元、749,700 元，交貨期限為104年11月10日，嗣 又增加KT馬口鐵外盒改版費、馬口鐵值絨吸塑更改尺寸費用 、KT馬口鐵6入裝OPP袋、KT吸管杯4入裝OPP袋及一趟海運費 用共83,282元，合計2,817,482 元，原告業於如附表所示之 日期交貨予被告，扣除被告已支付之模具費用38萬元，尚積 欠2,437,482元，經原告於105年4 月14日委請律師發函催告 被告公司於文到7日內給付報酬，該律師函業於同年4月15日 送達被告，被告迄未給付，應自105年4月23日起計付遲延利 息。 (二)被告抗辯原告給付遲延，應給付其懲罰性違約金及賠償其損 害，並主張與系爭報酬抵銷云云。然被告依約應於104年9月 30日前先行支付模具費各29萬元、9 萬元，以利原告開模打 樣，然被告遲至104 年10月20日始給付上開開模費用，致原 告原有1個多月之履行期間（10月1日至11月10日），竟因被 告遲延給付開模費用無法按時開模打樣生產，而縮短至僅剩 不到20日之履行期間（10月21日至11月10日）；又被告遲至 104 年10月12日才將贈品之外盒設計圖交付原告，且對於系 爭贈品包裝盒之規格、尺寸一再修改，其中造型杯包裝盒至 104 年10月22日仍在修改變更尺寸，至10月23日仍未確定其 外觀材料，被告復臨時要求印製「如何結合健達奇趣蛋玩具 與夢幻隨行杯？」之說明書收附於造型杯包裝盒內，遲至10 4年10月27日才告知聯絡人資訊，又遲至104年10月30日才確 定系爭贈品之外箱應印製之條碼及說明文字，原告即使交付 廠商費時數日印妥後，仍需將之折組成（盒）型、贈品及說 明書裝盒、裝箱、報關交運，而每週只有兩班船期及至少5 日船程，致原告無法於約定之104 年11月10日交貨，若仍要 求原告必須依原訂交期履行給付義務，客觀上顯然強人所難 ，本件遲延顯係可歸責於被告，依民法第230 條規定，原告 無須負遲延責任；且被告亦已同意延期至104 年11月27日， 原告亦無須負遲延責任。若認原告仍應負遲延責任而有給付 懲罰性違約金之義務，被告主張之違約金金額占全部價金之 40%至45%，明顯過高，應依民法第252 條規定予以酌減至相 當之數額。另被告主張其遭客戶費列羅公司拒絕往後之商業 往來云云，然費列羅公司並未遭系爭贈品之業主即統一超商 7-11公司主張違約扣款或罰款，縱被告主張為真，其與費列 羅公司間之交易不止一次遲延交貨，與系爭合約之履行並無 因果關係；且本件係肇因於被告遲付模具費用及一再修改包 裝規格，縱被告受有損害，其就損害之發生與擴大顯然與有 過失，依民法第217條第1項規定，應免除原告之賠償責任。 (三)依系爭合約約定，原告僅需以一趟海運即可履約，但因被告 一再修改贈品規格致延誤交期，而要求原告分三批交貨，並 要求原告需多負擔一趟海運費用，此為原證2 之報價單中「 增加一趟海運費用」項目之原委，被告既同意多負擔一趟海 運費用，顯然系爭贈品分批以海運交貨係出於被告之要求或 經被告同意，被告亦未曾要求原告以空運方式交貨，被告以 原告未以空運交貨應負遲延責任，顯非可採。另因天候原因 ，致系爭贈品到港時間順延，應不可歸責於原告。 (四)聲明：⑴被告應給付原告2,437,482 元，及自105年4月23日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵原告願以現金 或第一銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。 二、被告答辯略以： (一)兩造於104 年9月2日簽訂系爭合約書，由被告授權原告製作 KT造型杯7萬個、KT馬口鐵收納包4,2000個，價金各1,984,5 00元、749,700 元，共計2,734,200元，原告須於104年11月 10日前交貨予被告，若有遲延，原告須與保證人即反訴被告 沈慶文連帶給付被告按每1個日曆日依本合約總價2% 計罰遲 延之懲罰性違約金，被告並得逕自從應支付予原告之價款中 扣除，且若造成被告其他損害，亦須賠償。又系爭合約係為 供應香港商亞洲費列羅有限公司台灣分公司（下稱費列羅公 司）對統一超商股份有限公司（下稱統一超商）之各門市商 店（即7-11）特定檔期之贈品所訂立，故若原告一旦遲延交 付系爭贈品，被告即不能如期交貨予費列羅公司，將致費列 羅公司亦無法於期限內將贈品交付統一超商，最後將致統一 超商因無上開贈品而無法於預定檔期進行促銷活動，故由系 爭合約之目的觀之，約定之懲罰性違約金顯係用以強制原告 依期履約之強制罰，故於原告給付遲延者，被告除得請求原 告繼續履行債務及賠償被告因其給付遲延所生之損害外，並 得請求依遲延日數按系爭合約總價2%計罰之懲罰性違約金。 (二)依系爭合約及民法第235 條、第318條第1項之規定，原告應 於104 年11月10日前交付系爭合約之所有贈品，不得為分期 而一部交貨，否則不生清償效力，原告卻遲至104年11月26 日及11月30日始將贈品全部交付被告，顯已違約，原告仍應 就全部贈品交貨遲延負給付遲延責任，被告自得分別以104 年11月26日（收納包）、104 年11月30日（造型杯）之最後 交貨日計罰違約金，則原告應分別計罰239,904元、793,800 元【①收納包：749,700元×2%×16天（遲延日數）＝239,9 04元；②造型杯：1,984,500元×2%×20天（遲延日數）＝ 793,800元】，共計1,033,704元之懲罰性違約金。另因原告 遲延給付，致被告遲延交貨予費列羅公司，造成費列羅公司 因此將被告列為自105年以後贈品合作專案之拒絕往來戶， 造成被告營業上損失慘重。被告於103年至101年間與費列羅 公司合作之贈品類專案之淨獲利分別為2,871,266元、2,533 ,933元、1,309,955元，平均每年度淨獲利為2,238,385元， 因本件原告給付遲延，致被告遭費列羅公司列為贈品案之拒 絕往來戶，故以105年至109年之5 年期間，被告無法與費列 羅公司合作贈品案之所失利益計算，被告將損失11,191,923 元之淨獲利，故以被告得向原告求償之11,191,923元所失利 益及1,033,704元違約金，與原告向被告請求之2,437,482元 報酬債權抵銷後，原告對被告之報酬債權已然消滅。又縱認 被告不得主張5年期間合作贈品案之所失利益，然由被證11 之電子郵件，已載明費列羅公司105年、106年之贈品案不會 與被告合作，而自105 年迄今雙方亦確實無合作贈品案，故 被告仍得以105、106 年合作贈品案之所失利益4,476,769元 及1,033,704元違約金，與系爭報酬債權2,437,482元抵銷， 抵銷後，原告對被告之報酬債權已不存在。 (三)本件模具費用係經雙方同意延後給付，否則原告早已要求變 更交貨期限，縱認雙方未合意延後給付模具費，實則本件係 由原告先製作模具後，被告再給付模具費，故亦無因此影響 模具製作之時間。又本件贈品及其外盒之製作流程，本即先 製作贈品樣品後，再依據實體大小調整外盒尺寸，原告給付 遲延係因其提供之樣品有顏色飽和度不足等瑕疵，不符合系 爭合約第3條第1項約定，且依據系爭合約第6 條第1、2項規 定，樣品及外盒尺寸均得有微調及修改之空間，此本即為工 期約定時考量之範圍，尚無因此影響工期之情事。本件因原 告屢次交付有瑕疵之樣品予被告，以致被告不得不多次拒絕 受領而一再命原告補正，始耗費許多時間，而被告要求原告 修改樣品，亦係於必要範圍內對樣品之微調，雙方亦未因此 約定得延後工期，故原告於104 年11月30日始交貨完畢，顯 係可歸責於己之事由所致。另原告提出104 年11月26日之報 價單，僅係讓被告事後確認價格；至於原告所提原證11之電 子郵件所謂「交貨期限由11月10日延至11月16日，再延至11 月27日」，均係指被告向費列羅公司爭取被告之交貨期限， 而非兩造之交貨期限，縱認兩造已合意延後交期，既未依系 爭合約第17條第2 項約定，經兩造授權之代表作成書面並加 以簽署，該延後交期之約定亦不生效力。又系爭合約未約定 贈品運送方式，故原告於交貨遲延後理應選擇較為快速之空 運運輸，將其在大陸地區生產之贈品運回臺灣，然原告不僅 未以空運運輸，其選定之海運船班甚且還遲延到港而使交付 贈品之時程更為延後，此顯可歸責於原告於交貨遲延後，未 立即改以空運運輸並嚴格管控天氣風險，坐視船班遲延而未 即時接洽其他船班託運，故本件交貨遲延，原告顯有可歸責 事由。 (四)聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵若受不利判決 ，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： (一)反訴原告因反訴被告給付遲延，致費列羅公司自105年至109 年間不會再與反訴原告合作類如往年之任何贈品類專案，致 使反訴原告至少損失9,931,460 元之獲利，且此獲利係依反 訴原告與費列羅公司間依通常交易情形下所能獲取，依民法 第216 條規定，係屬反訴原告之所失利益，反訴原告自得依 民法第231條第1項、系爭合約第1條第3項約定，請求反訴被 告辰晃公司及其連帶保證人即反訴被告沈慶文負連帶賠償責 任，上開所失利益經反訴被告辰晃公司以其對反訴原告之報 酬債權抵銷後，反訴原告得向反訴被告請求連帶賠償9,788, 145元，反訴原告為節省裁判費，僅於8,897,756元範圍內請 求。又縱認反訴原告不得主張5 年期間合作贈品案之所失利 益，然由被證11之電子郵件，已載明費列羅公司105年、106 年之贈品案不會與反訴原告合作，而自105 年迄今雙方亦確 實無合作贈品案，故反訴原告仍得以105、106年合作贈品案 之所失利益4,476,769元及1,033,704元違約金，與系爭報酬 債權2,437,482 元抵銷，抵銷後，反訴被告辰晃公司對反訴 原告之報酬債權已不存在，反訴原告仍得向反訴被告請求連 帶賠償3,072,991元（4,476,769元+1,033,704元-2,437,482 元＝3,072,991元）。 (二)聲明：⑴反訴被告應連帶給付反訴原告8,897,756 元，及自 反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。⑵反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告答辯略以： (一)反訴原告遲至104 年10月20日始給付開模費用，以致反訴被 告原有一個多月之履行期間（10月1日至11月10日），因反 訴原告之遲延給付開模費用無法按時開模打樣生產，而縮短 至僅剩不到20日之履行期間（10月21日至11月10日）。反訴 原告主張反訴被告應負遲延之責任，客觀上既不合理，且依 民法第230 條之規定，本件遲延之事由顯然可歸責於反訴原 告而非反訴被告。另反訴原告對於系爭贈品包裝盒之規格、 尺寸，一再修改，其中馬口鐵收納包之包裝盒，遲至104 年 10月16日反訴原告仍在修改變更包裝盒之尺寸及外觀顏色、 材料等，另造型杯包裝盒部分，則至同年10月22日反訴原告 仍在修改變更尺寸，同年10月23日反訴原告仍未確定造型杯 包裝盒外觀材料，是反訴原告一再變更給付條件（設計圖） 之情形下，若仍要求反訴被告必須於原來約定之104 年11月 10日之前履行給付義務，客觀上顯然強人所難，故依民法第 230條之規定，反訴被告無須負遲延責任。且就104年11月10 日之給付期限，反訴原告已同意延期至同年11月27日，反訴 被告自無須負遲延責任。若認反訴被告應負遲延責任而有給 付懲罰性違約金之義務，但反訴原告主張之違約金金額約佔 全部貨款之40%至45%，其額度明顯過高，依民法252 條之規 定，應予以酌減至相當之數額。 (二)本件反訴被告依法不負遲延責任，故反訴原告縱使受有損害 ，亦與反訴被告無涉。費列羅公司並未遭受系爭贈品之業主 統一超商公司主張任何違約扣款或罰款，顯見反訴原告上開 主張並非事實。反訴原告提出被證11之電子郵件縱使真正， 亦無從證實費列羅公司取消與反訴原告之合作關係，係完全 因為系爭契約履行之故，反訴原告與費列羅公司合作贈品案 於103、104年間均有遲交之情形，顯見費列羅公司取消與反 訴原告公司合作關係，與系爭合約之履行並無因果關係。且 本件係肇因於反訴原告遲付模具費用及一再修改包裝規格， 縱反訴原告受有損害，其就損害之發生與擴大顯然與有過失 ，依民法第217條第1項規定，應免除反訴被告之賠償責任。 (三)聲明：⑴反訴原告之訴駁回。⑵若受不利益判決，反訴被告 願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執之事項（見本院卷一第184頁反面）： 一、兩造於104年9月2日簽訂系爭合約，由被告向原告訂製Hello Kitty造型杯7萬個、Hello Kitty馬口鐵收納包42,000個， 金額分別為1,984,500元、749,700元，嗣追加如原證2報價 單所列之項目，金額為83,282元，合計2,817,482元。 二、被告已給付模具費用38萬元。 三、原告就系爭贈品之實際交貨日期及數量詳如附表所示之出貨 明細表。 肆、法院之判斷 一、本訴部分： (一)原告依系爭合約，請求被告給付報酬2,437,482 元，被告則 以原告遲延給付，依系爭合約第3條第1項應給付被告懲罰性 違約金1,033,704元，且致使被告受有所失利益8,897,756元 之損害，經與系爭報酬債權抵銷後，原告之報酬債權已歸於 消滅等語置辯。是本件應審究者為原告是否遲延交貨？原告 遲延交貨，是否為可歸責於己之事由所致？被告依系爭合約 請求原告給付懲罰性違約金及依民法第231條第1項請求原告 賠償因遲延所生之損害，是否有理？被告主張以懲罰性違約 金及損害賠償債權與系爭報酬債權抵銷，有無理由？ (二)原告主張系爭贈品之交貨期限為104年11月10日，經被告同 意展延至同年11月27日，固據提出被告公司業務人員姚永平 （antonio）於104年11月30日寄給反訴被告沈慶文（mark shen）之電子郵件（見本院卷一第74頁）為證。查依該電子 郵件記載：「我們的交貨時間已從合約的11/10 ，一直延到 11/27 …這都是我們跟客戶一直談一直爭取來的，客戶端也 一直跟7-11爭取，而這是有可能不會被扣款的時間…你今天 不交貨的話，或者你都不想交貨，我們也會趕緊跟客戶說， 7-11會罰的就不只缺貨罰款，最慘的應該是費列羅和我們… 我們也已經完全會成為費列羅的拒絕往來供應商了…這些損 失我們都還沒跟你談…」，稽其意旨係在告知原告，11月27 日之交貨時間，係被告向客戶費列羅公司極力爭取而來，如 原告未於今日（30日）交貨，將遭業主7-11罰款，並成為費 列羅公司之拒絕往來供應商。是上開所謂延到11月27日，應 係指被告向費列羅公司爭取之交貨期限，尚無從以上開電子 郵件內容逕認兩造已達成延後交期至11月27日之合意。又依 證人即被告公司員工陳珮毓（Ivy）證稱：「（問：郵件裡 有提到交貨時間從11月10日延到11月27日，交期的延後是原 告與被告公司談立的結果嗎？）不是，應該是說中間在修改 的過程當中，我們有去跟客戶爭取時間往後延。我們確實知 道時間來不及了，我們有跟費列羅公司爭取交貨的時間，剛 剛講的11月27日就是指我們跟費列羅公司的交貨時間。（問 ：被告公司有無同意原告可以延後交貨的工期？）中間溝通 修改的時候，原告就跟我說確實來不及，我們會去跟客戶這 邊爭取更多的製作期間。當下我們有再督促原告，還是要幫 我們趕工。兩造及費列羅有用電子郵件跟電話溝通，11月10 日的交期來不及，所以延到11月16日。但原告還是交不出來 ，所以我們又去跟費列羅爭取到11月27日，我們有告知原告 要在11月27日交貨，可是原告還是沒有交。」等語（見本院 卷一第81至84頁），可知兩造於溝通修改系爭贈品之過程中 ，原告表示無法如期交貨，被告雖向費列羅公司爭取延後交 期，並要求原告應於其爭取之期限內交貨，惟未承諾延後系 爭合約約定之交期。且依系爭合約第17條第2 項約定「本契 約之任何修改需以書面方視為之，並經雙方之授權代表簽署 」，足見兩造就契約之修改約定採要式行為，則按契約當事 人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定 其契約不成立，為民法第166 條所明定，此參諸兩造就系爭 合約增加改版費、更改尺寸、OPP 袋及一趟海運費用等均另 簽署報價單（見士院卷第23頁），是兩造如有延後交期之合 意，應會簽署相類之文書以明雙方權益，既未有此書面，自 難認被告已同意展延交期至11月27日。是原告未於系爭合約 約定之期限交付系爭贈品，自屬給付遲延。 (三)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責 任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖 不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負 舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例參照）。原告主 張本件係因被告遲付模具費用，致原告無法按時開模打樣生 產，被告又一再修改外包裝盒之規格、尺寸，致延宕交期， 此均不可歸責於原告之事由，原告應不負遲延責任等語。經 查： ⑴系爭合約第1條第1項約定被告應於104年9月30日前支付模具 費各29萬元、9萬元，以利開模打樣，而被告係於104年10月 20日始給付上開模具費用，此有原告提出存摺內頁影本可稽 （見本院卷一第68頁）。然觀之陳珮毓於104年10月8日寄給 原告之電子郵件其主旨為「馬口鐵第二次打樣」，內容記載 「下午和客戶討論馬口鐵修改部分如下：1.顏色濯濯的，飽 和度不夠，看起來霧霧的，請見附件照片2.針對顏色問題， 是不是可以印刷2層色，然後打亮？（顏色要像銅板紙打樣 的那種亮度，不要灰灰的）」（見本院卷一第69、70頁）。 而依證人陳珮毓證稱：「（問：這份電子郵件是在溝通什麼 ？）這是我第一次拿到打樣，打樣比較粗糙，我們不滿意， 這封電子郵件就是針對不滿意的部分做溝通。這個時間我已 經拿到打樣的實體，我們看到顏色的飽和度是不夠的，剛開 始討論贈品的時候，原告有提供樣品給我們，那時還沒簽約 ，樣品的顏色是很亮很漂亮的，拿到打樣的時候樣品的顏色 是霧霧濁濁的，拉鍊的顏色、樣式是不符合我們想要的規格 ，與我們的設計圖不一樣，所以我們請他做修正。（問：被 告於104 年10月20日給付本件的模具費，是否會影響本件的 工期？）不會。因為公司有公司的請款流程，所以我們在請 廠商製作打樣時，確實他不會馬上拿到合約，所以贈品開發 的流程還是要持續進行。（問：本件是屬於先付款才開模， 還是開模的時間不受給付模具費的時間影響？）我們那時是 先要求原告先進行開模。（問：原告是否有先進行開模？） 有。」等語（見本院卷一第81至83頁反面）。是由上開電子 郵件內容及證人陳珮毓之證詞，可知原告於被告給付模具費 用之前即已先進行開模打樣，且於104年10月8日前即已提供 打樣之樣品予被告，兩造方於該日之電子郵件討論樣品修改 事宜，是原告主張因被告遲至104 年10月20日始給付模具費 用，致原告無法按時開模打樣生產云云，顯非可採。 ⑵原告主張被告遲至104 年10月12日才將贈品之外盒設計圖交 付原告，且對於贈品包裝盒之規格、尺寸一再修改，復臨時 要求印製「如何結合健達奇趣蛋玩具與夢幻隨行杯？」之說 明書收附於造型杯包裝盒內，又遲至104 年10月30日才確定 系爭贈品之外箱應印製之條碼及說明文字，而每週只有兩班 船期及至少5日船程，致原告無法於約定之104年11月10日交 貨等語。查依系爭合約第6 條第1、2項約定：「授權產品大 量生產製造前，乙方（原告）應先進行打樣並向甲方（被告 ）提出3 個打樣樣本，並接受甲方監修。甲方如認為乙方所 提出之打樣樣本有修改之必要，得要求乙方進行修改並由乙 方自行負擔因而衍生之費用，乙方應在雙方合意之期間內進 行修改，並於修改完成後額外提出3 個打樣樣本，再次接受 甲方監修。」是被告就原告提出之打樣樣本有請求原告修改 之權利。而關於系爭贈品修改之過程，依證人陳珮毓證稱： 「（問：為什麼沒有如期交貨？）這是一個贈品開發的案子 ，中間溝通是非常繁瑣的，而且有兩項贈品，有一個造型杯 跟一個收納包，一直從設計到開發的環節是非常多的。（問 ：原證8-1這份電子郵件是在溝通什麼？）這是我第一次拿 到打樣，打樣比較粗糙，我們不滿意，這封電子郵件就是針 對不滿意的部分做溝通。是收納包的打樣。這個時間我已經 拿到打樣的實體，我們看到顏色的飽和度是不夠的，剛開始 討論贈品的時候，原告有提供樣品給我們，那時還沒簽約， 樣品的顏色是很亮很漂亮的，拿到打樣的時候樣品的顏色是 霧霧濁濁的，拉鍊的顏色、樣式是不符合我們想要的規格， 與我們的設計圖不一樣，所以我們請他做修正。（問：設計 圖是何時提供的？）是在簽約之後提供的。（問：提供之後 雙方還討論修改嗎？）沒有，杯子、包包的設計圖之後就請 他打樣。（問：原證8-1有提到外盒尺寸要加大，這個尺寸 的改變是要符合設計圖的要求或經過討論之後，就設計圖另 外做改變？）我們拿到盒子的時候發現有點小，堆疊的時候 會導致包包被壓到變型，贈品是放得進去盒子，所以又做修 改。（問：原證8-2下面的馬口鐵包外盒尺寸與原證8-1的外 盒是同一個嗎？）是。尺寸有再更改。（問：原證9這個尺 寸改為9.5？）這是杯子。（問：這個杯子的尺寸是修改設 計圖的尺寸嗎？）對，不過也是因為要另外加一根吸管，所 以外盒要再墊高。原證10這階段已經在生產贈品本身，但外 盒我們擔心材質是否會因運送過程導致變形，所以那時我們 還在跟客戶確認外盒的材質。（問：原告要出貨的時候，是 單單出貨贈品杯子、收納包就好，還是杯子、收納包跟外盒 一起出？）要一起出，是要裝在完整的包裝裡。（問：類似 這種商品贈品的案件，是否雙方溝通頻繁很正常？）很正常 ，贈品的開發來來回回溝通是很正常的，我們的工作就是要 掌控贈品的品質。（問：被告是否可以依據設計圖而就樣品 做合理的修改？）是。設計圖只有一個，可是針對細節如果 有需要的話還是可以修改。（問：原證8 到10的修訂，是否 是屬於依據樣品而有需要修改的範圍？）是。（問：本件是 商品先製作確定還是外盒跟商品同時製作？）先作商品再作 外盒。(問：原證10 修訂的時間是否仍屬於製造商品的部分 ，而外盒尚未開始製造？）對。」等語（見本院卷一第80頁 反面至 83 頁）。由證人陳珮毓上開證詞，可知系爭合約於 104年9月2日簽訂後，原告於104 年10月8日、16日所提供之 樣品仍有收納包顏色飽和度不夠、造型杯出現紋路等瑕疵， 而系爭贈品係先製作商品再製作包裝盒，且須完整包裝於盒 內始能出貨，然遲至104年10月8日、16日，原告所提供之樣 品仍不符合約定之品質，經被告要求補正，自會耗費相當時 日進而壓縮後續包裝盒之製作時程以致延誤交期，縱如原告 所主張被告對於贈品包裝盒之規格、尺寸一再修改，復臨時 要求印製「如何結合健達奇趣蛋玩具與夢幻隨行杯？」之說 明書，及遲於104 年10月30日始確定系爭贈品之外箱應印製 之條碼及說明文字，然被告依約本有監修系爭贈品之權利， 而於修改外包裝盒過程中，兩造亦未約定延長系爭合約交貨 期限，尚難認定原告無法如期出貨究係因被告更改外包裝盒 及印製上開文字，或係因原告修改樣品缺失耗費過多時日所 致，是原告未能舉證其遲延交付贈品係出於不可歸責於己之 事由，即應負給付遲延之責。至於原告主張每週只有兩班船 期及至少5 日船程，又因天候問題致系爭贈品到港時間順延 ，此不可歸責於原告云云，然每週船班及船程如何，早為原 告知悉，且海運本有受天候影響而延誤船程之情形，原告應 得以及早因應，且原告交付海運時已給付遲延，其遲延之事 實亦與天候無涉。 (四)按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；債 務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利 益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當 之數額，民法第250條第1項、第251條、第252條定有明文。 又違約金約定本屬於當事人間之合意，債之關係既已成立， 債務人即應依約履行；惟若貫徹此原則，則如締約之初，立 於經濟上之弱者，因不得不忍受過高之違約金而訂立契約時 ，倘無救濟之道，亦失公允；而債務人為表示履約之決心， 對於違約金之約定本即難以拒絕，若竟拒絕，就如同自始即 不願履行，易為債權人所圖，利用為巧取重利之途徑。又違 約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，以為衡量之標準，凡債權人之正當利益顯無 如約定額之多，或實際所受之損害與約定額相懸殊，或有其 他顯不公平之情形者，法院自得酌予以核減，並不因懲罰性 違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院56年度台上字 第1345號判決、82年度台上字第2529號判決意旨參照）。查 依系爭合約第1條第3項約定：「如有延遲交貨，應按每一個 日曆日依本合約總價2%計罰遲延懲罰性違約金。」依上開約 定，馬口鐵收納包、造型杯總價分別為749,700元、1,984,5 00 元，每逾期1日應各計罰違約金14,994元、39,690元，以 104年11月26日（收納包）、104年11月30日（造型杯）之最 後交貨日計算，原告應分別計罰239,904元、793,800元共1, 033,704元之懲罰性違約金，逾系爭報酬之37%；而被告向費 列羅公司爭取之最後交期為104 年11月27日，原告就收納包 部分自104年11月19日起陸續出貨，於104年11月26日全部交 貨完畢，造型杯部分則自104 年11月23日起陸續出貨，最後 一批於同年11月30日交貨完畢；另就系爭贈品遲延給付一節 ，業主統一超商公司並未對費列羅公司扣款或罰款，費列羅 公司則表示105、106年之贈品提案，暫時不會與被告公司合 作，此有兩造分別提出原證13-2、被證11之電子郵件各1 紙 附卷可稽（見本院卷一第77、140 頁）。本院衡酌原告上開 違約情節、被告所受損害程度，及原告就收納包部分仍能按 被告與費列羅公司約定之最後交期出貨，而造型杯部分最後 一批雖於11月30日始到貨，然因原告分批出貨而為一部履行 ，被告仍受有利益，則被告請求自最後到貨日104年11月26 日（收納包）、104年11月30日（造型杯）起依每逾期1日按 系爭合約總價2%計罰違約金，尚屬過高，應酌減為每逾期1 日按合約總價1%計算為適當。依此計算，被告得向原告請求 之違約金數額為516,852元【①馬口鐵收納包：749,700元× 1%×16天（遲延日數）＝119,952元；②造型杯：1,984,500 元×1%×20天（遲延日數）＝396,900元，合計516,852元】 。經被告主張與系爭報酬債權互為抵銷後，原告得請求被告 給付之金額為1,920,630元（2,437,482元－516,852元＝1,9 20,630元）。 (五)按民法第216 條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有 訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益 （消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責 任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形， 或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限 ，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能 為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特 別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895 號裁判要旨參照）。被告主張因原告給付遲延，致費列羅公 司自105年至109年間不會再與被告合作類如往年之贈品案， 致使被告至少損失9,931,460元之獲利，爰依民法第231條第 1項、系爭合約第1條第3項約定，請求原告賠償所失利益8,8 97,756元，又費列羅公司於被證11之電子郵件已表明105、 106年之贈品案不會與被告合作，且自105年迄今雙方亦確無 合作贈品案，故被告至少得以105、106年合作贈品案之所失 利益4,476,769 元與系爭報酬債權抵銷等語。然依證人即被 告公司員工姚永平證稱：103 年（金沙金色小鎮贈品案）、 104 年，被告與費列羅公司合作贈品案均有遲交，不能確定 費列羅公司於105 年不再與被告繼續合作，是否與本件遲交 贈品有關等語（見本院卷一第108 頁）。是費列羅公司雖於 系爭贈品案遲延後，以電子郵件向被告公司表示105年、106 年之贈品案暫時不會與被告公司合作，然被告公司之前即有 多次遲交紀錄，系爭贈品之遲交顯非結果發生之單一原因， 且費列羅公司是否於未來之5 年間絕對不會與被告公司合作 ，具有高度不確定性，而被告亦未能舉證證明費列羅公司於 105、106年間或往後之其他年度有何贈品案之進行，擬向被 告下單或洽談中，嗣因系爭贈品案給付遲延致被告喪失締約 機會，難認其有何依通常情形或依已定計畫、設備或其他一 切情事，有可得預期之利益存在，縱被告自101年起迄104年 間與費列羅公司有贈品案交易往來，雙方既未簽訂有合作契 約，費列羅公司亦未必會將未來之贈品案交由被告公司進行 ，則被告僅有取得利益之希望或可能，其徒以101年至103年 與費列羅公司合作贈品案之營收按同業利潤計算其可獲取之 利益，請求原告賠付上開所失利益，尚乏依據。 (六)末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者 ，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229條、第233條第1項前段、第203條定有 明文。本件原告於105年4月14日委託律師發函催告被告於文 到7日內給付報酬，該律師函業於同年4月15日送達被告，有 翁方彬律師事務所函及掛號郵件收件回執可稽（見士院卷第 27至29頁），被告迄未給付，應自105年4月23日起計付遲延 利息。從而，原告依系爭合約，請求被告給付報酬1,920,63 0元，及自105年4月23日起至清償日止按年息5%計算之利息 ，為有理由，逾此範圍之請求，即非有據。 二、反訴部分： 反訴原告依民法第231條第1項、系爭合約第1條第3項約定， 請求反訴被告辰晃公司及其連帶保證人即反訴被告沈慶文連 帶賠償反訴原告所失利益8,897,756元及及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非有 理由，業經本院論述於上，是反訴原告請求反訴被告連帶給 付8,897,756元及遲延利息，即屬無據。 三、綜上所述，本訴部分，原告依系爭合約請求被告給付1,920, 630元，及自105年4月23日起至清償日止按年息5%計算之利 息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非有據，應 予駁回；就原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請求宣告 假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔 保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗 ，應併予駁回。反訴部分，反訴原告依民法第231條第1項、 系爭合約第1條第3項請求反訴被告連帶給付8,897,756元及 及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為無理由，應予駁回；反訴原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請即失所依據，應併駁回之。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本 件判決結果不生影響，爰不一一論述。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。 中 華 民 國 106 年 7 月 11 日 民事第三庭 法 官 鍾淑慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 7 月 11 日 書記官 石勝尹