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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第453號 原　　　告　許秋煌 訴訟代理人　劉岱音律師 被　　　告　欣翰建設股份有限公司 法定代理人　邱　麟 訴訟代理人　張秀夏律師 　　　　　　郭宜婷律師 被　　　告　萬翼彰 訴訟代理人　張旭業律師 　　　　　　楊珮君律師 上列當事人間請求給付報酬等事件，經本院於民國106年5月2日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部分 按訴之預備合併，雖有客觀預備合併與主觀預備合併之分， 主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備 之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併 ）之類型。惟在被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原 告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴 為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀 的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同， 然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即 得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之 當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主 義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚 非法所不許。故於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴 之解除條件，應以先位之訴有理由判決確定時，該解除條件 始告成就（最高法院103年度台抗字第478號裁定意旨參照） 。準此，於複數被告之主觀的預備訴之合併，就備位聲明之 當事人，係以先位當事人之請求無理由時為審理之條件，倘 先位聲明有理由時，備位聲明部分即不須裁判，惟備位當事 人於訴訟中仍須為攻防辯論，卻非必受裁判，形同進行無實 益且不安定之訴訟程序，明顯影響備位當事人之權益，苟備 位當事人未拒卻而應訴，其訴訟上之不利益，業經其自由選 擇同意而為調整及補正，自得予以許可，以符合當事人享有 程序選擇權之意旨；反之，倘備位訴訟當事人拒卻應訴，即 應再審酌先、備位訴訟標的之異同、訴訟上所據之基礎事實 是否同一、攻擊防禦方法得否相互為用而不致遲滯訴訟程序 之進行等各情，綜合判斷應否准許原告所提備位之訴。本件 原告先位依隱名代理及97年11月14日與被告萬翼彰簽訂之協 議書（下稱系爭協議書）第2條約定，請求被告欣翰建設股 份有限公司（下稱欣翰公司）給付原告新臺幣（下同）24, 031,000元本息，備位依民法第568條第1項、第101條第1項 規定請求欣翰公司給付原告24,031,000元本息，及依系爭協 議書第2條約定請求萬翼彰給付原告24,031,000元本息，其 中一被告為給付時，在給付範圍內他被告免給付義務。萬翼 彰為本件備位聲明之當事人，就原告所提上開備位訴訟未拒 卻應訴而為本案言詞辯論，參照上開說明，其訴訟上之不利 益，業經其自由選擇同意而為調整及補正，應予許可。 貳、實體部分 一、原告主張： ㈠、欣翰公司於89年間取得臺北市○○區○○段○○○○○○號土地 20年地上權及20年租賃權，指派當時擔任業務部協理之萬翼 彰與原告洽談委任居間尋找買方轉售上開權利，因而了解原 告處理土地及房地產投資之能力。欣翰公司自95年起試圖整 合臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地（下稱系爭 土地），遂指派萬翼彰與原告討論開發之可行性。經原告分 析系爭土地面積3019.29坪，使用分區為第一種商業特區， 斯時所有權人有訴外人台火公司（持有面積392.26坪）及趙 藤雄等31人，土地不能分割，各筆土地全部地主均須達成合 建協議，扣除台火公司等願意合建之地主持有之面積，欣翰 公司必須再取得1721.88坪之土地買賣或合建契約始能取得 建造執照。然欣翰公司取得1721.88坪土地所有權之購地資 金高達37億元，不但欣翰公司無此財力，銀行或投資人考量 倘購得面積不足即無法合建之風險，亦無意願購買，原告遂 建議欣翰公司找電子業投資購買系爭土地與其合建，由訴外 人即安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）辦理履約 保證，即可完成整合，資金問題迎刃而解，並建議與安信公 司副總經理李承政接洽。經萬翼彰向欣翰公司報告上開內容 ，欣翰公司指派該公司總經理莊義雄與李承政接洽後，安信 公司果然願意承接系爭土地投資買賣及合建之履約保證，欣 翰公司即透過萬翼彰向原告表示希望與原告合作，共同推動 完成系爭土地之合建案（下稱系爭合建案），並表示願於合 建完成後支付原告報酬2500萬元（下稱系爭報酬）及系爭合 建案之170坪房地。原告雖要求欣翰公司簽訂書面契約，惟 萬翼彰表示欣翰公司僅能口頭承諾，不可能簽書面契約，只 能以萬翼彰之名義與原告簽約。因欣翰公司於89年間臺北市 ○○區○○段○○○○○○號土地一案，亦係由欣翰公司開發部 副總方宗明之名義與土地所有權人祭祀公業林三合等人達成 協議，此為欣翰公司一貫處理方式，亦即指派他人以隱名代 理方式簽約，原告遂委請趙建和律師繕打協議書。第一份協 議書第1條本無後段「甲乙雙方應共同合力促成買賣雙方之 交易並確保雙方之權益」之文字，原告慮及縱使覓得之投資 人購買之土地總數僅差一坪，即無法完成系爭合建案，經欣 翰公司同意於系爭協議書第1條增列上開文字，表示無論何 人居間完成最後1坪參與投資而完成開發，原告均得依系爭 協議書之約定獲得報酬，而於97年11月14日簽訂系爭協議書 ，並經趙建和律師見證。 ㈡、原告於簽訂系爭協議書後即積極推動系爭合建案之投資買賣 與合建規劃，萬翼彰與原告共同前往陳傳宗建築師之事務所 ，取得欣翰公司委請陳傳宗建築師設計之建案設計圖，經萬 翼彰整理後，與其他建案分析表等相關資料一併交予原告， 原告即轉交周珮琦律師，委請其製作土地投資規劃書，並央 請訴外人書田診所副院長曾興隆醫師與原告合作共同推動， 曾興隆醫師於98年間在書田診所舉辦投資說明會，邀其親朋 好友召集有財力之人士到場，現場展示陳傳宗建築師之建築 示意圖及上開規劃書，足認原告為推動系爭合建案，力促投 資者購買系爭土地與欣翰公司合建，並於上開說明會向投資 人說明，而非僅負責尋找建商與地主買賣或合建。曾興隆醫 師召開上開說明會後，向原告轉達投資人有購買系爭土地及 與建商合建之意願，原告即欲著手進行相關土地買賣及合建 契約之協定。詎萬翼彰於99年1月25日前往原告位於臺北市 ○○路○○○號2樓工作室，表示欣翰公司利用原告找買方投資 購買土地合建之構想，在未取得建造執照之情形下，以買空 賣空的方式，先行買賣交易系爭合建案之預售屋，仍透過安 信公司做履約保證，已有金主願意提供資金向欣翰公司董事 長邱麟購買系爭土地，並已將預售屋出售予李承政及安信公 司董事長高志尚，高志尚以其父親經營之富美股份有限公司 （下稱富美公司）名義簽訂買賣契約，購買2間預售屋，聲 稱已有許多人願意以買空賣空方式買受系爭合建案之預售屋 ，並已有價金存入安信公司履保專戶，要求原告停止推動系 爭合建案，並表示欣翰公司會依約給付報酬，為取信原告， 被告萬翼彰更於99年2月8日再度前往原告工作室，提供邱麟 以個人名義購得系爭土地之買賣契約書、富美公司以每坪70 萬元向欣翰公司購買預售屋之買賣契約書，及訴外人鈕廷莊 、廖得盛、李承政等人向欣翰公司購買預售屋之買賣契約書 ，並稱所有預售屋買賣均由安信公司辦理履約保證，價金亦 均匯入安信公司履約專戶，欣翰公司欲給付報酬2000多萬元 ，要求原告提供帳號。原告為讓所有受原告委託共同參與推 動系爭建案者知悉欣翰公司給付報酬之金額若干，而與周珮 琦律師商議，指定欣翰公司將應付報酬匯入周珮琦律師於國 泰世華銀行南門分行之帳戶（帳號：000000000000），並配 合停止推動系爭合建案。未料萬翼彰匯款969,000元後即未 再匯款，原告因認萬翼彰侵占原告之報酬，對之提起刑事侵 占、詐欺告訴，未料萬翼彰於偵查中竟辯稱欣翰公司未承諾 給付佣金，原告在系爭合建案一點幫助都沒有等語，欣翰公 司協理丁錦祺亦證稱不認識也沒聽過原告，原告始發現欣翰 公司已與萬翼彰達成協議，欲否認系爭協議書之效力及原告 為此案所付出之貢獻。 ㈢、系爭協議書第1條約定：「甲方（即萬翼彰）負責取得本件 土地所有地主方之同意出售土地及與買方合建之承諾，乙方 （即原告）負責居間仲介建商與地主方洽談本件土地之買賣 及合建事宜，甲乙雙方應共同合力促成買賣雙方之交易並確 保雙方之權益。」，第2條約定：「買賣雙方若達成本件土 地之買賣，同時亦達成合建契約時，甲方應於取得建商所支 付之簽約金或訂金時，立即支付乙方居間報酬2500萬元，並 於房屋興建完成辦理保存登記時，再給付乙方建坪共170坪 之房屋。」，核其真意，係由原告覓得投資人（即買方）購 買系爭土地與欣翰公司合建，並以安信公司辦理履約保證， 受款人為欣翰公司，可順利融資貸款，欣翰公司即有資力購 買部分系爭土地，而原告可以負責尋找投資人購買系爭土地 ，最終目的在完成系爭合建案，雖系爭協議書第1條約定原 告負責居間仲介建商（即指欣翰公司）與地主方洽談本件土 地之買賣及合建事宜，然此僅為達成合建目的之主要工作分 工，並非甲、乙雙方僅各自負責分工之工作項目，重點仍在 於「共同合力促成買賣雙方之交易並確保雙方之權益」，故 只要買賣雙方達成系爭土地之買賣，同時亦達成合建契約時 ，無論由哪一方最終完成合建目的，欣翰公司均應依系爭協 議書第2條約定給付原告系爭報酬。欣翰公司授權萬翼彰隱 名代理與原告簽訂系爭協議書，其既要求原告暫停推動系爭 合建案，並以其負責人邱麟個人名義順利購得系爭土地，完 成合建，原告自得依依系爭協議書第2條約定請求欣翰公司 給付原告系爭報酬。則扣除欣翰公司已付969,000元，欣翰 公司尚應給付原告24,031,000元（25,000,000元－969,000 元＝24,031,000元），爰先位依隱名代理及系爭協議書第2 條約定請求欣翰公司給付原告24,031,000元本息。縱認萬翼 彰非隱名代理欣翰公司與原告簽訂系爭協議書，則由欣翰公 司配合原告製作土地投資規劃書、召開投資說明會及現場展 示陳傳宗建築師設計之建築設計圖，及由萬翼彰將欣翰公司 內部買空賣空預售屋之合約書提供原告，並以萬翼彰名義支 付969,000元報酬予原告之情，亦足證明欣翰公司確有承諾 原告給付居間報酬，其卻利用原告舉辦投資說明會已炒熱投 資買氣與欣翰公司合建，僅差與投資人簽約之際，指示萬翼 彰通知原告暫停系爭合建案，在未取得建造執照之情形下， 以買空賣空的方式，透過安信公司做履約保證買賣交易系爭 合建案預售屋，順利融資貸款以邱麟個人名義購得系爭土地 ，完成此合建案，顯以不正當行為阻止條件成就，依民法第 568條第1項、第101條第1項規定，欣翰公司仍應給付原告系 爭報酬，扣除已付之969,000元，尚應給付原告24,031,000 元。又系爭合建案既已完成，依系爭協議書第2條約定，萬 翼彰亦應給付原告系爭報酬，被告二人對原告應負居間報酬 發生之原因各別，惟均係滿足原告完成系爭合建案應獲得報 酬之同一目的，應屬不真正連帶債務，爰備位分別請求欣翰 公司、萬翼彰給付原告24,031,000元本息，於其中一被告為 給付時，在給付範圍內他被告免給付義務。 ㈣、並先位聲明：⑴被告欣翰公司應給付原告24,031,000元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。⑵願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：⑴被告欣翰公司 應給付原告24,031,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告萬翼彰應給付原告24 ,031,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。⑶如第⑴、⑵項其中一被告為給付時，在 給付範圍內他被告免給付義務。⑷願供擔保請准宣告假執行 。 二、被告答辯略以： ㈠、欣翰公司答辯略以： ⒈先位聲明部分： 欣翰公司開發系爭土地均由協理丁錦祺負責辦理，向總經理 報告開發進度，丁錦祺完全不認識亦未接觸過原告，欣翰公 司從未委由萬翼彰隱名代理欣翰公司與原告接洽及簽訂系爭 協議書，亦從未就系爭合建案向原告洽商，且不僅對系爭協 議書毫無所悉，亦未見過系爭協議書，無法辨識其真偽，欣 翰公司並非系爭協議書之契約當事人。況原告前於99年2月 12日及3月19日來函均稱：「緣本人（即小段562、564地 號土地之開發買賣合建事宜共同簽立合作協議，由本人出資 協助萬翼彰先生居間斡旋，並共同著手規劃該建案開發整合 企劃…萬翼彰先生並承諾取得建商所支付之酬金後，將給付 本人2,500萬元及士林官邸建案房屋建坪170坪。……為實 現本人與萬翼彰先生合作協議…」、「㈠本人與萬翼彰先生 就有關座落臺北市○○區○○路0○段0000000地號土地之 開發買賣合建事宜確實有共同簽立合作協議，本人備有合作 協議書、本人與萬翼彰先生共同創擬之開發整合企劃案…㈢ 萬翼彰先生承諾本人待取得欣翰建設股分有限公司所支付之 酬金後，將給付本人2,500萬元及士林官邸建案房屋建坪170 坪…」等語，原告刑事告訴狀亦載稱同上旨，可證原告自始 即主張系爭協議書係原告與萬翼彰簽定，與欣翰公司無關。 且依系爭協議書第1條之約定觀之，原告依約應負責居間仲 介建商、並代表建商促成與地主間完成系爭合建案，現卻反 稱萬翼彰代表建商簽署系爭協議書，顯不合邏輯，亦與上開 約定內容不符。又欣翰公司僅透過萬翼彰之協助、協調與部 分地主之買賣土地事宜，但未與萬翼彰簽定任何契約，對其 無給付佣金或建坪之義務存在，是原告先位請求欣翰公司給 付24,031,000元，自無理由。 ⒉備位聲明部分： 欣翰公司完全不認識亦未接觸過原告，從未就系爭合建案承 諾給付原告報酬，亦無原告所指於原告即將完成系爭合建案 之際，通知原告無庸暫停推動，仍將給付報酬，以不正當行 為阻止條件成就之情，自無適用民法第101條第1項規定之餘 地，原告備位請求欣翰公司給付原告24,031,000元，亦無理 由。 ⒊並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不 利判決，願供現金或世華銀行無記名可轉讓定期存單供擔保 聲請宣告免予假執行。 ㈡、被告萬翼彰答辯略以： 依系爭協議書第1條約定，萬翼彰負責取得地主方出售土地 之同意及與買方合建之承諾，原告負責居間仲介建商與地主 方洽談土地之買賣及合建事宜，各司其職，非謂無論何人完 成系爭合建案，原告均得依系爭協議書之約定獲得報酬。原 告於整合期間完全未仲介任何建商，系爭合建案之建商即欣 翰公司係由萬翼彰覓得，系爭土地買賣整合亦均由萬翼彰進 行，原告未盡其仲介建商投資之義務，自無權請求給付報酬 。原告所提土地投資規劃書非由原告委請周珮琦律師製作， 而係萬翼彰搜集製作，交由原告找合作建商之用，原告所提 土地買賣及信託契約書、預售屋買賣契約書等文件均非萬翼 彰交付原告。又縱認原告已履行系爭協議書約定之義務，依 系爭協議書第2條之約定，原告可請求萬翼彰支付報酬之時 間為被告取得建商所支付之簽約金或訂金時為清償期之開始 ，惟因系爭土地不能作為住宅使用，欣翰公司遂未承諾給付 萬翼彰確定數額，僅稱待建案銷售完畢如有獲利再給付酬勞 ，惟迄今萬翼彰仍未收受到欣翰公司任何酬勞，清償期尚未 屆至，原告亦不得請求給付報酬。又萬翼彰曾陸續向原告陸 續借貸約30至40萬元，原告知悉萬翼彰覓得欣翰公司與地主 簽約完成之事，邀約萬翼彰前往其住所，稱有事商談，萬翼 彰到場時，除原告外，尚有其他不知名人士在場，原告稱其 需要一筆969,000元款項欲支付法院，要求萬翼彰將上開金 額匯入周珮琦律師上開帳戶，雖萬翼彰當時可運用之資金不 足，然為能儘快離開原告住所，避免節外生枝，始同意匯款 ，而於99年2月10日匯款969,000元至周珮琦律師上開帳戶， 目的係為償還積欠原告之借款，而非給付仲介報酬。並答辯 聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決 ，願供擔保聲請宣告免予假執行。 三、查，原告與萬翼彰於97年11月14日簽訂系爭協議書，嗣原告 以萬翼彰取得欣翰公司給付之報酬後，僅匯款969,000元予 原告，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提起 詐欺取財告訴，經該署檢察官以104年度偵字第3830號為不 起訴處分等情，有系爭協議書、上開案號不起訴處分書在卷 可稽（見本院卷第25、134-1頁），且為兩造不爭執，應堪 信實。 四、兩造爭執要旨： 原告主張欣翰公司以萬翼彰之名義隱名與原告簽訂系爭協議 書，原告已依約完成系爭合建案，先位依隱名代理及系爭協 議書第2條之約定，請求欣翰公司給付原告24,031,000元。 縱認萬翼彰並非隱名代理欣翰公司與原告簽訂系爭協議書， 欣翰公司承諾於原告完成系爭合建案時給付原告報酬，竟於 原告即將完成之際要求原告停止進行，以不正當行為阻止條 件成就，備位依民法第568條第1項、第101條第1項規定，請 求欣翰公司給付原告24,031,000元；又依系爭協議書第1條 約定，無論何人完成系爭合建案，原告均得依系爭協議書第 2條約定獲得報酬，依協議書第2條約定請求萬翼彰給付原告 24,031,000元；而被告間給付原因雖有別，惟均在履行對原 告之報酬債務，為不真正連帶債務等語，為被告否認，並以 上開情詞置辯。是本件爭點厥為： ㈠、先位聲明：⒈系爭協議書是否係萬翼彰代理欣翰公司簽 定？⒉如是，原告是否已履行系爭協議書約定之義務， 而得請求欣翰公司給付系爭報酬？ ㈡、備位聲明：⒈欣翰公司是否承諾於原告完成系爭合建案 時給付原告報酬？⒉如是，原告是否依約完成系爭合建 案，而得請求欣翰公司給付系爭報酬？⒊原告是否已履 行系爭協議書約定之義務，而得請求萬翼彰給付系爭報 酬？ 五、得心證之理由： ㈠、先位聲明： 按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟 實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者 ，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之隱名代理（最 高法院103年度台上字第86號判決意旨參照）。本件原告主 張系爭協議書雖未記載欣翰公司名義，惟係萬翼彰隱名代理 欣翰公司簽定等情，既為被告二人所否認，原告就此利己之 事實即「隱名代理」之要件事實，應負舉證責任（最高法院 101年度台上字第1774號判決意旨參照）。又認定事實，應 憑證據，法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之 證明力而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必於 現行法規有根據，即為現行法規所明認者方可，斷不能以單 純論理為臆測之根據，而就事實為推定之判斷（最高法院18 年上字第209號判例參照）。經查： ⒈原告主張欣翰公司指派萬翼彰與原告討論系爭土地開發之可 行性，經原告建議欣翰公司找電子業投資購買系爭土地與其 合建，由安信公司辦理履約保證，並建議與安信公司副總經 理李承政接洽，以及欣翰公司透過萬翼彰向原告表示希望與 原告合作，共同推動完成系爭合建案，並表示願於合建完成 後支付原告系爭報酬及系爭合建案170坪房地，但不願簽書 面契約，僅能以萬翼彰名義與原告簽約等情，均為被告否認 ，原告就上開主張迄未提出任何證據為佐，已難憑信。況依 系爭協議書第1條約定：「甲方（即萬翼彰）負責取得本件 土地所有地主方之同意出售土地及與買方合建之承諾，乙方 （即原告）負責居間仲介建商與地主方洽談本件土地之買賣 及合建事宜」，依此，原告負有覓得建商洽談買賣土地或合 建之義務，萬翼彰則負責取得系爭土地地主同意出售土地並 與買方合建之承諾，亦即，雙方合作之內容係促成地主同意 出售系爭土地或與建商合建，並無原告所指「覓得投資人買 系爭土地」之約定，亦與原告所稱建議欣翰公司找電子業投 資購買系爭土地與其合建等情歧異，難認原告所指欣翰公司 採用其建議之方案而授權萬翼彰與原告簽訂系爭協議書之情 為真。原告雖另以欣翰公司於89年間就臺北市○○區○○段 ○○○○○○號土地一案，亦係由欣翰公司開發部副總方宗明之 名義隱名與土地所有權人祭祀公業林三合等人達成協議，此 為欣翰公司一貫處理方式，即指派他人以隱名代理方式簽約 等語，主張隱名代理關係存在，並提出土地租賃契約書、備 忘錄、收據、承諾書為佐（見本院卷第14-22頁），惟上開 土地租賃契約書係空白契約，並未記載任何當事人姓名，上 開備忘錄、收據均載明係欣翰公司出具或欣翰公司所為給付 之意旨，僅承諾書係由方宗明出具，尚難認欣翰公司有以隱 名代理處理業務之慣例。 ⒉依欣翰公司所提原告於99年2月12日以自己名義寄送欣翰公 司董事長邱麟之函文記載：「一、緣本人與萬翼彰先生就有 關坐落臺北市○○區○○路0○段0000000地號土地（即士 林官邸建案）之開發買賣合建事宜共同簽立合作協議，由本 人出資協助萬翼彰先生居間斡旋，並共同著手規劃該建案開 發整合企劃，同時選定由安信建築經理公司信託管理、欣翰 建設股份有限公司為參與合建之廠商，萬翼彰先生並承諾取 得建商所支付之酬金後，將給付本人新臺幣2500萬元及士林 官邸建案房屋建坪170坪。二、經查士林官邸建案已確定由 欣翰建設股份有限公司與地主謝汝敦、許邱玉雲、何美慶、 台火開發股份有限公司、邱麟等人在安信建築經理公司信託 管理下合建開發，是以本人與萬翼彰先生已完成合作協議約 定之事項，萬翼彰先生亦數度向本人坦承欣翰建設股份有限 公司就本建案會支付土地價值百分之1.5作為服務報酬。惟 萬翼彰先生迄今僅先行匯款96萬9千元至本人指定之帳號作 為償還伊與本人之間之借款，為實現本人與萬翼彰先生合作 協議，爰請台端指示欣翰建設股份有限公司在新臺幣2500萬 元及士林官邸建案房屋建坪170坪之範圍內，將欣翰建設股 份有限公司應支付予萬翼彰先生合作團隊之酬金及房屋建坪 直接給付本人，否則本人將依法向合建地主追討上開款項（ 因萬翼彰先生向本人坦承在為經本人同意前已將部分服務報 酬分配予合建地主），並向法院聲請假處分該建案百分之 1.5以保障本人權益。」（見本院卷第110頁），依上開函文 觀之，原告係向邱麟主張萬翼彰未依系爭合作協議履行給付 系爭報酬及房屋建坪170坪之義務，請求邱麟指示欣翰公司 自應給付萬翼彰之報酬即土地價值1.5％之範圍，逕予給付 原告，而非主張欣翰公司授權萬翼彰簽定系爭協議書，應負 給付原告報酬之義務，顯見原告斯時並未認欣翰公司為系爭 協議書之當事人，其於本件訴訟始指稱萬翼彰隱名代理欣翰 公司簽訂系爭協議書，自無可信。 ⒊從而，原告未能舉證證明系爭協議書為萬翼彰以隱名代理之 方式，代欣翰公司與原告所簽定，原告自不得本於系爭協議 書之約定對欣翰公司主張契約權利，原告先位依系爭協議書 第2條約定請求欣翰公司給付24,031,000元，自屬無據，是 就原告是否已履行系爭協議書約定之義務之爭執，亦無再予 論述之必要，併此敘明。 ㈡、備位聲明： ⒈請求欣翰公司給付部分： 次按，居間契約為諾成契約，因當事人雙方意思表示一致而 成立。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例 參照）。本件原告主張與欣翰公司成立居間契約，欣翰公司 並於要求原告停止推動系爭合建案時承諾給付原告系爭報酬 ，為欣翰公司否認，原告就此利己之事實即原告與欣翰公司 間有居間契約合意，及欣翰公司要求原告停止推動系爭合建 案，並承諾給付原告系爭報酬等事實，應負舉證責任。原告 雖舉欣翰公司配合原告製作土地投資規劃書、召開投資說明 會及現場展示陳傳宗建築師設計之建築設計圖，及由萬翼彰 將欣翰公司內部買空賣空預售屋之合約書提供原告，並以萬 翼彰名義支付969,000元報酬予原告等情為證。經查，證人 曾興隆於本院審理時到庭結證稱：原告是伊病人，與原告沒 有什麼合作計畫，原告說他就士林官邸建案可以分到三成房 屋在尚未興建完成之前買比較便宜，問伊及朋友有沒有興趣 購買房子，之後在復興北路50號診所內辦一個說明會，伊有 請幾個扶輪社的朋友到場聽聽看有沒有購買意願。當天有幕 華建設好幾位人員到場，以POWERPOINT播放一些示意圖，例 如建案的位置、地多大等等，現場並發送一、二十頁小冊子 ，不確定當天的內容是否跟原證4（即本院卷第26-59頁土地 投資規畫書）一樣，但有類似的文件，當時有說因為預售， 所以比較便宜，但每一戶至少也要5000萬元，為了擔保履約 ，有說可以把錢匯到敦化南路的一家建經公司。當天萬翼彰 有到場，幕華建設的人介紹他是欣翰公司經理還是甚麼職務 ，有說由欣翰公司負責興建，因為當天都是由慕華公司的人 在報告，說明土地使用分區，可不可以做生意等細節，原告 沒有說什麼，伊認為是慕華公司主導那個說明會等語（見本 院卷第224頁反面至第226頁）。依證人曾興隆上開證言可知 ，證人曾興隆無法確認投資說明會當天播放之內容是否與原 告所提土地投資規劃書相符，自無法依其證言證明投資說明 會當天播放之內容即為原告所提土地投資規劃書；且原告自 承土地投資規劃書係伊委託周珮琦律師製作，萬翼彰則稱係 由伊收集資料交予原告，無法認定係欣翰公司配合製作，而 原告就所指投資說明會現場展示陳傳宗建築師設計之建築設 計圖及欣翰公司預售屋合約書等資料，復未提出任何證據證 明係萬翼彰所交付，亦難認定係欣翰公司配合提出。又依證 人曾興隆上開證言縱可認到場進行簡報之幕華建設人員介紹 萬翼彰係欣翰公司人員，並稱系爭合建案由欣翰公司負責興 建，惟該次投資說明會係由幕華建設主導，除萬翼彰外，並 無其他欣翰公司人員到場，而萬翼彰於95年1月12日即已自 欣翰公司離職（見本院卷第201頁），斯時已非欣翰公司員 工，幕華建設人員卻介紹萬翼彰係欣翰公司人員，已與事實 不符，其何以稱系爭合建案由欣翰公司負責興建，亦屬不明 ，尚難僅憑證人曾興隆上開證言即認欣翰公司於斯時即同意 承作系爭合建案，並有配合原告辦理投資說明會之舉。至原 告主張萬翼彰匯入周珮琦上開帳戶之969,000元係給付原告 之居間報酬等情，為被告二人否認，而證人周珮琦以書面陳 述「許秋煌告知萬翼彰因士林官邸合作案應給付其金錢，故 而以該金錢清償前未結清之律師費、代墊款、借款等款項。 」（見本院卷第247頁）等內容，僅依原告所告而為陳述， 並非因其親身經歷所知，無從證明萬翼彰所匯上開款項係為 給付原告就系爭合建案應得之報酬，遑論係由欣翰公司以萬 翼彰名義支付之報酬。又依前述原告於99年2月12日以自己 名義寄送欣翰公司董事長邱麟之函文記載「惟萬翼彰先生迄 今僅先行匯款96萬9千元至本人指定之帳號作為償還伊與本 人之間之借款」，明確敘述萬翼彰所匯969,000元係為清償 借款，足認萬翼彰抗辯上開款項係為清償積欠原告之借款30 、40萬元，應可採信。從而，原告未能舉證證明與欣翰公司 間有居間契約合意，及欣翰公司要求原告停止推動系爭合建 案之事實，其備位依民法第568條第1項、第101條第1項規定 ，請求欣翰公司給付原告24,031,000元，即屬無據。 ⒉請求萬翼彰給付部分： 原告主張系爭協議書第1條約定其負責居間仲介建商（即指 欣翰公司）與地主方洽談本件土地之買賣及合建事宜，然此 僅為達成合建目的之主要工作分工，並非甲、乙雙方僅各自 負責分工之工作項目，重點仍在於「共同合力促成買賣雙方 之交易並確保雙方之權益」，亦即，由原告覓得投資人買系 爭土地與欣翰公司合建，只要完成系爭土地之買賣，同時達 成合建契約時，無論由哪一方完成，原告均得依請求系爭報 酬。原告舉辦之投資說明會已炒熱投資買氣與欣翰公司合建 ，僅差與投資人簽約，因萬翼彰要求停止推動而未續行，系 爭合建案已完成，依系爭協議書第2條約定請求萬翼彰給付 原告系爭報酬等語。惟依系爭協議書第1條約定，原告負有 覓得建商洽談買賣土地或合建之義務，萬翼彰則負責取得系 爭土地地主同意出售土地並與買方合建之承諾，亦即，雙方 合作之內容係促成地主同意出售系爭土地或與建商合建，並 無「覓得投資人買系爭土地」之約定，原告主張其依約應負 責覓得投資人買系爭土地與欣翰公司合建云云，即難採信。 又證人曾興隆另證稱：說明會當天除了依扶輪社約5、6個朋 友到場外，沒有其他人。是有1、2位朋友有意願要買，但當 時是賣房子不是賣土地，只知道土地有3000多坪，聽起來好 像還沒有準備好，也沒有廣告招牌，所以朋友請伊看看是怎 麼回事等語（見本院卷第225頁反面），參以證人曾興隆前 述關於原告邀曾興隆召開投資說明會時，係以其就系爭合建 案可分得三成房屋，在尚未興建完成之前買較為便宜為由， 邀曾興隆與其友人購買房屋之證言可知，原告係預估就系爭 合建案可分得三成房屋，邀曾興隆與友人購屋，投資說明會 之宣傳重點亦為出售房屋，原告實際進行之事項為銷售其預 估可得之「預售屋」，既非覓得建商承作系爭合建案之興建 工程，或取得地主同意出售土地並與買方合建之承諾，亦非 原告於本件一再主張所負覓得投資人購買「系爭土地」與欣 翰公司合建之義務，而與系爭協議書約定之事項無涉，難認 上開投資說明會係在履行系爭協議書之義務。況依證人曾興 隆上開證言亦可知，上開投資說明會僅5、6人到場，僅其中 1、2人有購買意願，且均因認建案尚未準備完成，亦無廣告 招牌，而持觀望之態度，請曾興隆代為確認實際情況，遑論 同意簽約，原告稱因該次投資說明炒熱投資買氣，僅差與投 資人簽約云云，實屬誇大。依此，無論原告與萬翼彰間有無 「無論由哪一方最終完成合建目的，萬翼彰均應依系爭協議 書第2條約定給付原告系爭報酬」之合意，原告既未履行系 爭協議書第1條所定義務，其依系爭協議書第2條請求萬翼彰 給付原告24,031,000元，洵屬無據。 ㈢、從而，除前所述外，原告其餘主張均屬臆測，無何證據為佐 ，其未能舉證證明系爭協議書為萬翼彰以隱名代理之方式， 代欣翰公司與原告所簽定，自不得本於系爭協議書之約定對 欣翰公司主張契約權利，是原告先位依系爭協議書第2條約 定請求欣翰公司給付24,031,000元本息，為無理由。又原告 未能舉證證明與欣翰公司間有居間契約合意，及欣翰公司要 求原告停止推動系爭合建案之事實，亦未履行系爭協議書第 1條所定義務，其備位依民法第568條第1項、第101條第1項 規定請求欣翰公司給付原告24,031,000元本息，及依系爭協 議書第2條請求萬翼彰給付原告24,031,000元本息，均無理 由，不應准許。 六、綜上所述，原告先位依系爭協議書第2條約定請求欣翰公司 給付24,031,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；備位依民法第568條第1項、第101條 第1項規定請求欣翰公司給付原告24,031,000元，依系爭協 議書第2條請求萬翼彰給付原告24,031,000元，及均自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無 理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請 ，亦失所附麗，併予駁回。 七、本件事證已臻明確，原告聲請傳訊安信公司李承政，所列待 證事實為欣翰公司與安信公司洽辦履約保證之過程，及是否 有簽署買賣契約等，均與本件爭點無涉，且安信公司業以 105年12月23日105安信字第202號函覆未承作系爭土地及預 售屋之履約保證業務（見本院卷第212頁），自無傳訊之必 要。原告另聲請傳訊陳傳宗部分，所列待證事實為原證4設 計圖為其事務所為欣翰公司設計，縱屬實情，亦無從證明係 欣翰公司同意交付、授權萬翼彰隱名代理欣翰公司簽訂系爭 協議書，或與原告有居間合意等爭執，亦無傳訊之必要。至 兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘 明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 民事第八庭 法 官 邱蓮華 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 5 月 31 日 書記官 鄭舒方