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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第462號 原　　　告 即反訴被告　原色國際有限公司 法定代理人　盧碧蓉 訴訟代理人　張建鳴律師 複　代理人　郭庭光律師 被　　　告 即反訴原告　陳家蓁 訴訟代理人　許俊明律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107年7月20日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣參佰伍拾壹萬捌仟陸佰玖拾元及 自民國一○五年五月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之九十八，餘由反訴原告負擔 。 本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹佰壹拾柒萬參仟元供擔保， 得假執行；但反訴被告如以新臺幣參佰伍拾壹萬捌仟陸佰玖拾元 為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第25 9條定有明文。惟參同法第260條第1項規定，反訴之標的， 須與本訴之標的及其防禦方法相牽連者，始得提起。而所謂 反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連者，乃指為反 訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的 之法律關係與本訴作為防禦方法所主張之法律關係間，兩者 在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性 者而言。申言之，舉凡為本訴標的之法律關係或作為防禦方 法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當 事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標 的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之 原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高 法院98年度台抗字第1005號、91年度台抗字第440號、91年 度台上字第262號裁定要旨參照）。本件原告主張其向被告 所買受之門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號房屋（ 下稱系爭房屋）有漏水情事，然被告未依約進行修繕並於民 國104年11月18日前完成點交，且經催告仍不履行，故於104 年12月9日解除兩造間之系爭房屋買賣契約後，訴請被告返 還已給付之買賣價金及賠償違約金共新臺幣（下同）46,096 ,600元暨給付法定遲延利息；被告則以系爭房屋之漏水業經 修繕完畢，並早於104年11月30日即已通知原告，詎原告竟 拒絕點交且不給付系爭房屋之履保專戶買賣價金餘款為由， 於言詞辯論終結前之105年5月7日提起反訴，請求原告給付 履保專戶買賣價金餘款及賠償違約金共3,526,118元暨給付 法定遲延利息（見本院卷第77至82頁），核其標的之法律關 係與本訴標的之法律關係及攻防方法相牽連，與前揭規定並 無不符，應予准許，合先敘明。 貳、本訴部分： 一、原告主張： 伊前透過訴外人晶鑽房屋仲介股份有限公司（下稱晶鑽房仲 公司，即台灣房屋股份有限公司信義光復店）居間仲介，於 104年9月19日與被告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約 ），約定以23,000,000元向被告買受其所有系爭房屋及坐落 基地，並已全數清償買賣價金【其中4,712,185元交由受告 知人第一建築經理股份有限公司（下稱第一建經公司）作為 履約保證，18,287,815元則匯入被告帳戶中】。而因系爭房 屋有漏水情形，雙方於系爭契約所附標的現況說明書第14項 次註明「賣方修繕後交屋」等語，即應由被告修繕漏水瑕疵 後方得辦理點交，並於該契約第7條第7項約定不得逾104年 11月18日完成點交。然兩造嗣於上開期日至現場辦理點交時 ，伊發現系爭房屋地下室馬桶遭拆除、一樓柱面滴水，遂拒 絕點交；後被告雖稱已修繕完畢，惟經伊與仲介人員前往查 看，系爭房屋部分牆壁仍有嚴重之粉化現象，顯見被告未能 修繕漏水以完成點交，且於104年11月24日伊寄發台北吳興 郵局第1678號存證信函催告後遲不履行，伊即依系爭契約第 8條第1項約定，於104年12月4日寄發土城青雲郵局第379號 存證信函對被告為解除系爭契約及請求損害賠償之意思表示 ，該存證信函並於104年12月9日由被告收執，是系爭契約已 於104年12月9日解除，伊亦未占有系爭房屋。又系爭契約解 除，係因可歸責被告之事由所致，並造成伊受有支付仲介費 用460,000元及契稅32,916元、貸款本息逾1,870,000元及其 他因本件訴訟所生律師費、鑑定費等損害，依系爭契約第8 條第1項約定，被告除應返還伊已給付之買賣價金23,000, 000元外，尚應按該筆金額10000分之2加計自最遲點交日之 翌日即104年11月19日起，至系爭契約解除日104年12月9日 止，因未完成漏水修繕而違反應履行義務每日所生之違約金 96,600元（計算式：23,000,000元×2/10000×21日＝96,60 0元），並賠償與伊已給付之買賣價金同額之違約金23,000, 000元。且因伊就系爭房屋並無占有事實，系爭契約第8條亦 未約明兩造間之損害賠償請求權須以回復原狀為對待給付， 即無伊須返還系爭房屋與被告，始得請求上開賠償之同時履 行抗辯問題，爰提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付 原告46,096,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假 執行。 二、被告則以： 系爭房屋係一屋齡逾27年之中古屋，伊並業於系爭契約所附 標的現況說明書第14項次記載其有滲漏水情形，故原告買受 系爭房屋時已知該房屋有漏水；而伊雖於上開項次之備註說 明欄中勾選「賣方修繕後交屋」表示願為修繕，惟觀系爭契 約第7條（本買賣標的點交）第8項以粗體字所明訂「…非有 重大權利瑕疵或物的瑕疵（如凶宅、輻射屋或海砂屋等）時 ，買方不得無故拒絕點交…」等語，及第12條（特約事項） 並無「系爭房屋之漏水要修繕完畢後才能辦理點交」之特別 約定等情，可見兩造實未約定系爭房屋之漏水要修繕完畢後 才能辦理點交，此非點交條件，否則雙方豈有可能就由何人 認定漏水是否修繕完畢一事毫無約定，不合交易習慣及常情 。又伊就系爭房屋之漏水委請訴外人金新工程股份有限公司 進行修繕後，兩造曾於104年11月18日至系爭房屋現場辦理 點交，然原告僅以房屋牆壁有一小拇指範圍之水班為由，即 拒絕點交。經伊於104年11月30日寄發文山指南郵局第95號 存證信函向原告表示系爭房屋之漏水已修繕完畢後，原告竟 片面認定該房屋仍有漏水而拒絕點交，並恣意悔買於104年1 2月4日寄發土城青雲郵局第379號存證信函對伊主張解除系 爭契約及請求損害賠償，惟依其所提證據，均不足以證明系 爭房屋確實、何時及何處存有漏水；且經本院囑託臺北市土 木技師公會鑑定後，並不足以認定原告主張解除契約時，系 爭房屋確有漏水情形，故原告所稱顯與事實不符。況依系爭 契約第5條第2項及第7條第8項約定，縱認系爭房屋有漏水瑕 疵尚未修繕完畢，原告至多僅得請求減少價金而不得拒絕點 交及主張解除契約。為此伊於104年12月24日寄發國史館郵 局第691號存證信函催告原告於函到7日內辦理點交並給付履 保專戶買賣價金餘款，而該函一併轉寄受告知人第一建經公 司後，受告知人第一建築公司亦於104年12月28日寄發台北 敦南郵局第1629號存證信函催告原告於函到7日內依約與伊 辦理點交相關事宜。是本件違約責任在原告，其本不得以系 爭房屋有漏水瑕疵為由拒絕點交及給付買賣價金餘款，並主 張解除契約及請求損害賠償。再退步言，如仍認應由伊負違 約責任，原告得依系爭契約第8條第1項約定解除契約及請求 損害賠償，但以原告已給付買賣價金之同等數額作為違約金 ，顯然過高，至多應依其已付價金按法定週年利率5%計算。 復因契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，其回復 原狀之債務，除有先為給付義務者外，於他方當事人未為對 待給付前，得拒絕自己之給付；故倘認原告解約合法，伊亦 得行使同時履行抗辯權，於其返還系爭房屋之所有權及占有 與伊前，拒絕返還已受領之買賣價金及給付違約金等語置辯 。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，被告願供擔 保，請准宣告免為假執行。 叁、反訴部分： 一、反訴原告主張： 系爭房屋並無權利瑕疵，或有如凶宅、輻射屋或海砂屋等重 大物之瑕疵，兩造亦未約定系爭房屋之漏水要修繕完畢後才 能辦理點交，反訴被告本不得據此拒絕點交。惟經伊依系爭 契約第7條第8項約定，於104年12月24日寄發國史館郵局第6 91號存證信函催告反訴被告於函到7日內辦理點交並給付履 保專戶買賣價金餘款後，迄今仍為反訴被告所拒，是反訴被 告除未履行系爭契約關於點交及給付買賣價金餘款之約定外 ，並違反民法第367條所規定之買受人交付約定價金及受領 標的物義務；且依系爭契約第7條第8項約定，伊即得免除配 合點交之義務，並由受告知人第一建經公司將履保專戶買賣 價金餘款結清予伊。然因受告知人第一建經公司履行保證責 任時，若買賣雙方就債務不履行或違約情事以進入司法訴訟 程序，則應以確定判決或法院和解筆錄作為其履行保證責任 之依據，為系爭契約所附價金信託履約保證申請書第3條第4 項所明定，爰依民法第367條規定提起反訴，請求反訴被告 給付如被證6受告知人第一建經公司履保專戶收支明細表所 示之履保專戶買賣價金餘款3,410,178元。又反訴被告依約 須於104年11月18日辦理點交，詎其竟片面以系爭房屋有漏 水為由，拒絕點交且不給付前揭履保專戶買賣價金餘款，有 違系爭契約第7條第8項約定，並致伊雖已將系爭房屋之產權 移轉登記與反訴被告，卻遲遲未能取得履保專戶買賣價金餘 款，故本件違約責任在反訴被告，依系爭契約第8條第2項約 定，伊尚得請求反訴被告給付因遲延點交，違反契約義務所 生自104年11月19日起至105年5月6日止共170日之遲延違約 金115,940元（計算式：履保專戶買賣價金餘款3,410,178元 ×每逾1日該價款之2/10000×170日≒115,940元），且於法 並無過高之處等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告3, 526,118元，及自答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；㈡反訴原告願供擔保，請 准宣告假執行。 二、反訴被告則以： 系爭契約第7條及所附標的現況說明書中已明載反訴原告應 修繕漏水後方得交屋，並須於104年11月18日完成點交；然 該點交日屆至後反訴原告仍無法修繕漏水以完成點交，且經 伊於104年11月24日寄發台北吳興郵局第1678號存證信函催 告後遲不履行，伊遂依系爭契約第8條第1項約定，於104年1 2月4日寄發土城青雲郵局第379號存證信函解除系爭契約， 是伊解除系爭契約乃因反訴原告怠於履行點交義務，其訴請 給付買賣價金餘款及遲延違約金，均屬無據。況反訴原告雖 主張伊有給付履保專戶買賣價金餘款之義務，惟其並未舉出 請求權基礎；且依系爭契約第3條第2項關於買賣價金第4期 款（尾款）付款方式之約定（即繳款時間及說明欄中（2） 部分），伊在將買賣價金餘款存入履保專戶後即已生清償效 力，亦無遲延給付責任可言。又縱認伊應負遲延給付責任， 因伊遲延給付乃源於系爭房屋存有漏水等瑕疵，任何人在此 種情形下均不會輕易完成點交，則反訴原告亦應負責。況反 訴原告將系爭房屋過戶至伊名下後，因未完成點交，其除未 喪失對該屋之占有外，更為此減省房屋稅及地價稅之支出， 實無任何損害可言等語置辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回 ；㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執 行。 肆、兩造不爭執事項如下： 一、原告透過晶鑽房仲公司（即台灣房屋股份有限公司信義光復 店）居間仲介，於104年9月19日與被告簽訂系爭契約（即原 證1不動產買賣契約書，含價金信託履約保證申請書等相關 文件），約定以23,000,000元向被告買受其所有系爭房屋。 二、因系爭房屋有滲漏水情形，兩造於系爭契約所附標的現況說 明書第14項註明「賣方修繕後交屋」等語，並於該契約第7 條第7項約定不得逾104年11月18日完成點交。 三、原告於104年11月24日寄發原證3台北吳興郵局第1678號存證 信函催告被告修繕漏水。 四、被告於104年11月30日寄發被證3文山指南郵局第95號存證信 函向原告表示系爭房屋之漏水已修繕完畢。 五、原告於104年12月4日寄發原證4土城青雲郵局第379號存證信 函對被告為解除系爭契約及請求損害賠償之意思表示，並於 104年12月9日由被告收執。 六、被告於104年12月24日寄發被證4國史館郵局第691號存證信 函催告原告於函到7日內辦理點交並給付履保專戶買賣價金 餘款，而該函亦一併轉寄受告知人第一建經公司。 七、受告知人第一建經公司於104年12月28日寄發被證5臺北敦南 郵局第1629號存證信函催告原告於函到7日內依約與被告辦 理點交相關事宜。 伍、兩造爭點如下： 一、本訴部分： 原告得否依系爭契約第8條第1項約定，以系爭房屋逾期未辦 理點交為由解除系爭契約，並請求被告返還已給付之買賣價 金23,000,000元、給付按該筆金額10000分之2加計自104年1 1月19日起至104年12月9日止每日所生之違約金96,600元、 賠償與買賣價金同額之違約金23,000,000元？ ㈠兩造間有無系爭房屋之漏水應由被告修繕完畢後才能辦理點 交之約定？系爭房屋於點交前是否仍有漏水且尚未修繕完畢 ？原告得否以此為由而拒絕點交？ ㈡原告得否依系爭契約第8條第1項解除契約？ 二、反訴部分： ㈠反訴原告得否依系爭契約第7條第8項約定，主張免除配合點 交之義務，並依民法第367條規定，請求反訴被告給付履保 專戶買賣價金餘款3,410,178元？ ㈡反訴原告得否依系爭契約第8條第2項約定，請求反訴被告給 付其因遲延點交，違反契約義務所生自104年11月19日起至1 05年5月6日止之遲延違約金115,940元？ 陸、本院之判斷： 一、本訴部分： 原告主張其向被告購買系爭不動產，兩造約定被告應就系爭 房屋漏水處修繕後交屋，詎被告並未依約履行，原告以系爭 房屋逾期未辦理點交為由解除系爭契約，並請求被告返還已 給付之買賣價金23,000,000元、給付按該筆金額10000分之2 加計自104年11月19日起至104年12月9日止每日所生之違約 金96,600元、賠償違約金23,000,000元，為被告所否認，並 以前揭情詞置辯，茲就上開爭點析述如下： ㈠兩造間有無系爭房屋之漏水應由被告修繕完畢後才能辦理點 交之約定？系爭房屋於點交前是否仍有漏水且尚未修繕完畢 ？ 1.依系爭契約第7條約定：「買賣雙方應於產權移轉登記完畢 ，並辦妥相關之他項權利登記或塗銷等作業無誤後，五日內 辦理點交，但雙方同點日最遲不得逾民國104年11月18日完 成」（見本院卷第5頁），是以兩造確實有約定於104年11月 18日交屋，此為兩造所不爭執，堪信為真實。 2.原告主張兩造已約定就系爭房屋之漏水處，應由被告修繕完 畢交屋等語，此觀諸系爭不動產標的現況說明書第14項次記 載：「是否有滲漏水情形？」勾選「是」；備註說明欄中： 勾選「賣方修繕後交屋」（見本院卷第22頁反面）。且證人 林益弘到庭證稱：兩造有約定系爭房屋漏水要修好後才辦理 點交等語（見本院卷第155頁反面），是原告上開主張，應 為有據。 3.原告又主張系爭房屋於點交前漏水處尚未修繕完畢等語。查 系爭房屋委請台北市土木技師公會鑑定，且就本院函詢下列 事項：如有滲漏水，又可否判斷該滲漏水形成之時間為何？ 已發生多久的時間？而該會鑑定結果為：「法院函附囑託附 件二照片拍攝日期為民國105年6月6日，本鑑定比對研判該 日期之拍攝照片，從第一區域至第六區域滲漏水痕跡處當時 有滲漏水情形，若原告後續能再提供更早之前拍攝滲漏水照 片，始能進一部補充鑑定研判滲漏水時間點」等情，有台北 市土木技師公會106年6月19日出具之鑑定報告書可資證明（ 見本院外放卷），可知系爭房屋滲漏水之情況已存在一定期 間。且證人林益弘亦到庭證稱，系爭契約並無約定買方得以 房屋還有漏水拒絕點交，因為賣方覺得漏水不是很嚴重，很 快就會修好，買方也提到修好就交屋，如交屋時間屆至還沒 有修繕完成，就再為協議，104年11月19日雙方並未完成點 交，因為買方去看的時候還有3個點，B1還有滲水，1樓柱子 裂縫過大，還有馬桶不見了等語（見本院卷第155頁反面至 156頁），足見於點交當日系爭房屋尚有滲漏水情形存在。 被告雖抗辯已就系爭房屋之滲漏水處修繕完畢，然證人楊運 河於本院審理中到庭證稱：有到場施作系爭房屋地下室檔土 牆局部滲水處理、地下室浴室停止使用處理、室內局部修繕 處理等工項，施作完成時間是依據估價單寫的日期，於104 年11月6日報價，之後1至2日去施作被告有給付工程款等語 （見本院卷第154正反面），此有金鑫工程顧問有限公司估 價單3紙在卷足稽（見本院卷第85至88頁），觀之上開估價 單最後報價日為104年11月19日，益徵兩造於104年11月18日 約定之點交日期後，被告仍有修繕系爭房屋之舉，則原告主 張被告於點交前未就房屋漏水處修繕完畢，堪以採信。 ㈡原告得否拒絕點交並依系爭契約第8條第1項解除契約？ 1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354 條第1 項前段定有明文。職故，民法第354 條有關物之瑕疵擔保規 定，原則上應於危險移轉後始有適用。惟因出賣人既有給付 無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則在 特定物之買賣，依法律規範之目的，物之瑕疵不能修補，或 雖能修補而出賣人表示不願為之者，應認為在危險移轉前， 買受人即得行使擔保請求權，並得拒絕給付相當之價金，以 免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院 95年度台上字第1608號判決；最高法院95年度台上字第39號 判決參照）。另再參以最高法院99年度台上字第2443號判決 意旨所示：「有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後， 始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘 出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買 受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約」，可知買受 人如在危險移轉即交屋前即知物有瑕疵存在，且其瑕疵不能 修補，或雖能修補而出賣人表示不願為之，亦即出賣人無法 提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付者，若限制買受人 須於危險移轉後始得依瑕疵擔保規定主張權利，將使往後之 法律關係趨於複雜，損及買受人之權益，故例外應予容許。 然倘若危險移轉前，物之瑕疵尚能修補，且出賣人亦無拒絕 修補之意者，即與上舉例外情事不符，買受人自無拒絕受領 瑕疵物，並逕行解約之權利。 2.原告主張系爭契約訂立後，兩造於現況說明書中約定需將漏 水修繕後交屋等語，經查，系爭契約第7條第8項約定：「賣 方依法對買方負有瑕疵擔保之責，非有重大權利瑕疵或物的 瑕疵（如凶宅、輻射屋或海砂屋等）時，買方不得無故拒絕 點交或拒絕協調或怠於提起民事訴訟，並經賣方定期限催告 仍拒不配合點交，則賣方得免除配合點交之義務，並由第一 建經將履保專戶價金餘款依約結清予賣方」（見本院卷第5 頁），可知系爭房屋須有重大的權利瑕疵或物之瑕疵，否則 買方不得無故拒絕點交，而房屋為不動產，為一般人居住使 用之場所，所謂重大物之瑕疵應指足以影響房屋之結構性、 安全性上效用或經濟價值之減損，如系爭契約所例示之凶宅 、輻射屋、海砂屋，才屬重大之物之瑕疵。再查，鑑定報告 中就系爭房屋及地下室7區域以紅外線遙測溫度熱像分析儀 檢測結果，第一區域至第五區域均為地下室牆面，有些微滲 漏情形，均無滴水情形，第六區域為1樓浴廁頂版，量測水 分值介於15.2-22.2%，顯示含水量為潮濕，滲漏水痕跡處， 潮濕油漆脫落無滴水情形，為些微滲漏水所造成；第七區域 為1樓浴廁外牆面，並無滲漏水情形（見外放鑑定報告第Ⅳ 至Ⅴ頁）。顯見漏水處為地下室牆面及1樓浴廁頂版，1樓主 體並無漏水瑕疵，且系爭房屋於出賣前曾出租予臺灣關愛之 家協會，益徵系爭房屋並無因漏水而不能供居住使用，雖兩 造於現況說明書有約定賣方修繕後交屋，惟揆諸系爭契約第 7條第8項之約定，系爭房屋之滲漏水顯非屬重大瑕疵。 3.又系爭契約第5條第2項約定：「賣方保證本買賣標的於交屋 前無物之瑕疵之存在，如有前開情事，除契約另有約定外， 賣方應負瑕疵擔保責任。本項瑕疵非屬重大瑕疵者，買方不 得主張解除買賣契約，僅得請求減少價金。」足見原告就此 漏水瑕疵僅能主張減少價金，是以原告主張系爭房屋有滲漏 水瑕疵尚未修繕完畢，依系爭契約第8條約定主張解除買賣 契約，洵屬無據，其於104年12月4日以臺北吳興郵局第1678 號存證信函（見本院卷第31頁）通知被告，自不生契約解除 之效力，則原告以系爭契約業經解除，請求被告返還價金並 賠償違約金云云，並不可取。從而原告主張依系爭契約之 約定，請求被告給付與買賣價金同額之違約金及違反義務之 違約金，亦屬無據。 二、反訴部分： 反訴原告主張反訴被告未履行點交及給付買賣價金之尾款， 而依系爭契約及民法第367條請求反訴被告交付尾款及違約 金等語，為反訴被告所否認，並以上揭情詞置辯，茲就下列 爭點析述如下： ㈠反訴原告得否依系爭契約第7條第8項約定，主張免除配合點 交之義務，並依民法第367條規定，請求反訴被告給付履保 專戶買賣價金餘款3,410,178元？ 按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務 ，民法第367條定有明文。又系爭契約第7條第1項約定：「 除有特別約定以外，買方依約完成價金給付，且本買賣標的 完成產權移轉登記、點交手續無誤後，即由第一建經將賣方 應收之買賣價金餘款算後存匯入賣方指定帳戶」。查爭房屋 之所有權已移轉予反訴被告，為兩造所不爭執，而反訴被告 不得以反訴原告未修繕系爭房屋滲漏水之理由解除契約，已 如前所述，準此，反訴原告自得向反訴被告請求給付買賣價 金之尾款，經本院函詢第一建經公司回函說明：系爭房屋履 約保證專戶中餘額為3,416,550元，尚須扣除履約保證手續 費用13800元，故撥付予陳家蓁之金額估計應係3,402,750元 等情（見本院卷第175頁正反面），是以反訴原告請求 3,402,750元部分，為有理由，逾此部分，則無理由。 ㈡反訴原告得否依系爭契約第8條第2項約定，請求反訴被告給 付其因遲延點交，違反契約義務所生自104年11月19日起至1 05年5月6日止之遲延違約金115,940元？ 系爭契約第8條第2項約定：「買方如違反本契約應履行之各 項義務時，每逾一日，買方應按該其價款萬分之二計算違約 金予賣方」。經查，反訴被告依約至遲須於104年11月18日 辦理點交，然其以系爭房屋存有滲漏水為由拒絕點交，並給 付履約保證專戶買賣價金尾款，違反系爭契約第7條第8項之 約定，自可請求反訴被告給付違約金115,694元（計算式：3 ,402,750元×2/10000×170天＝115,694元），是反訴原告 主張反訴被告應給付違約金115,694元，應屬有據。 ㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，分別為民法第229條第2項、第233條第1項前段及 第203條所明定。本件反訴原告得請求反訴被告給付系爭房 屋買賣價金尾款及違約金，而反訴被告係於105年5月9日收 受反訴起訴狀繕本，有送達證明在卷可稽（見本院卷第273 頁），反訴被告迄未給付上開款項，自應負遲延責任，是反 訴原告併請求自105年5月10日起至清償日止之法定遲延利息 ，自應准許。 柒、綜上所述，本件原告依系爭契約第8條之約定，請求被告給 付46,096,600元，為無理由，應予駁回。原告依之法律關係 ，請求被告，為無理由，不應准許。反訴原告民法367條及 系爭契約第8條之約定，請求反訴被告給付3,518,690元，及 自105年5月10日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為 有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回 。 捌、假執行之宣告： 本訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗 ，應併予駁回。而反訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣 告假執行或免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔 保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失 所附麗，應併予駁回。 玖、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 拾、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。 中 華 民 國 107 年 8 月 6 日 民事第六庭 法 官 賴秋萍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 6 日 書記官 黃國焜