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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第539號 原　　　告 即反訴被告　城邦有限公司 法定代理人　陳壽美 原　　　告 即反訴被告　寬築建設股份有限公司 法定代理人　陳壽美 上二人共同 訴訟代理人　黃斐旻律師 　　　　　　沈曉玫律師 被　　　告 即反訴原告　陳繼盛 訴訟代理人　徐鈴茱律師 　　　　　　洪祜嶸律師 上列當事人間請求返還款項等事件，本院於中華民國107年3月9 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告城邦有限公司及寬築建設股份有限公司各新臺幣 肆佰貳拾萬玖仟參佰壹拾元，及自民國一百零五年四月八日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 本訴訴訟費用由被告負擔百分之三十三，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告城邦有限公司、寬築建設股份有限公司各以 新臺幣壹佰肆拾萬參仟元供擔保後，得假執行。但被告各以新臺 幣元肆佰貳拾萬玖仟參佰壹拾元為原告城邦有限公司、寬築建設 股份有限公司預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟者為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文 。查兩造約定以本院為第一審管轄法院，有容積移轉買賣契 約書（下稱系爭契約）第9條在卷可憑（見本院卷一第11頁 ），本院自有管轄權，合先敘明。 二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加 之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料 ，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性， 得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬 之，最高法院95年度台上字第1573號判決可資參照。查原告 起訴時訴之聲明：「（一）被告應給付原告城邦有限公司（ 下稱城邦公司）新臺幣（下同）4,209,310元，及自起訴狀 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二） 被告應給付原告寬築建設股份有限公司（下稱寬築公司） 4,209,310元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息；（三）請准供擔保宣告假執行。」嗣於 訴訟進行中，原告追加民法第216條規定為請求權基礎，而 變更第一項及第二項聲明為：「（一）被告應給付原告城邦 公司14,209,310元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；（二）被告應給付原告寬築公司14 ,209,310元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息；經核原告所為訴之變更、追加，涉及被告 是否違約解除契約所生之損害，與原訴之訴訟及證據資料有 社會事實上之共通性及關聯性，原已經進行過之訴訟資料與 證據資料亦有於追加之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用 同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟 經濟要求，合於前揭規定，應予准許。 三、再按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明 文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係。經查，原告以系爭契約第7條第2項約定，請求被 告給付被告返還原告等已支付之買賣價金及買賣價金同額之 違約金，合計4,209,310元之款項，被告於言詞辯論終結前 ，抗辯原告遲延履約及不履行系爭契約之義務，而在原告給 付前開義務前，被告依同時履行抗辯權規定合法拒絕履行其 契約義務（即簽訂信託契約），則原告以被告為履行契約義 務為由之解約不合法，又被告因原告前述行為致受有損害及 利益，為此被告解除系爭契約及請求損害賠償而提起反訴（ 見本院卷一第248頁），核其反訴與本訴請求，均因同一系 爭契約之履約爭議所生，攻擊、防禦方法相牽連，揆諸上開 說明，本件反訴合於民事訴訟法第259條、第260條第1項規 定，當予准許。 四、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。經 查，反訴原告反訴起訴時係請求反訴被告違反契約附隨義務 之行為而生之損害及所失利益，並聲明：「（一）反訴被告 應連帶給付反訴原告8,418,620元，及自反訴起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔 保請准宣告假執行。」（見本院卷一第248頁反面）；嗣於 105年7月20日以反訴準備（一）狀，並變更第1項聲明為： 「反訴被告應共同給付反訴原告7,746,585元，及自反訴起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」 （見本院卷二第148頁反面）。核上開反訴原告訴之變更， 係屬應受判決事項之縮減，依民事訴訟法第255條第1項第3 款規定，亦應准許。 貳、實體方面： 一、本訴部分： ㈠原告起訴主張： 原告城邦有限公司、寬築公司於100年7月26日與被告陳繼盛 及訴外人陳鄭秀英（已歿）就被告2人共有坐落於臺北市○ ○區○○街○○段000地號、542地號土地（按：於民國103 年12月10日辦理道路截角分割後新增541-2地號，下稱系爭 土地），及其上門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○號 建物（下稱系爭建物），簽訂下稱系爭契約，雙方約定系爭 建物經臺北市文化局登錄為歷史建築核准後，並經臺北市政 府認系爭土地為「大稻埕歷史風貌特定專用區容積移轉作業 要點」所稱之容積「送出基地」為前提，而進行容積移轉買 賣事宜，雙方訂定之買賣總價金為111,583,555元。並約定 乙方(即被告)應於甲方(即原告)交付第一次容積買賣價金之 第一期款兌現同時簽訂關聯契約（即乙方應與彰銀簽定不動 產信託契約並信託登記完成，且於彰化銀行設置不動產信託 專戶作為乙方收受本契約乙方修建工程款價金之專戶），被 告已於103年5月22日領取原告各開立之買賣價金第一期款「 定金支票」面額為2,104,655元共計4,209,310元，並於同月 23日至銀行兌現領款。嗣陳鄭秀英過世後，其繼承人（即陳 兩全、陳双燕、陳双鳳、陳緹安、陳兩宜，下稱陳兩全等5 人）於104年1月23日與華南商業銀行(下稱華南銀行)簽訂不 動產信託契約、設置不動產信託專戶。詎被告藉故不與信託 銀行簽訂信託契約、拒絕信託契約內容，遲至104年8月21日 被告方將其所修改之華南商業銀行信託契約書函知原告，並 經原告同意以該份信託契約作為系爭契約之關聯信託契約， 並經原告兩度函催告被告簽立該份信託契約，惟被告拒不簽 約，是被告不履行系爭契約應盡之義務，導致原告受有定金 4,209,310元及轉售利益20,000,000元之損害，原告爰依民 法第254條、系爭契約第7條第2項、民法第249第3款、第259 條第2款、第260條約定，請求被告返還原告先前支付之買賣 價金及買賣價金同額之違約金及所失利益等語。並聲明：（ 一）被告應給付原告城邦公司14,209,310元及自起訴狀送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）被 告應給付原告寬築公司14,209,310元及自起訴狀送達翌日起 至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）願供擔保 ，請准宣告假執行。 ㈡被告則以： 兩造於100年7月26日締約後，原告遲未有履約之行為，且被 告屢次詢問進度並催告，均未獲原告理會，直至103年9月19 日被告始獲原告通知系爭契約中關聯信託契約之信託銀行由 第一銀行、彰化銀行、華南銀行擇一，而原告所交付之信託 契約，皆屬原告片面制訂之定型化契約，有諸多條款不公平 之處，且被告不具法律專業知識，亦難以理解該信託契約內 容。原告自締約後長達3年之不作為，致系爭契約之關聯契 約磋商至今未有定論，亦使履約之日遙遙無期等可歸責原告 之遲延履約，及系爭土地坐落地段之不動產價格一日三市等 情事變更，多次函催原告對信託契約及變更系爭契約之協議 書進行磋商，方符公平，惟原告置若罔聞，更於105年1月15 日函知其現要解除系爭買賣契約（下稱105年1月15日函）。 然105年1月15日函不生解除系爭契約意思表示之效力，又縱 原告解除系爭契約有效，然依民法第264條第1項規定原告在 給付偕同被告修改104年8月21日華南銀行信託契約及變更系 爭契約之協議書前，被告得拒絕簽訂信託契約，且未違反系 爭契約之規定。原告經被告多次通知藉故不配合就信託契約 及變更系爭契約之協議書表示意見或與被告磋商，有違附隨 義務，故原告請求返還定金無理由；又雙方就信託契約內容 尚在磋商中，並未就信託契約之必要之點互相意思表示一致 ，故信託契約尚未成立，被告並無拒絕簽署華南銀行之不動 產管理信託、交易安全信託契約書，故原告主張被告應返還 支付之買賣價金及同額違約金，實無理由。原告遲未依都發 局103年8月5日通知函所示之項目予以改正，造成被告無法 取得建造執照並遭都發局駁回，原告隱匿重要資訊，卻將辦 理建造執照之結果歸責於被告，顯失公平；原告主張所失利 益，惟被告並無違約情事，縱令被告確有原告所稱拒不配合 簽訂系爭信託契約之情，亦與原告得否依系爭買賣契約獲致 其預期之利益毫無關連。並聲明：（一）原告之訴及假執行 聲請均駁回。（二）如受不利判決，願以現金或可轉讓之銀 行定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。 二、反訴部分： ㈠反訴原告主張： 兩造於100年7月26日簽訂系爭契約後，反訴被告遲未有履約 之行為，反訴原告屢次詢問進度並催告，均未獲反訴被告理 會，直至103年9月19日反訴被告始通知反訴原告系爭契約中 關聯信託契約之信託銀行由第一銀行、彰化銀行、華南銀行 擇一，於103年10月2日反訴原告方獲反訴被告交付華南銀行 之華南銀行兩份信託契約，並要求反訴原告辦理信託登記； 於同年12月30日反訴原告再接獲反訴被告再次交付之華南銀 行信託契約草約，皆屬反訴被告片面制訂之定型化契約，有 諸多不公平之處；反訴被告自締約後長達3年之不作為，致 系爭契約之關聯契約磋商至今未有定論，亦使履約之日遙遙 無期等可歸責反訴被告之遲延履約；及系爭土地坐落地段之 不動產價格一日三市等情事變更，反訴原告已分別於104年6 月17日、同月25日、8月21日、12月15日、105年1月5日函催 反訴被告信託契約及變更系爭契約之協議書進行磋商，方符 公平，惟反訴被告置若罔聞，更於105年1月15日函知反訴原 告其現要解除系爭買賣契約（下稱105年1月15日函）。而反 訴原告旋即於同年月22日函覆反訴被告之解約意思表示不合 法，並以反訴被告違反誠信原則等契約附隨義務為由解除系 爭契約。又反訴被告前述違反附隨義務行為使反訴原告受有 支出房屋之雜支費用之損害共162,210元，反訴原告所失利 益7,584,375元，共計7,746,585元等語。並聲明：（一）反 訴被告應連帶給付反訴原告7,746,585元及自起訴狀送達翌 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）請准 供擔保宣告假執行。 ㈡反訴被告則以： 兩造簽訂系爭契約後，反訴被告之契約義務，僅有按時給付 買賣價金之義務，反訴被告已於103年5月23日給付第一期款 4,209,310元與反訴原告，是反訴被告並無違反系爭契約之 附隨義務。且本件並不符民法第227條之2之情事變更原則規 定，反訴原告拒不簽訂信託契約，係違約行為，不得主張同 時履行抗辯權等語，茲為抗辯。並聲明：（一）反訴原告之 訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，反訴被 告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： （一）被告與訴外人陳鄭秀英（已歿）共有臺北市○○區○○段 ○○段000 0000 00 0地號土地（應有部分各1/2 ，下 稱系爭土地，於103年12月10日辦理道路截角分割後新增 541-2地號土地共3筆）及其上門牌號碼臺北市○○區○○ ○路○段○○號建物。 （二）原告、被告及陳鄭秀英於100年7月26日，就系爭房地簽訂 系爭契約（見本院卷一第8至12頁），買賣前提為系爭建 物經臺北市文化局登錄為歷史建築核准後，經臺北市政府 認系爭土地係「大稻埕歷史風貌特定專用區容積移轉作業 要點」所稱之容積「送出基地」時，再進行容積移轉買賣 事宜。 （三）被告及陳鄭秀英於簽訂系爭契約之同日（100年7月26日） 與訴外人翁國薰併同簽訂「委託書」（下稱系爭委託書， 見本院卷第39至40頁），被告、陳鄭秀英共同授權翁國薰 協助辦理系爭建物向臺北市文化局申請登錄為歷史建築、 完成都市設計審議流程、與建築師及營造廠或其他有關廠 商之發包簽約，及容積移轉手續、建築流程、工程監造、 信託管理等相關事項。 （四）100年8月2日翁國薰即與陳肇勳建築師就系爭土地及系爭 建物進行歷史建築認定及設計、監造等事宜簽訂「建築設 計監造委任契約書」。 （五）臺北市文化局以101年8月17日北市文化二字第0000000000 0號公文公告登錄系爭建物為本市歷史建築（見本院卷一 第131-1至134頁、卷二第60至62頁）。 （六）臺北市政府以103年5月14日府都設字第10332808500號函 覆被告、陳鄭秀英、陳肇勳建築師事務所，關於被告等申 請系爭建物歷史建築維護事業計畫都審案，符合「臺北市 都市設計及土地使用開發許可審議委員會」大稻埕歷史風 貌特定專用區專案委員會決議，故准予核定（見本院卷一 第133頁背面至134頁背面），陳肇勳建築師於同月16日收 訖該函文（見本院卷二第91頁）。 （七）被告於103年5月22日至陸正康律師處，領取原告城邦公司 、寬築公司先前開具之第一次容積買賣價金第一期款「訂 金支票」，2紙支票之票面金額均為2,104,655元、合計4, 209,310元（見本院卷第13至14頁）；陳鄭秀英亦委由代 理人同日至前開律師處，領取原告城邦公司、寬築公司先 前開具之第一次容積買賣價金第一期款「訂金支票」，2 紙支票之票面金額分別為2,104,655元、2,104,656元（見 本院卷第15至16頁），被告及陳鄭秀英均於翌日執該2紙 支票至銀行兌現取款（見本院卷二第170至該頁背面）。 （八）被告、陳鄭秀英之代理人陳兩宜及翁國薰於103年9月19日 ，就系爭房地決議容積移轉進行中賣方應配合簽訂之信託 契約銀行，自原系爭容積契約約定之彰化彰銀，變更由第 一銀行、彰化銀行及華南銀行等三家銀行擇一為本案信託 銀行（見本院卷一第267頁）。 （九）陳鄭秀英於103年10月間死亡，其繼承人陳兩全、陳双燕 、陳双鳳、陳緹安及陳兩宜等5人處理繼承事宜後，於10 4年1月23日履行系爭容積契約第3條應配合與信託銀行簽 訂信託契約之約定，選擇與華南銀行簽訂不動產信託契約 及價金交易信託契約（見本院卷一第17至32頁）。 （十）兩造存證信函往返如下： ⒈原告以104年2月11日臺北雙連郵局第198號存證信函，催 告被告於104年2月28日前完成與華南銀行簽訂信託契約， 並辦理信託登記相關事宜（見本院卷一第136至137頁）。 ⒉被告以104年2月24日臺北龍口郵局第29號存證信函表明就 銀行所提信託契約草約有修正之需求（見本院卷一第137 至140頁）。 ⒊原告以104年6月5日臺北雙連郵局第792號存證信函，再次 催告被告於104年6月25日前完成與華南銀行簽訂信託契約 ，並辦理信託登記（見本院卷一第141至12頁），函中提 及被告曾於104年3月11、24日、4月16、23日至原告公司 修改信託合約。 ⒋被告於104年6月17日委託典律事務所發律師函予原告，表 明業已委託徐律師處理系爭容積契約及信託契約，請原告 之後逕與律師聯繫（見本院卷一第143至146頁）。 ⒌被告於104年6月25日以律師函檢附附件一至二為信託契約 修正意見，附件三為協議書（見本院卷一第147至165頁） 。 ⒍原告以104年7月1日臺北雙連郵局第920號存證信函，表明 被告提供之信託契約修正內容有諸多不同之處，原告及華 南銀行需時審閱，將待審閱完成後儘速通知被告，另就被 告就附件三所附協議書內容，為被告無理要求補貼之舉， 與被告應簽訂信託契約義務無涉（見本院卷一第166至該 頁背面）。 ⒎原告以104年8月4日律師函給被告，被告就附件一、二信 託契約修正意見（原證9），若干條款與系爭容積契約之 條件有出入，且與受託銀行辦理信託管理通常作業不符， 已獲華南銀行信託部告知確有窒礙，另附件三協議書之修 改版本，已變更原系爭契約之買賣條件，原告無法同意（ 見本院卷一第167至167頁）。 ⒏被告以104年8月21日律師函給冠博事務所及原告，再次附 上契約修正意見，其中附件一至二為信託契約修正版，附 件三為協議書之修正版（見本院卷一第186至207頁）。 ⒐被告以104年8月31日律師函，要求陳肇勳建築師就系爭「 古蹟歷史建築及聚落修復或再利用因應計畫」相關審查事 宜，逕與該事務所聯繫（見本院卷一第208至211頁）。 ⒑原告以104年11月24日臺北雙連郵局第1982號存證信函， 要求被告就上開「104年8月21日典律律師函」所附信託契 約於文到15日內簽訂並將系爭土地及建物之產權信託登記 予華南銀行，另就附件三所附協議書修正條款原告等無法 同意（見本院卷一第212至221頁）。 ⒒被告以104年12月15日律師函，要求原告在文到3日內與被 告磋商協議書條款（見本院卷一第222至225頁），未敘及 原告催告被告履行簽訂信託契約乙節。 ⒓原告以104年12月23日臺北雙連郵局第2101號存證信函， 再次要求被告就上開104年8月21日典律律師函所附信託契 約於文到15日內簽訂，並將系爭土地及建物之產權信託登 記予華南銀行，另重申無法同意附件三所附協議書修正條 款（見本院卷一第226至235頁）。 ⒔被告以105年1月5日律師函，以情事變更原則、土地價格 一日三市等原因，主張原告應於簽訂信託契約前，先變更 、補充系爭契約，要求原告於文到3日內與被告磋商協議 書條款（見本院卷一第236至237頁）。 ⒕原告以105年1月15日臺北雙連郵局第68號存證信函，通知 被告解除系爭契約，且依同約第7條第2項請求被告返還原 告先前已支付之買賣價金及同額違約金（見本院卷一第23 9至241頁），該函於同月18日送達被告。 ⒖告以105年1月22日律師函通知原告解除兩造間系爭契約（ 見本院卷一第242至245頁），該函於同月25日送達原告。 四、經本院於105年8月8日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見 本院卷第二第189頁背面至190頁）： （一）本訴部分： ⒈原告主張被告拒絕履行系爭契約第3條約定，故解除系爭 契約，且依民法第249條第3項規定、系爭契約第7條第2項 規定，請求被告返還原告先前已支付之買賣價金及同額違 約金，是否有理？金額若干？ ⒉原告以民法第226條第1項、第216條規定請求被告各給付 原告1,000萬元所失利益，是否有理？ （二）反訴部分： 反訴原告主張反訴被告違反附隨義務，未盡力偕同反訴原 告進行兩份信託契約、系爭容積契約磋商，合理調整雙方 權利義務，故依民法第227 條第1 項不完全給付規定，類 推適用同法第256 條給付不能規定，請求被告賠償損害， 是否有理？金額若干？ 五、得心證之理由： （一）原告主張被告拒絕履行系爭契約第3條約定，故解除系爭 契約，且依民法第249條第3項規定、系爭契約第7條第2項 規定，請求被告返還原告先前已支付之買賣價金及同額違 約金？ ⒈被告依系爭契約第3條約定，應於原告交付第一次容積買 賣價金第一期款兌現同時簽訂交易安全及不動產信託契約 ，並將系爭土地及建物信託登記完成： ①依系爭契約第3條約定：「本契約買賣標的買賣價款支付 、辦理容積移轉等相關事宜均透過銀行信託管理機制辦理 ，乙方（按即被告陳繼盛）應於甲方（按即原告）交付第 一次容積買賣價金第一期款兌現同時簽訂下列關聯契約… 」、第4條約定：「【第一次容積】第一期款：本契約簽 訂同時，甲方支付第一次容積買賣價金10%，即8,418,621 元整之支票作為訂金，前述訂金支票交由見證律師保管至 送出基地台北市文化局歷史建築登錄核准且台北市政府都 市發展局都市設計審議核備完成且收訖核准備核函公文後 5個營業日內，乙方應至見證律師處領取上開支票並兌現 。…」等情（見本院卷一第9至10頁）。 ②查雙方於100年7月26日簽訂系爭買賣契約時，原告即開立 發票日期為101年7月26日、面額2,104,655元支票各1紙， 放置於見證人即陸正康律師處，以供將來系爭容積買賣契 約約定應給付第一期款之條件成就時，隨時供被告及訴外 人陳鄭秀英領取兌現。嗣臺北市文化局以101年8月17日北 市文化二字第10130366201號函，公告登錄系爭建物為歷 史建築後（見本院卷一第381頁），因被告申請都市設計 審議相關程序尚在進行，原告遂另開立2紙發票日期為102 年8月30日之支票，雙方至陸正康律師進行換票，將100年 7月26日所開立之2紙支票作廢，以擔保被告之權益。嗣臺 北市政府以103年5月14日府都設字第10332808500號函， 函覆被告及訴外人陳鄭秀英、陳肇勳建築師事務所，關於 被告陳繼盛及訴外人陳鄭秀英申請系爭建物歷史建築維護 事業計畫都審案，符合「臺北市都市設計及土地使用開發 許可審議委員會」大稻埕歷史風貌特定專用區專案委員會 決議准予核定後，被告於103年5月22日至陸正康律師處， 領取原告所開具之第一次容積買賣價金第一期款「定金支 票」票面金額分別為2,104,655元，並於翌日兌現領款， 是依系爭契約第3條之約定，原告既已領取第一期款項， 自應依約配合簽訂交易安全及不動產信託契約，原告主張 被告未依系爭契約第3條之規定簽訂交易安全及不動產買 賣信託等情，洵屬可採。 ⒉原告得解除系爭契約並請求返還價金： ①按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期 限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；契 約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定 或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之 給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自 受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之 使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之 給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出 必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內 ，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事 由，致不能返還者，應償還其價額；解除權之行使，不妨 礙損害賠償之請求，民法第254條、第259條、第260條分 別定有明文。 ②經查，被告於簽訂系爭容積買賣契約後，以訴外人陳鄭秀 英身體健康狀況不佳為由，希冀將信託銀行由其先前於系 爭契約第3條所指定之彰化銀行變更為第一銀行，原告於1 03年5月29日以電子郵件方式將第一銀行之信託契約草稿 寄予被告陳繼盛之子陳威宇及陳鄭秀英之子陳兩宜審閱， 並提供彰化銀行之信託契約予被告參考，兩造與陳兩宜遂 於103年9月19日開會協商決議由第一銀行、彰化銀行、華 南銀行中決定一家銀行作為信託銀行，此有會議記錄在卷 為憑（見本院卷一第135頁），嗣訴外人陳鄭秀英於103年 10月初逝世後，陳鄭秀英繼承人於104年1月間與原告簽訂 信託契約，而被告遲未簽署信託契約，且被告於104年8月 21日委託典律事務所發律師函予原告，並檢附修正後信託 契約、協議書，要求對信託契約及系爭契約作修正，原告 於104年11月24日、104年12月23日以存證信函同意以被告 104年8月20日之契約版本簽訂信託契約，被告又於105年1 月5日發函表示現行土地價格一日三市，有另行以協議書 變更補充系爭契約之必要，顯見被告於103年5月23日領取 支票後，遲未與原告簽訂信託契約，已違反系爭契約第3 條之約定，原告自得依上開民法規定及系爭契約第7條之 規定行使解除權，並請求返還價金。 ③又系爭契約第7條第2款約定：「如乙方（指被告）不賣或 不照本契約履行應盡義務，經甲方（按即原告）書面通知 10個營業日內乙方仍不履行時，乙方應返還甲方已支付之 各期買賣價款，即甲方可領回見證律師保管支票及甲方專 戶及乙方專戶甲方已支付之買賣價金，不足額部分乙方應 以現金一次補足，乙方應另給付同額買賣價金之違約金予 甲方。」（見本院卷一第11頁）。查原告分別於103年5月 22日已給付被告價金各2,104,655元，合計4,209,310元， 為被告所不爭執，並有簽收單及支票影本2紙附卷可稽（ 見本院卷一第13至14頁）；而系爭契約已經原告解除業如 前述。則原告分別請求被告返還已收款項各2,104,655元 ，為有理由。 ⒊原告得否請求被告給付同額違約金，是否有理？金額若干 ？ ①按民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事 人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實 及證據，亦不得斟酌之，此觀諸民事訴訟法第388條之規 定固明。惟適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張 法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之 事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。又關於契約 之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用 之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳 述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷 該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘 束。 ②查系爭買賣契約第4條固約定：「第一期款：本契約簽訂 同時，甲方支付第一次容積買賣價金10%，即8,418,621元 整之支票作為訂金，」等語，且按定金，除當事人另有訂 定外，適用下列之規定：二、契約因可歸責於付定金當事 人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約 因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事 人應加倍返還其所受之定金。民法第249條第2款、第3款 定有明文。觀諸系爭契約第7條約定雙方均須照約履行買 賣，倘甲方(即原告)不買或不按約定日期付款，甲方願將 已支付買賣價金乙方（即被告）無條件沒收，以充作違約 金。如乙方不賣者或不履行契約條件者，應另給付同額買 賣價金之違約金予甲方等情，則沒收或應賠償之金額乃指 原告已交付之金額，而非僅指系爭訂金（定金），故與民 法第249條所示之定金返還、沒收規定不符，參以系爭訂 金約定於系爭契約第4條即明定為第一期款，應屬系爭契 約價金之一部分。況系爭契約第7條約定之重點，乃在於 一方有可歸責事由而不履行系爭契約時，他方得以沒收或 加倍返還上訴人已支付金額為賠償，是系爭買賣契約第7 條約定應屬違約金之約定綦明。是以，關於系爭契約第7 條約定與系爭訂金之性質，本院依職權判斷其法律上性質 ，不受兩造陳述之法律意見拘束，附此指明。 ③次按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。 ，固為民法第252條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依 兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利 益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、 調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因 此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應 負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自 由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己 履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度 等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除 非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法 院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事 及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人 均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符 契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約 定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約 之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑 且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上 字第2747號判決意旨參照）。然查系爭違約金之數額業經 兩造於系爭契約書中明確約定，且類此約款核為一般不動 產買賣之慣例，被告於違約後空言爭執違約金數額過高， 並未具體說明此數額有何顯失公平之處，其酌減違約金之 請求，為本院所不採。本件既無酌減違約金之必要。 ⒋綜上所述，原告各得請求被告返還已收價金2,104,655元 及違約金2,104,655元，為有理由，應予准許。 ⒌至被告抗辯原告於103年10月2日所交付之華南銀行不動產 管理信託及交易安全信託契約為定型化契約而顯失公平云 云。然按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定 之契約，為免除或減輕預訂契約條款之當事人之責任、加 重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行 使權利、其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失 公平者，該部分約定無效，民法第247條之1定有明文；又 按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平 者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定 其顯失公平：一違反平等互惠原則者。二條款與其所排除 不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三契約之主 要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成 者，消保法第12條亦有明文。是以縱使為定型化契約條款 ，並非當然無效，而須符合上開條文所列舉情形而顯失公 平者，始為無效。查，華南銀行兩份信託契約固為銀行就 客戶需要所提供之制式契約，應屬定型化契約，然細譯兩 份信託契約之條款，並無民法第247條之1及消保法第12條 所列顯失公平之情形。又被告雖辯稱，103年10月2日之第 二版本之價金信託契約第6條第4項第3款之規定，倘原告 拒不配合以書面同意將工程款撥至被告帳戶，被告則無法 取得第一次容積第二期款，此條款係加重系爭契約之條件 ，對被告顯失公平云云。惟原告已依約將第一次容積第二 期款存進至價金信託專戶，則倘原告後續如有拒不配合以 書面同意將工程款撥至被告不動產管理專戶，原告將無法 取得被告不動產管理專戶之儲戶證明，而若無儲戶證明， 原告將無法取得容積移轉證明。足證原告斷無可能在支付 被告數千萬後，拒絕配合出具書面同意撥款。再者，倘原 告有拒不配合以書面同意將第一次容積第二期款撥至被告 不動產管理專戶，則依系爭契約第4條付款辦法約定，信 託銀行亦會將該筆款項匯至乙方（被告）指定帳戶，是被 告上開抗辯，顯不足採。 ⒍另被告抗辯原告分別於104年11月24日寄發001982號存證 信函（見本院卷一第212至213頁）、104年12月23日寄發 000000號存證信函（見本院卷一第226至227頁），並未通 知賣方當事人之一即陳鄭秀英之繼承人，原告所為催告之 意思表示並未合法到達相對人，其催告不生效力云云，然 查，陳鄭秀英之繼承人陳兩宜等5人已於104年1月23日與 原告簽訂系爭信託契約，原告自無需再行催告陳鄭秀英之 繼承人陳兩宜等5人與原告簽訂信託契約，又因被告於接 獲原告所寄發之105年1月15日台北雙連郵局第68號存證信 函後，仍未於原告所定之15日內與原告簽訂華南銀行兩份 信託契約，且系爭契約當事人一方雖有數人，依民法第25 8條第2規定，解除契約之意思表示，應由其全體或向其全 體為之，而系爭契約之另一出賣人即陳鄭秀英之繼承人陳 兩宜等5人，已於105年1月29日即與原告達成協議，雙方 合意解除系爭容積買賣契約及信託契約，是原告另以105 年1月15日函向被告為解除契約之意思表示，並無被告所 指稱之解除契約不生效力、不合法之情。 ⒎再被告抗辯原告於簽訂系爭契約後無積極作為，且被告並 未不願配合於因應計畫上云云。查，系爭契約第6條第1項 約定：辦理容積移轉之相關事宜乙方（被告）應無條件配 合辦理並提供一切臺北市政府申辦流程必要之文件（見本 院卷一第10至11頁）。被告及陳鄭秀英於100年7月26日與 原告簽訂系爭契約時，同時另與訴外人翁國薰簽訂委託書 ，委請訴外人翁國薰幫忙協助辦理系爭建物申請登錄為歷 史建築、完成都市設計審議流程、建築師發包簽約、營造 廠發包簽約…等相關事宜（見本院卷二第39至40頁），翁 國薰隨於100年8月2日代理被告與訴外人陳肇勳建築師就 系爭房地進行歷史建築認定及設計、監造等事宜簽訂建築 設計監造委任契約書。陳肇勳於接受被告委託後，便辦理 系爭房地申請登錄歷史建築相關事宜，申請文化資產鑑價 、參與臺北市政府文化局相關會議，此有相關函文附卷足 稽（見本院卷二第43至63頁），系爭建物於101年8月17日 經臺北市政府文化局公告登錄為歷史建築，成為系爭容積 契約之送出基地。而系爭建物在公告登錄歷史建物後，陳 肇勳仍持續辦理都市設計審議等相關程序（取得可移轉容 積之程序），臺北市政府以103年5月14日府都設字第1033 2808500號函，函覆關於被告及訴外人申請系爭建物歷史 建築維護事業計畫都審案，符合「臺北市都市設計及土地 使用開發許可審議委員會」大稻埕歷史風貌特定專用區專 案委員會決議准予核定（見本院卷二第91至93頁）。被告 於103年5月間接獲臺北市政府函文，得知「系爭建物歷史 建築維護事業計畫」都審案已准予核定後，因臺北市政府 府都設字第10332808500號函說明欄第六點表示：有關本 案報告書所列擬排除相關法令部分，後續請本府文化局協 助相關行政程序等語，故陳肇勳於104年8月14日備妥因應 計畫請起造人即被告用印，以利後續建築執照之申請，然 參諸證人即陳肇勳於本院審理中證述，該案專案設計師是 黃小姐，依照慣例，我在用印前，先打電話通知須配合用 印的人員，告知用印的內容，當日是派暑假工讀生去執行 這件事情，一共有六個人要用印，該工讀生先完成另外五 位用印，最後到陳繼盛家裡，當然是先有聯絡好，否則會 撲空，據黃小姐跟我說陳先生當天不願意配合用印；我事 務所都是專案設計師在負責，因為黃小姐有先確認好陳先 生在住處，再派工讀生拿委託書去陳先生住所，這已經行 之有年，並沒有出現甚麼問題，不一定都會是同一個人送 去用印等語（見本院卷二第317至320頁背面頁），足證被 告確實拒絕配合於「因應計畫」用印，而有違反系爭契約 第6條第1項之約等情。 ⒏再被告抗辯原告未偕同被告進行協議修改華南銀行兩份信 託契約及調整雙方權利義務之協議輸錢，被告得依民法第 264條第1項規定主張同時履行抗辯權云云。按因契約互負 債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給 付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人 已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背 誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條 定有明文。準此，依系爭契約第3條係約定，被告應於原 告交付第一次容積買賣價金第一期款兌現同時簽訂信託契 約，則被告既已收受第一期款4,209,310元，即應依約簽 訂信託契約，原告已為給付，被告即無民法第264條同時 履行抗辯權之適用。其上開抗辯，亦不足採。 （二）原告以民法第226條第1項、第216條規定請求被告各給付 原告1,000萬元之所失利益，是否有理？ ⒈按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另 有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失 利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害， 須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通 常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預 期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此 具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利 益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計 劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院 95年度台上字第2895號判決要旨參照）。又按不動產買賣 之價格漲跌，繫於交易市場資金、政治、經濟環境及預期 心理等諸多因素，是在債務人遲延中，縱債權人或許因市 場價格漲跌而於計算上有所獲利或虧損，然此僅屬可能而 已，尚不具客觀確定性自不能請求損害賠償。本件因甲並 未於乙給付遲延中出售系爭房地，已難認受有系爭房地市 場買賣價差之損害，又縱或受有損害，於甲主張及證明該 損害與給付遲延有相當因果關係前，亦難令乙負債務不履 行之損害賠償責任（最高法院101年度台上字第1497號判 決意旨參照）。 ⒉查，本件原告主張係因被告拒不配合簽訂信託契約及拒絕 於因應計畫上用印，致原告解除系爭契約，無法將系爭容 積轉賣與第三人，使原告喪失預定計畫可獲得之利益，並 提出之所失利益之計算方式，係以原告105年解約時系爭 容積市場價值扣除於100年所購入系爭容積成本等情，惟 原告並未就系爭容積是否已有轉賣第三人提出證明以實其 說，或已有具體轉賣計畫、轉賣之對象、必然可於105年 間售出而有獲利等，揆諸上開說明，原告因市場價格漲跌 而於計算上有所獲利或虧損，然此僅屬可能而已，尚不具 客觀確定性，自不能請求損害賠償。是原告此部分主張並 無理由，應予駁回。 （三）反訴原告主張反訴被告違反附隨義務，未盡力偕同反訴原 告進行兩份信託契約、協議書磋商，合理調整雙方權利義 務，故依民法第227條第1項不完全給付規定，類推適用同 法第256條給付不能規定，請求被告賠償損害，是否有理 ？金額若干？ ⒈本件反訴被告並無違反系爭契約之附隨義務： ①按基於債之關係，債權人得向債務人請求給付，民法第19 9條第1項定有明文。故債之核心在於給付，而給付義務， 可分為主給付義務及從給付義務。此外，債之關係，尚可 能發生當事人間之附隨義務。主給付義務，係指基於債之 關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務。 從給付義務係指為準備、確定、支持及完全履行主給付義 務之具有本身目的之義務，以確保債權人之利益能獲得完 全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。附隨義務 則係為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於 契約發展過程中基於誠信原則，所發生協力及告知等以輔 助實現債權人給付利益之義務（最高法院100年度台上字 第2號、101年度台上字第2098號判決意旨參照）。準此， 主給付義務即本體義務或要素義務，乃指影響契約目的能 否達成不可或缺之約款，通常雙務契約中，具有對價關係 之給付，即屬主給付義務，如買賣契約之價金給付義務及 出賣物給付義務，反之，如對於契約目的之達成並非不可 或缺之給付，即不為給付對達成契約目的無影響者，則為 附隨義務。 ②反訴原告主張反訴被告未盡力偕同反訴原告進行華南銀行 兩份信託契約及協議書之磋商，合理調整雙方之權利義務 ，而認反訴被告違反附隨契約云云。然查，兩造於100年7 月26日簽訂之系爭契約，係以系爭建物登錄為歷史建物後 ，得進行容積移轉之契約，且兩造就買賣標的物、價金、 付款辦法、費用負擔、雙方應辦事項等必要之點均已明確 約定於系爭契約中，而達成合意，依民法第153條第1項規 定，系爭契約業已成立，雙方均需依系爭契約所約定之內 容履行，即反訴被告僅有依約付款之義務，而反訴原告有 履行系爭契約及交付容積義務。況系爭契約中並未明訂雙 方就系爭容積市場行情之波動，有進一步修改之權利與義 務，難認反訴被告有偕同反訴原告進行兩份信託契約及協 議書之磋商係本件系爭契約之附隨契約。再者，而反訴被 告103年5月22日已支付第一次容積買賣價金第一期款10% 即8,418,621元與反訴原告及陳鄭秀英，是依系爭契約第3 條約定，反訴原告即應與信託銀行簽訂不動產信託及交易 信託契約，反訴原告已違反系爭契約之約定，已如前所述 ，是反訴原告上開主張，顯不足採。 ⒉本件並無情事變更原則適用： ①按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有 效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其 他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟該 所謂情事變更，非當時所得預料，依其原有效果顯失公平 者，係指情事遽變，非契約成立當時所得預料，依一般觀 念，認為如依其原有效果顯然有失公平而言（最高法院93 年度臺上字第2503號裁判意旨參照）。是倘於契約成立時 ，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能 預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給 付內容（如價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以 該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求 增加給付。 ②查，本件反訴原告主張系爭契約成立後，系爭房地所在地 區不動產價格一日三市，客觀市價暴漲，足見該不動產價 值產生重大變動，且可歸責於反訴被告，若仍以系爭契約 之價款履行，對反訴原告顯失公平云云，然為反訴被告所 否認，且不動產之價值，往往因市場供需變動、政府公共 政策調整、周邊公共設施興建或工商業、交通、繁榮程度 及生活機能變更等因素而有漲跌，亦為客觀情事之常態發 展，此為反訴原告簽訂系爭契約時所能認知及預料，非反 訴原告不可預見之風險，且系爭契約成立後兩造間究有何 情事遽變，反訴原告應證明本件有何契約成立後，情事變 更，非當時所得預料，及依原有效果顯失公平之情形，則 反訴原告單以系爭契約約定之價款低於市價之價值，即抗 辯本件有情事變更原則之適用，核與情事變更原則要件不 合，委無足取。 ⒊綜上所述，反訴原告主張系爭容積買賣契約有民法第227 條之2情事變更原則適用，且反訴被告違反附隨義務，並 主張解除契約，依民法第227條第1項規定準用民法第226 條規定請求返訴被告給付7,746,585元云云，均不可採， 反訴部分無理由，不應准許。 六、再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定 ，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、 第233條第1項前段、第203條定有明文。經查，本訴原告之 起訴狀繕本係於105年4月7日送達於被告（見本院卷一第112 頁），從而，原告依兩造間系爭契約與民法債不履行之相關 規定，求為命被告各給付4,209,310元，及自105年4月8日起 至清償日止按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應 予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。至反訴原 告依民法第227條第1項准用第256條之規定，請求反訴被告 給付0000000元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。 七、本訴部分，兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執 行或免為假執行，經核就本訴原告勝訴部分，合於規定，爰 分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘之訴既經駁 回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應 准許。至反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，反訴部分假執 行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，不應准許。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。 中 華 民 國 107 年 5 月 11 日 民事第六庭 法 官 賴秋萍 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 11 日 書記官 黃國焜