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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第732號 原　　　告 即反訴被告　台灣恩悌悌股份有限公司 法定代理人　尾崎英明 訴訟代理人　黃三榮律師 複代理人　　蘇宏杰律師 訴訟代理人　潘穩中律師 參　加　人　聯達資訊股份有限公司 法定代理人　劉端 訴訟代理人　駱忠誠律師 被　　　告 即反訴原告　泓彥資訊股份有限公司 法定代理人　陳文仁 訴訟代理人　黃榮謨律師 　　　　　　張瓊文律師 上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國106年11月23日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣柒佰壹拾壹萬貳仟伍佰零貳元及自民國一 百零五年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳佰參拾柒萬元或同面額第一商業 銀行長春分行之可轉讓定期存單或銀行保證書為被告供擔保後， 得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣柒佰壹拾壹 萬貳仟伍佰零貳元為原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 壹、本訴部分： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止。又第168條至第172條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人， 亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條定有明文 。查，本件原告即反訴被告台灣恩悌悌股份有限公司（下稱 恩悌悌公司）之法定代理人原為前田隆伸，嗣於本件訴訟繫 屬後變更為尾崎英明，並經尾崎英明於民國105年11月17日 具狀聲明承受訴訟，此有原告民事聲明承受訴訟狀、委任狀 及原告公司變更登記表（見本院卷㈡第89至90頁、第63至64 頁）可佐，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。 二、次按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自已敗訴而有 法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明 文。依民事訴訟法第58條第1項規定，就兩造之訴訟有法律 上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中， 得為參加。而所謂有法律上利害關係，係指依法受兩造判決 效力之所及，或兩造判決效力雖不及之，然將因當事人之勝 敗，依該判決之內容直接或間接受有不利益，或免受不利益 者而言。查，本件原告主張被告與訴外人臺灣銀行股份有限 公司（下稱臺灣銀行）因「網路及資訊安全暨加值設備」採 購案（下稱系爭採購案），與臺灣銀行簽訂共同供應契約（ 下稱系爭供應契約），為交付系爭供應契約之標的貨物予系 爭採購案之訂購機關即新竹縣政府，而向其訂購防火牆等設 備，兩造約定之付款條件已成就，其得依民法第367條規定 請求被告給付貨款新臺幣（下同）7,391,675元；被告則抗 辯原告因其履行輔助人即參加人聯達資訊股份有限公司（下 稱聯達公司）之過失，致交付不符系爭供應契約要求之貨品 及提供內容不實之原廠出廠證明書，致其受有遭處遲延履約 違約金279,173元及停權3年期間所致營業損失28,854,433元 之損害，其得依民法第227條不完全給付之規定請求原告賠 償上開損害合計27,133,606元，並以該等金額與原告之貨款 債權主張抵銷；參加人則否認其為原告之履行輔助人，並主 張被告並未受有損害。倘認被告之上開抗辯有理由而判決原 告敗訴，原告可再向參加人請求相關損害賠償，是認參加人 於本件為有法律上利害關係之第三人，其聲明輔助原告而為 訴訟參加（見本院卷㈡167至168頁），經核無不合，應予准 許，併予敘明。 貳、反訴部分： 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文 。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法 律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法 律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係 發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法 律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連 關係。經查，原告即反訴被告於本訴依民法第367條規定請 求被告即反訴原告給付貨款7,391,675元，被告則以原告交 付不符系爭供應契約要求之貨品及提供內容不實之原廠出廠 證明書，而依民法第227條不完全給付之規定請求原告賠償 其所受損害27,133,606元，並以該等金額與原告之貨款債權 抵銷後，就餘額部分於500萬元之範圍內訴請原告賠償損害 ，二者之訴訟標的及防禦方法相牽連，是被告提起本件反訴 ，亦屬有據，併應准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告起訴主張：被告因系爭採購案與臺灣銀行訂立系爭供應 契約，並為交付系爭供應契約之標的貨物予訂購機關（即新 竹縣政府），於101年間向伊訂購防火牆（Firewall）等設 備（下稱系爭設備），伊於同年11月1日開立報價單（報價 金額為7,391,675元）予被告，被告於同年月5日接受報價， 並於同年月14日開立採購單，伊於同日簽回，兩造間之採購 契約（下稱系爭採購契約）即成立生效。系爭採購契約之付 款條件載明「PAY TO PAY」，意指待被告通過新竹縣政府驗 收、並收取貨款後，被告即應支付伊系爭設備之貨款，此觀 兩造之往來訊息紀錄曾提及「貨款的支付條件是你們收到款 項後就必須付款」等語即明。嗣伊於同年12月13日將系爭商 品交付被告，經被告於同日簽署檢收確認書，確認驗收系爭 設備完成，是兩造已約定以「PAY TO PAY」為付款條件。而 依兩造間之104年9月17日、同年10月13日聯繫紀錄記載：「 新竹縣已驗收，目前已跑請款流程，預計11月會支付給付Ho meyen，12月會給NTT」等語，104年11月17日之聯繫內容記 載：「12月底會給NTT」等語，可知被告於104年10月至同年 11月間，已完成新竹縣政府之驗收流程，並已於同年12月底 自新竹縣政府處收受貨款，是伊請求被告給付貨款之條件已 成就，被告應依約履行其付款義務，爰依民法第367條規定 提起本訴，請求被告給付貨款等語。並聲明：㈠被告應給付 原告7,391,675元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈡願以現金或第一商業銀行長春分行 之可轉讓定期存單或銀行保證書供擔保，聲請宣告假執行。 二、被告則抗辯以：本件原告明知被告所訂購之系爭設備係為履 行系爭採購案，且貨品需為2011年1月1日（含）以後製造之 新品，竟交付不符合約訂出廠日期之設備，且出具不實之原 廠證明，致被告遭認定違反政府採購法第101條第1項第4款 規定，被停權三年外，另因驗收遲延遭訂購機關處以延遲履 約違約金279,173元；而被告停權期間無法參與任何政府機 關採購案之投標，是被告停權期間無法有任何來自政府採購 之營業收入，不言自明。以被告停權前101年至103年參與政 府機關標案之營業額分別為101年29,559,091元、102年23,9 20,344元、103年36,035,340元，3年共計89,514,775元，依 據104年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準系統整合業 之淨利率為30%，則被告停權3年期間因未能參與政府採購案 所減少之營業金額為89,514,775元，以同業利潤標準30%計 算，共受有營業損失26,854,433元（元以下四捨五入）。若 同業利潤標準僅作為課稅審查之依據，則參考鈞院所調閱被 告101年至103年度營利事業申報核定通知書（見本院卷㈡第 110至113頁），其中101年度營業收入淨額為64,848,379元 、營業毛利為20,917,261元，營業毛利率為32.25%，102年 度營業收入淨額為55,279,754元、營業毛利為15,574,542元 ，營業毛利率為28.17 %，103年度營業收入淨額為54,272,7 66元、營業毛利為13,229,249元，營業毛利率為24.37%，可 知被告即反訴原告平均營業毛利率（包括民間及政府採購） 介於25%至30%之間。縱依原告所稱，被告無法證明自己為系 統整合業，故不得以系統整合業同業利潤標準之淨利率作為 損失計算之依據，則被告回歸所得稅結算申報之記載，營業 費用並不因停權而減少支出，則被告所受之營業損失，即為 停權期間依法不能參與政府採購投標所減少之公部門營業收 入，並依101年至103年之平均營業毛利率計算停權期間之營 業損失。被告因原告之不完全給付受有遭訂購機關處以遲延 履約違約金279,173元及營業損失26,854,433元，合計27,13 3,606元之損害，爰依民法第227條第1項、第231條第1項規 定請求原告賠償上開損害，另依民法第334條第1項規定，與 原告請求給付貨款部分主張抵銷等語。並聲明：㈠原告之訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。 三、參加人參加意旨略以：參加人係依與原告間之報價單而交付 「中信局第三組第11項次FG-110」產品予原告，並非被告， 故參加人給付上開產品係基於與原告間之獨立買賣契約而為 ，至原告與被告間如何簽約暨其契約內容如何，均與參加人 無關。縱認參加人係受原告指示，將上開產品直接交付予被 告，並就出售之上開產品開立出廠證明，亦係為履行與原告 間之買賣契約，參加人並非原告之使用人、代理人或履行輔 助人。又，被告遭新竹縣政府刊登政府採購公報後，即將其 業務及人員轉由訴外人柏雅科技股份有限公司（下稱柏雅公 司）名義承接，而柏雅公司之董事長許木成即被告公司之董 事，柏雅公司之董事陳文仁為被告公司之董事長，柏雅公司 之監察人許木真亦為被告公司之監察人，是柏雅公司與被告 實質上為同一公司；且被告原承攬之政府採購案「司法院垃 圾郵件過濾系統103年度及104年度維護採購案」、「104年 視訊會議系統維護案」，於被告遭刊登政府採購公報後，其 後續採購案即「司法院垃圾郵件過濾系統105年度維護採購 案」、「105年視訊會議系統維護案」即由柏雅公司承攬。 另觀柏雅公司之網站資料，在客戶銷售實績介紹時載明「在 泓彥資訊客戶資料庫中已經包含了上千名來自各行各業、各 種型態的最終用戶、經銷商或通路商…」等語，足證被告縱 無法以其名義參與政府採購，然其原有業務則以轉換名義方 式由柏雅公司承接，故被告所云其因刊登政府採購公報而受 有損害，顯非事實等語。並聲明：同原告訴之聲明。 四、兩造爭執與不爭執之事項（見本院卷㈡第61頁暨其背面、第 114至117頁、第138至139頁、第150至152頁、第172至174頁 背面）： (一)兩造不爭執之事項： 1.被告與臺灣銀行就系爭採購案簽訂系爭供應契約，此有系爭 供應契約可參（見本院卷㈠第43至52頁）。 2.被告於101年11月14日開立採購單向原告訂購「入侵偵測防 禦系統之5000MBPS（支援IPV6）：FORTINET FG-3040B-IPS +FB-2001+FAZ-400B（第三組第11項次）」、「網路流量管 理分析系統軟體」、「廣域網路壓縮加速之20Mbps Radware LinkProof 1008（第四組第15項次）」、「伺服器負載平衡 之1000MbpsRadware Alteon 0000-0GB（第四組第4項次）」 等設備，兩造並就系爭設備成立系爭採購契約，價款（含稅 ）總計7,391,675元，此有被告101年11月14日採購單可參（ 見本院卷㈠第8頁）。 3.原告就系爭設備另向參加人聯達公司採購，並由聯達公司直 接將系爭設備交付予被告。 4.系爭契約之付款條件為被告通過新竹縣政府驗收，並收取新 竹縣政府所支付之貨款後，被告即應支付原告系爭設備之貨 款。 (二)本件之爭點厥為： 1.原告依民法第367條規定請求被告給付貨款7,391,675元，有 無理由？ 2.被告抗辯原告交付不符系爭供應契約要求之貨品及提供內容 不實之原廠出廠證明書，致其受有遭處遲延履約違約金279, 173元及停權3年期間所致營業損失28,854,433元之損害，係 為不完全給付，依民法第227條、231條規定請求原告賠償上 開損害合計27,133,606元，並以該等金額與原告之貨款債權 抵銷，有無理由？ 3.原告是否就系爭設備為不完全給付？有無可歸責之事由？ 4.被告得與原告本件貨款抵銷之金額為若干？ 貳、反訴部分： 一、反訴原告起訴主張：反訴被告明知其所訂購之系爭設備係為 履行系爭採購案，且貨品需為2011年1月1日（含）以後製造 之新品，竟交付不符合約訂出廠日期之設備，且出具不實之 原廠證明，致其遭認定違反政府採購法第101條第1項第4款 規定，被停權三年，並因驗收遲延遭訂購機關處以延遲履約 違約金279,173元，而其自103年12月28日起停權期間無法參 與政府機關採購案之投標，以伊停權前101年至103年參與政 府機關標案之營業額分別為101年29,559,091元、102年23,9 20,344元、103年36,035,340元，3年共計89,514,775元，依 據104年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準系統整合業 之淨利率為30%，則其停權3年期間因未能參與政府採購案所 減少之營業金額為89,514,775元，以同業利潤標準30%計算 ，共受有營業損失26,854,433元（元以下四捨五入）。是其 因反訴被告之不完全給付所受上述之損害，合計為27,133, 606元，經與其於本訴應付貨款7,391,675元抵銷後，尚受有 損失19,741,931元，爰依民法第227條之規定，先在500萬元 範圍內請求反訴被告負賠償責任等語。並聲明：㈠反訴被告 應給付反訴原告500萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保聲請宣告假執 行。 二、反訴被告則抗辯以：反訴被告非製造或代理商，系爭設備於 原廠出廠時為密封狀態，無法由外觀或外包裝上查知實際出 廠日期，且依反訴原告與臺灣銀行所訂立之系爭供應契約第 7條第2項約定：「立約商供應之網路及資訊安全暨加值設備 應與本契約所規定者相符，應為未經使用之全新品，並應負 責權利及物之瑕疵擔保責任」（見本院卷㈠第46頁背面，被 證2），而依政府採購案認定新品之交易常規，「一經拆封 即非屬新品」，故無論反訴被告及反訴原告，依前述供應契 約之要求，既無可能於系爭設備之訂購流程中將系爭設備拆 封，更遑論安裝並連線至其官方網站登錄序號以查證系爭設 備之出廠日期，否則即屬違反交付「未經使用之全新品」之 約定，本件因有前述之交易條件限制，故反訴被告向系爭設 備之代理商即參加人聯達公司依「2011年1月1日（含）以後 製造之新品」此條件訂購後，即由參加人聯達公司將系爭設 備原封不動交付予反訴原告；反訴被告未曾經手過系爭設備 之出廠證明書，自無從對出廠證明書之內容為任何虛偽不實 之記載，是其實際出廠日期不符供應契約要求，以及系爭設 備之出廠證明書記載不實乙節，非可歸責予反訴被告。又， 反訴原告所提自製之101年至103年間參與政府機關標案之成 交明細表，並無任何單據，不足為證，且反訴原告並未舉證 其於停權期間若參與政府機關採購案之招標必可得標，而因 遭停權致無法締約並獲得營業利益。況反訴原告仍可與其他 民間企業及消費者交易，並獲更高之營業利益。是反訴原告 主張以其受有營業損失並以之與本訴之貨款債權抵銷後，尚 有19,741,931元損害，並在500萬元範圍內依不完全給付之 規定請求反訴被告負賠償之責，自屬無據。並聲明：㈠反訴 原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或第一商業銀行 長春分行之可轉讓定期存單或銀行保證書供擔保，聲請宣告 免為假執行。 三、反訴原告主張其向反訴被告訂購系爭設備，惟反訴被告交付 不符系爭供應契約要求之貨品及提供內容不實之原廠出廠證 明書，致其受有遭處遲延履約違約金279,173元及停權3年期 間所致營業損失28,854,433元，經與應付貨款7,391,675元 抵銷後，尚有損失19,741,931元，其得依民法227條不完全 給付之規定，一部請求反訴被告負賠償500萬元等情，為反 訴被告否認，並以前揭情詞置辯，是本件反訴之爭點厥為： 反訴原告依民法第227條第1項、第2項規定，請求反訴被告 賠償500萬元，有無理由？茲分述如下。 參、得心證之理由： 一、本訴部分： (一)按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務 ，民法第367條定有明文。經查，本件被告為履行其與臺灣 銀行所訂之系爭供應契約而向原告訂購系爭設備，原告於10 1年11月1日開立報價金額為7,391,675元、付款條件載明「 PAY TO PAY」之報價單予被告，被告於同年月5日接受報價 ，並於同年月14日開立採購單，經原告於同日簽回，是兩造 間之系爭採購契約業於同年月14日成立生效，且系爭契約之 付款條件為被告通過新竹縣政府驗收、並收取新竹縣政府所 支付之貨款後，被告即應支付原告系爭設備之貨款，此為兩 造所不爭執，應堪信實。又，原告向參加人聯達公司採購系 爭設備後，業於同年12月13日將系爭商品交付被告，此有被 告於同日簽署之檢收確認書（確認驗收系爭設備完成）可考 ，而被告亦於104年10月至同年11月間完成新竹縣政府之驗 收流程，並於同年12月底自新竹縣政府處收受貨款，此有被 告所提兩造間於104年9月17日、同年10月13日聯繫紀錄（上 載：「新竹縣已驗收，目前已跑請款流程，預計11月會支付 給付Homeyen，12月會給NTT」等語，104年11月17日之聯繫 內容記載：「12月底會給NTT」等語，見本院卷㈠第11頁） 可參，且為被告所不爭執，亦可信實。足見兩造依約所定給 付系爭設備貨款之條件已經成就，是原告依契約關係及民法 第367條規定提起本訴，請求被告給付貨款7,391,675元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 即非無據。 (二)惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又，給付 無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。而債務人遲延者， 債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第227條第1項 、第229條第2項、第231條第1項分別定有明文。且按二人互 負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債 務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依 當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項亦 有明定。經查，依被告與臺灣銀行所訂系爭供應契約第7條 第8項第1款、第2款約定：「貨品需為2011年1月1日（含） 以後製造之新品，交貨時須檢附原廠出廠證明，並隨同產品 提供中文操作手冊，若為進口貨，則需另檢附海關進口報單 或海關進口證明。」、「交貨驗收時須檢附保固保證書，保 固期至少3年」（見本院卷㈠第47頁），此為兩造所不爭執 ，應可信實。而被告抗辯其於102年2月8日至同年3月20日新 竹燈會活動期間配合訂購機關完成點驗、產品教育訓練及相 關文件查驗，並於同年6月11日完成全案驗收、於同年9月8 日進行機房的設備移轉及切換上線，嗣於同年9月9日將設備 於官方網站註冊，發現系爭設備中型號FG-3040B設備在官方 網站之實際出廠日期為2010年12月1日，型號FAZ-400B設備 在官方網站之實際出廠日期為2010年2月18日（見本院卷㈠ 第53頁），與原告提供予被告由原廠FORTINET台灣分公司於 101年10月2日所出具之出廠證明書記載「確為FORTINET,Inc 於2011年1月1日之後出廠之新品」不符（見本院卷㈠第54頁 ），被告立即告知訂購機關並連絡原告，請代理商於102年9 月16日送達全新之替換設備，於同年10月6日安排將符合出 廠日期之設備上線（FG-3040 B），然原設備FAZ-400B因遇 停產，進而更換為品項FAZ-400 C，於同年10月14日上線完 成，惟仍缺海關進口報單證明，遭認被告提供之原廠出廠證 明文件所載出廠日期與官方網站所載不一，有政府採購法第 101條第1項第4款規定之情事，將刊登政府採購公報，被告 提出異議未果，乃向行政院公共工程委員會（下稱行政院工 程會）提出申訴，復提起行政訴訟，經臺灣高等行政法院判 決駁回被告之訴，被告自103年12月28日起被列為拒絕往來 廠商，嗣於104年1月16日與訂購機關就系爭採購案經行政院 工程會採購申訴審議委員會成立調解，被告依調解內容履約 後，於104年6月1日完成驗收，並經訂購機關處以延遲履約 違約金279,173元後，實際收到履約款7,620,827元等情，亦 有臺灣銀行採購部以103年1月16日採購交二字第1030000364 1號函、以103年2月25日泓（103）字第網處00000000號函附 申訴書、行政院工程會以103年12月12日訴字第0000000號審 議判斷書、臺灣高等行政法院以104年度訴字第116號判決及 行政院工程會採購申訴審議委員會調字第0000000號調解成 立書等件可稽（見本院卷㈠第55頁至80頁），並為兩造所不 爭執，均可信實。準此，則被告抗辯原告交付不符系爭供應 契約要求之貨品、提供內容不實之原廠出廠證明書，致其被 處停權3年，並受有遲延履約違約金279,173元之損害，是為 不完全給付，並屬可歸責於原告之事由，並抗辯以其所受遲 延履約違約金279,173元之損害，與原告系爭貨款債權互為 抵銷，即屬有據，應予准許。 (三)原告雖云伊非製造或代理商，依系爭供應契約之約定及交易 模式，無從確認實際出廠日期，故系爭設備之實際出廠日期 不符供應契約要求，及系爭設備之出廠證明書記載不實，非 可歸責於伊。惟按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使 其取得該物所有權之義務。民法第348條第1項定有明文。經 查，原告既係為履行兩造間之系爭契約，而向參加人採購系 爭設備以為交付，參加人並未直接與被告交易，並非兩造間 系爭契約之當事人，是原告自應依兩造間所訂系爭契約負出 賣人之義務，至參加人是否未依約交付符合債之本旨之系爭 設備及出廠證明書，乃原告與參加人間之契約問題，實無解 於原告依兩造間所訂系爭契約應負之出賣人義務至明。雖原 主張：「我們是向第三人聯達公司訂購，因採購契約是約定 要全新品，所以在履約過程中我們無法拆封檢視。」、「外 觀會有貼一些原廠證明的基本資料，但以我們過去一般交易 經驗，箱子不一定是本件的箱子，所以必須要等機器拆開才 會有個機器序號，本件是必須拆開機器，上線登錄才會顯示 。」（見本院卷㈡第8頁背面），惟觀諸參加人就系爭設備 之進貨時間、交貨流程及作業疏失致開立錯誤出廠證明文件 之經過，於103年5月9日出具之說明書第二段記載：「…係 因本公司負責承辦之人員及倉管人員未特別注意訂單要求本 系統設備需為2011年1月1日以後出場之情形下，依先進先出 原則出貨，且因本公司負責準備原廠出廠證明及進口報單之 人員於出具上開文件時，並未向倉管人員確認所出貨設備之 出廠日期，即逕行要求原廠出具本系統設備為2011年1月1日 以後出廠之證明，並提供於2011年1月1日以後進口本系統設 備之進口報單予泓彥資訊股份有限公司，基於上開雙重疏失 ，致本公司所提供之本系統設備，實際上並非2011年1月1日 以後出廠，卻提供錯誤之原廠證明及進口報單予泓彥資訊公 司…」等語（見本院卷㈠第114頁暨其背面），可見參加人 已自承係在出貨之際，未特別注意系爭設備之產品出廠日期 要求，漏未為任何檢視，是此與原告所稱「無法」拆封檢視 之情，已有未合，再者，縱使系爭商品外觀、包裝無法判別 出貨日期，然由前開說明書之內容以觀，應仍可由進口報單 之進口日期，及貨品運抵倉庫後之進倉日期等，判斷所交付 之商品是否符合系爭採購案必須為2011年1月1日以後出廠之 新品之要求，是原告主張其就本件不完全給付不具可歸責之 事由云云，並無可取。 (四)又，被告雖云其被停權3年期間，受有營業損失28,854,433 元之損害，亦得依民法第227條不完全給付規定請求原告賠 償，並以該等金額與原告之貨款債權互為抵銷，惟按損害賠 償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所 受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法 第216條定有明文。且按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條亦有明定。經查 ，姑不論被告所提其自製之101年至103年間參與政府機關標 案之成交明細表（見本院卷㈠第81至92頁），僅單純記載被 告101年1月11日至103年12月27日間因政府採購案所獲得之 交易金額，並未就該交易金額提出任何單據佐證，另被告所 提101年至103年政府採購案成交明細表及相關契約影本（見 本院卷㈠116頁至199頁、第200至290頁、第291至392頁）， 充其量亦僅能證明被告曾參與標案之決標金額，（因被告並 未提出被證16至被證18所列政府標案之相關統一發票及付款 證明），即不足據以證明該等決標金額即為實際交易金額； 況且，被告所謂其過去參與政府機關標案之營業額抑或同業 利潤標準，縱屬非虛，亦不足據以證明被告必受有營業損失 28,854,433元，蓋被告遭停權前各年度之得標金額及利潤， 均係其過去發生之經驗，然其日後即停權期間市場上是否必 有其符合資格、可參與投標之公共工程標案，及其是否亦參 與投標、有無預立特定計劃投標、或已因特定公共工程簽訂 合約、購入原料之情形，均屬不明，且一般政府採購案既係 公開招標，是被告縱使未被停權，何來停權期間必定得標且 獲得營業利益之保證？是被告得否獲取政府標案？得標數量 及金額若干？是否必能受有相當之收益等，有無可能因發生 違約或終止等各種事故，以致未能獲得機關依決標金額付款 ，甚或反遭機關請求損害賠償或罰款，因而造成損失並大幅 減少營收，均屬不可預知、亦不確定之狀態，被告就此亦未 能舉證證明，是此不確定之狀態，核與民法第216條第2項所 規定「依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事， 可得預期之利益，視為所失利益。」顯屬有間，況衡諸被告 縱於停權期間無法與政府機關交易，惟其並未喪失營業能力 與資格，自得與其他民間機構進行交易，而其是否因此得全 力發展與其他民間企業及消費者間之交易關係，獲得更高之 營業利益，亦未可知，至所謂之同業利潤標準，僅為政府於 課稅時採用之審查標準，尚難據以衡量損害賠償之範圍，遑 論被告所云之30 %同業利潤標準，與其於臺北高等行政法院 104年訴字第116號事件中自承就系爭採購案之利潤僅5%（見 本院卷㈠第67頁背面），差距甚大，且民法第216條規定之 所失利益乃係指「純益」，而非「毛利」，是被告有無營業 損失，應以「純益率」而非「營業毛利率」為計算標準。繼 查，依財政部臺北國稅局中正分局函覆之被告101年度至103 年度營利事業所得稅結算申報核定通知書（下稱營所稅核定 書，見本院卷㈡第111至113頁）之編號54欄位所示，被告10 1年度至103年度之純益率依序分別為1.47%、-9.97%及-13.2 4 %，故3年平均為-7.25%。是以，縱依被告主張其101年度 至103年度參與政府機關標案之營業額共計89,514,775元， 且由被告過去3年間參與政府機關標案之營業額，得證明被 告受有任何營業損失，惟依純益率標準計算（計算式：89, 514,775×-7.25%），是被告縱經停權3年無法參與政府標案 ，亦無得依民法第216條規定請求之營業損失可言。尤營利 事業依其行業別之同業利潤標準淨利率，顯然高於該營利事 業之平均純益率時，應以該平均純益率為準，被告既云同業 利潤標準淨利率高達30%，惟其實際平均淨利率為-7.25%， 二者相差甚鉅，且依「營所稅核定書」之編號53欄位所載， 被告101年度至103年度之全年所得額依序分別為967,592元 、-5,563,904元及-7,218,722元，故3年平均為-3,938,345 元，是被告辯稱其於停權期間受有高達26,854,433元之營業 損失云云，並以其遭停權前3年間之政府採購案件決標金額 或依同業利潤標準，作為其所受營業損失依據云云，礙難憑 取，併此敘明。 (五)綜上所述，原告本訴依民法第367條規定請求被告給付系爭 設備貨款，經被告以其所受遲延履約違約金279,173元之損 害互為抵銷後，計為7,112,502元（7,391,675元-279,173元 ）及自起訴狀繕本送達翌日（即105年6月15日）起至清償日 止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許。至原告逾 此範圍之請求，則屬無據，不應准許。 二、反訴部分： (一)反訴被告就系爭設備確為不完全之給付，反訴原告亦得以其 所受遲延履約違約金279,173元之損害與本訴之貨款互為抵 銷後，均已詳如前開本訴部分所述，而就反訴原告主張其被 停權3年期間，受有營業損失28,854,433元之部分，並未舉 證明，尚不得依民法第227條不完全給付規定請求原告賠償 ，亦不得以該等金額與本訴原告之貨款債權互為抵銷，亦如 前述（參見前開理由一、(四)部分，於茲不贅），是認反訴 原告此部分主張，並無可取。 (二)從而，反訴原告依民法第227條第1項、第2項規定請求反訴 被告賠償損害500萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起（ 即105年8月10日）至清償日止，按年息5%計算之利息，則無 理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲 請即失所附麗，應併予駁回。 肆、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，於法 均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴 原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 25 日 民事第三庭 法 官 林振芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 25 日 書記官 黃瑋婷