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臺灣臺北地方法院民事判決　　　　 105年度重訴更一字第13號 原　　　告　神去村股份有限公司 特別代理人　邱盈菁會計師 　　　　　　鄭敦宇律師 共　　　同 訴訟代理人　李永裕律師 複代理人　　王怡茹律師 　　　　　　黃文欣律師 　　　　　　楊上德律師 被　　　告　圓方創新股份有限公司 　　　　　　神去山股份有限公司 上二人共同 法定代理人　林信全 共　　　同 訴訟代理人　鄭勵堅律師 　　　　　　李佳玲律師 複代理人　　王靖夫律師 上列當事人間請求返還股權等事件，本院於民國106年11月23日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告與被告圓方創新股份有限公司於民國一百零二年十月二 日就被告神去山股份有限公司壹佰萬股所為之買賣行為及物權行 為均屬無效。 被告圓方創新股份有限公司應於原告返還新臺幣玖佰參拾玖萬元 暨自民國一百零二年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五 計算之利息予被告圓方創新股份有限公司之同時，將登記於其名 義之被告神去山股份有限公司壹佰萬股返還予原告，並協同原告 向被告神去山份股份有限公司辦理股東名義變更登記為原告所有 。 確認被告圓方創新股份有限公司於民國一百零二年十一月八日董 事會所為該公司與被告神去山股份有限公司之簡易合併決議，及 被告神去山股份有限公司於民國一百零二年十一月八日董事會所 為該公司與被告圓方創新股份有限公司之簡易合併決議，均屬無 效。 訴訟費用由被告負擔。 本判決第二項部分於原告以新臺幣參佰壹拾參萬元為被告圓方創 新股份有限公司預供擔保得假執行。但被告圓方創新股份有限公 司如於假執行程序實施前，以新臺幣玖佰參拾玖萬元為原告預供 擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序部分： 一、本件被告圓方創新股份有限公司（下稱圓方創新公司）之法 定代理人原為蘇明仁，嗣於訴訟進行中變更為林信全，並由 被告圓方創新公司具狀聲明承受訴訟，此有被告圓方創新公 司於民國105年12月1日提出民事聲明承受訴訟暨補充答辯㈡ 狀（見本院卷㈠第141頁）在卷可稽，是被告圓方創新公司 依民事訴訟法第175條規定聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。 二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張其前任董事 長徐翊銘於102年10月2日以原告公司名義與被告圓方創新公 司所為之被告神去山股份有限公司（下稱神去山公司）100 萬股之買賣行為及物權行為均不生合法效力、無效，惟被告 圓方創新公司否認上開情事，尚辯稱業已取得原告所持有之 被告神去山公司100萬股並成為該公司之唯一股東，而被告 神去山公司另與被告圓方創新公司、集團內之二家子公司即 訴外人食方餐飲股份有限公司（下稱食方餐飲公司）、萬達 開發股份有限公司（下稱萬達開發公司）等四家公司採「簡 易合併」方式合併，並以被告圓方創新公司為存續公司，合 併基準日為102年12月13日；準此，原告與被告圓方創新公 司於102年10月2日就被告神去山公司100萬股之買賣行為及 物權行為有效與否，顯將影響原告是否具被告神去山公司股 東身分之法律上地位、原告得否對被告神去山公司行使股東 權利，則原告與被告圓方創新公司於102年10月2日就被告神 去山公司100萬股之買賣行為及物權行為之法律關係即有不 明之處，且原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，而此種不安之狀態，確能以確認判決將之除去，是原告 提起本件確認之訴即有確認利益甚明。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張： ㈠原告為被告神去山公司之法人股東，其公司成立迄今未曾自 行對外營業，又公司所有資產即為被告神去山公司之股權， 並以持有被告神去山公司股份達成投資被告神去山公司與國 外旅遊集團合作進行之「神去村」開發案、經營休閒遊憩育 樂事業開發業務之目的，原告所持有被告神去山公司股份係 為其公司之主要營業及資產，原告藉持有被告神去山公司股 份達成投資經營休閒遊憩開發之業務為主要營業項目。詎原 告神去村公司董事會於102年10月1日召開董事會，決議以每 股新臺幣（下同）9.39元出售該公司所持有之被告神去山公 司股份合計100萬股予被告圓方創新公司，總股款為939萬元 （下稱系爭售股案），當日出席原告神去村公司董事會並參 與決議之董事為徐翊銘、林信全、李姵儀（林信全代理）； 渠等均係依公司法第27條第2項規定，以法人股東即被告圓 方創新公司之代表人身分當選為董事；被告圓方創新公司已 付清前開股款，並於102年10月18日向被告神去山公司完成 股東名冊變更登記事宜。然被告圓方創新公司於系爭售股案 之前，已持有被告神去山公司210萬股，占被告神去山公司 已發行股份總數310萬股之67.74％；系爭售股案之後，原告 對被告神去山公司已無任何持股，被告圓方創新公司則成為 被告神去山公司之唯一股東，持有被告神去山公司已發行股 份總數之100％。另被告圓方創新公司董事會於102年11月8 日召開董事會，決議將被告圓方創新公司與集團內之三家子 公司即萬達開發公司、食方餐飲公司、被告神去山公司合併 ，四家公司採「簡易合併」之方式合併，以被告圓方創新公 司為存續公司，合併基準日為102年12月13日；惟被告神去 山公司原為原告99.99％持股之子公司，嗣被告神去山公司 遭不法進行減資後再由徐翊銘所代表之被告圓方創新公司不 法增資，原告所登記之被告神去山公司股權遭不法稀釋（持 股從99.99％降至僅約32.25％），且於徐翊銘無權以原告公 司名義與被告圓方創新公司於102年10月2日就被告神去山公 司100萬股為買賣行為及物權行為以前，原告「至少」仍登 記持有被告神去山公司100萬股、面額1,000萬元（至少持股 約32.25％），茲因原告所持有被告神去山公司股份為公司 主要部分之營業及財產，其讓與係屬公司法第185條第1項第 2款所定應經董事會以特別決議向股東會提出議案，並經股 東會特別決議之事項，況徐翊銘、林信全、李姵儀以被告圓 方創新公司代表之身分，於102年10月1日召開原告神去村公 司董事會，違反公司法第178條、第185條、第206條、第223 條之規定，於出售被告神去山公司股份予被告圓方創新公司 時，有自身利害關係致有害於公司利益之虞，應不得加入表 決，及未有三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表 決權過半數之同意，及過半數董事之出席，出席董事過半數 之同意決議，即將原告名下持有之被告神去山公司持股（約 32.25％）以每股9.39元之金額（總額939萬元），售予被告 圓方創新公司等情，則原告公司前任董事長徐翊銘以公司名 義與被告圓方創新公司所為之被告神去山公司100萬股買賣 行為及物權行為，既未經公司法第185條第1項第2款所定之 法定程序，應不發生合法之效力，自屬無效。另本院103年 度重訴字第759號民事判決僅係認訴外人元裾有限公司（下 稱元裾公司）請求確認被告圓方創新公司於102年6月22日增 資被告神去山公司21,000,000元無效，並不具「確認利益」 ，然該判決並未認定被告圓方創新公司於102年6月22日增資 被告神去山公司21,000,000元係屬有效或無效；故被告二人 誆稱本院103年度重訴字第759號民事判決認定被告圓方創新 公司於102年6月22日增資取得被告神去山公司68％股權有效 云云，不足採信。 ㈡茲因原告公司前任董事長徐翊銘擁有多年不動產開發經驗， 99年間訴外人李全教自稱持有對成豐育樂事業股份有限公司 （下稱成豐育樂事業公司，即被告神去山公司前身）之債權 高達1.3億元，同時亦持有成豐育樂事業公司過半股權，而 成豐育樂事業公司擁有坐落於新竹縣竹東鎮「成豐夢幻世界 遊樂區」之廣大土地（以新竹縣○○鎮○○段○○○號土地為 主），雖因前任負責人經營不善導致成豐育樂事業公司負債 累累，然若能予以重整，應該前景可期，李全教乃邀約徐翊 銘共同籌資設立新公司，以清理成豐育樂事業公司之債務， 並進行以上開18地號土地為主要開發基地之休閒遊憩產業。 徐翊銘、李全教二人遂陸續簽署99年10月20日合資契約、10 0年5月3日補充契約書設立原告神去村公司，並登記兩名股 東，持股比例各50％，股東元裾公司為李全教所有、股東即 被告圓方創新公司之持股來源，則係從徐翊銘所有之凱特開 發股份有限公司（下稱凱特開發公司）受讓，準此，原告神 去村公司之成立目的既係承接被告神去山公司（即成豐育樂 事業公司）原本之營業及資產，並續為休閒娛樂遊憩產業之 經營，原告神去村公司自當逐步將被告神去山公司併入，原 告神去村公司在完成整合以前所持有之被告神去山公司股權 自為公司之主要資產及營業項目甚明，原告神去村公司確係 以持有被告神去山公司股權，以達成經營休閒遊憩育樂事業 開發業務之目的，一旦公司出售全數被告神去山公司股份， 切斷與被告神去山公司聯繫，將造成原訂所營事業無法成就 ，顯有影響公司核心價值之虞。復參照「神去村股份有限公 司財務報表暨查核報告書民國一０一年度及一００年度」第 11頁（參原證10，見前審卷㈠第190頁反面）記載，原告神 去村公司於101年度營業收入淨額77％來自被告神去山公司 ，益徵原告神去村公司持有之被告神去山公司之股權確屬主 要營業及資產。 ㈢況原告以每股9.39元出售所持有之被告神去山公司100萬股 予被告圓方創新公司之交易條件，將致使原告神去村公司受 有重大損害，係屬不合營業常規之「非常規交易」，其交易 條件未反應市場之公平價格，不符商業判斷： 1.按實務見解認為所謂「不合營業常規交易」（非常規交易 ）係指交易雙方因具有特殊關係，未經由正常商業談判達 成契約，且其交易條件未反應市場之公平價格而言；又公 司交易是否不合營業常規，應以公司交易之目的、價格、 條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程 序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察之，需顯與一 般正常交易不相當、欠合理、不符商業判斷者，方得稱之 為不合營業常規交易。依據被告圓方創新公司公告之102 年度第三季財務報告所載，被告神去山公司每股淨值高達 85.24元，彰顯該公司具有一定資產價值，以每股9.39元 出售系爭100萬股份，將造成原告公司帳上當即認列約75, 849千元之出售資產損失，是類此售價與每股淨值，差距 如此懸殊之情形，實務上較為罕見，應認屬於非常規交易 ；再依「圓方創新股份有限公司及其子公司合併財務報告 暨會計師核閱報告民國一０二年度及一０一年度第三季」 所載，原告神去村公司於102年9月底，對採取權益法評價 之長期投資被告神去山公司帳上餘額8,523萬9千元，被告 神去山公司每股淨值85.24元，以每股9.39元出售100萬股 ，將造成原告神去村公司帳上認列約75,849千元之出售資 產損失，以及喪失其他可觀利益回收；另依「神去村股份 有限公司財務報表暨查核報告書民國一０二年度及一０一 年度」第8頁所載，原告公司102年10月1日以每股9.39元 出售被告神去山公司100萬股，需認列之處分投資損失為1 億1,762萬1,962元，嚴重侵害原告神去村公司利益等情。 2.此外，參照臺北市政府103年3月21日府產業商字第102912 96130號函所載略以：「惟按貴公司（即被告圓方創新公 司，下同）於102年12月30日於臺灣證券交易所公開資訊 觀測站網站公告之重大訊息，貴公司董事會決議分割出售 原神去山公司帳上資產，新竹縣○○鎮○○段○○○號部分 持分土地（權利範圍192,859/500,000；約合156,818.48 平方公尺），售價4億5千萬元，而神去山公司帳上另持有 同地號土地持分307,131/500,000土地，由此即可推知神 去山公司資產市值扣除負債，再作持股比率換算，其價值 應遠超過前開出售價款，神去村公司102年10月1日董事會 決議董事徐翊銘、林信全、李姵儀（林信全代理），同時 為貴公司及神去山公司董事，對神去山公司資產價值，應 知之甚詳，關於系爭股份出售可能對神去村公司造成損失 ，於事前應不可能不知，故前述貴公司代表人董事3人加 入表決，有無有害於神去村公司利益之虞，事實灼然可辨 。」等語，足認原告以每股9.39元出售所持有之被告神去 山公司100萬股予被告圓方創新公司之條件，係屬不合營 業常規之「非常規交易」。 3.至於被證12即中華資產鑑定中心股份有限公司製作之「神 去山股份有限公司股權價值評估報告（估價案號：000000 000）」（下稱系爭股權價值評估報告）有諸多謬誤，顯 不足採，例如：「（1）鑑價報告據為計算每股價值之其 中第3項參數為資本風險率折現因子0.1197，而0.1197之 計算式為『1/（1＋70％）4』（第23頁），實際計算結果 為0.1470並非0.119。（2）該報告記載每股價值之計算式 為『1*2*3*4』（第24頁），其中1是每股淨值63.52，2是 股價淨值比參數值1.9，3是資本風險率折現因子0.1197， 4是無公開市場可銷售性的折價幅度35％，實際計算式63. 52*1.9*0.1197*35％，得出之數字為5.0562非為9.39；且 系爭股權價值評估報告第22頁記載被告神去山公司每股淨 值為63.52元、第1頁卻記載鑑定每股價值為9.39元，並由 徐翊銘、林信全及李姵儀（林信全代理）所出席之原告神 去村公司102年10日1日董事會作成以大幅低於淨值之9.39 元價格出售被告神去山公司100萬股予被告圓方創新公司 之董事會決議，顯屬可疑；況系爭股權價值鑑定人係為「 李達開」，其不具任何鑑定股票價格之學歷及經歷，而中 華資產鑑定中心股份有限公司之公司登記營業項目亦無股 票價格鑑定事項，堪認系爭股權價值評估報告不具任何公 信力、證明力。 ㈣縱認原告神去村公司出售被告神去山公司100萬股之事項不 適用公司法第185條第1項第2款規定（假設語），然其所持 有被告神去山公司股份並非公司經常性與反覆性之日常營業 事務，不在董事長代表權限之範圍，則原告神去村公司於10 2年10月1日召開董事會會議所作成關於案由為「資產買賣案 」之決議，因違反公司法第205條第3項及第206條規定而屬 無效，是徐翊銘以原告公司名義與被告圓方創新公司所為出 售被告神去山公司股份之買賣行為及物權行為，既未經合法 有效之原告神去村公司董事會決議，自不生效力： 1.按實務見解認為董事長代表公司所為之法律行為，若該董 事長所代表者並非「公司營業上之事務」（係指經常性與 反覆性之公司日常營業事務，具單純例常性），因非公司 營業上之事務，不在該董事長代表權範圍，故董事長所為 之代表洵屬無權限之行為，非經公司承認，不能對公司發 生效力；又按股份有限公司設立董事會之趣旨，在使全體 董事經參與董事會會議，互換意見，詳加討論後，決定公 司業務執行之方針。因此，公司法第203條、第204條、第 205條第3項、第4項、第206條規定董事會之召集程序及決 議方式，俾利全體董事出席董事會，及議決公司業務執行 之計策。董事會召集程序及決議方式，違反法令或章程時 ，其所為決議，應屬無效；再按公司法第205條第3項，為 限制董事為「概括之委任」，以杜絕少數董事操縱董事會 ，董事委託其他董事出席董事會，需每次出具委託書，並 於委託書列舉召集事由之授權範圍，亦即董事委託其他董 事出席董事會，除需要每次出具委任書，更應同時於委託 書上列舉召集事由之授權範圍，兩者缺一不可，其有違反 者，不生委託出席之效力；又所謂「概括委任」係指委任 人並未「具體列明」委任之事項，而就「一切事項」為委 任。 2.依此，原告出售所持有被告神去山公司股份予被告圓方創 新公司，顯非原告神去村公司之經常性與反覆性之日常營 業事務，不具單純之例常性質，不在前任董事長徐翊銘代 表權限之範圍內。參以李姵儀委託林信全出席原告神去村 公司102年10月1日董事會之委託書內容，其有關授權範圍 部分，該授權書僅載有「此授權範圍含一切代表及表決之 權」等語，顯係就該次董事會之一切事務為委任，而未具 體列舉、載明該次會議召集之事由之授權範圍，亦未明文 特定以該次董事會之召集事由為該次委託之授權範圍，是 李姵儀以上開委託書所為委託及授權係屬概括委託及授權 ，顯與公司法第205條第3項所定「列舉召集事由之授權範 圍」之規定相違，該次董事會董事之代理，於法不合，自 不生委託出席之效力，則該次董事會出席之董事僅有徐翊 銘、林信全二人，顯然未逾當時在任董事之半數，故該次 董事會所為之決議亦顯然違反公司法206條第1項所定之「 董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出 席，出席董事過半數之同意行之。」決議方法，其所為決 議應屬無效。 3.除此之外，關於公司法第175條假決議之適用，以股份有 限公司股東會「出席股東不足前條定額」為要件，同法第 174條則係就普通決議事項之決議方法而為規定，可知假 決議僅適用於普通決議事項，特別決議事項自不得適用假 決議程序；是原告神去村公司出售其所持有之被告神去山 公司100萬股依公司法第185條第1項第2款規定應經股東會 特別決議始得為之，自無從以兩次假決議之方式逕予同意 出售。 ㈤再者，原告公司於102年10月1日召開董事會會議所作成「資 產買賣案」之決議，因董事徐翊銘、林信全、李姵儀（由林 信全代理）三人違反公司法第206條第2項、第3項準用第178 條、第223條規定，該決議自屬無效： 1.徐翊銘、林信全、李姵儀係以被告圓方創新公司代表人身 份擔任原告公司之董事，渠等董事職務之權利義務係直接 歸屬於被告圓方創新公司，且被告圓方創新公司對於渠等 有完全、實質之人事控制權，而原告公司102年10月1日董 事會之「資產買賣案」議案，與被告圓方創新公司對於售 股價金之利益上屬對立、相反，而徐翊銘、林信全、李姵 儀既係為被告圓方創新公司依公司法第27條第2項所指派 之代表人，對於該「資產買賣案」議案顯然具有「自身利 害關係」；況前開「資產買賣案」議案，更係將與被告圓 方創新公司就被告神去山公司100萬股之交易細節均概括 授權予徐翊銘，當時徐翊銘既兼任被告圓方創新公司董事 長，原告公司董事會就該議案實質上等同將與被告圓方創 新公司交易之事項均概括授予給被告圓方創新公司董事長 決定，自難認同時擔任被告圓方創新公司董事之林信全及 李姵儀、同時擔任被告圓方創新公司董事長之徐翊銘對於 該議案並無自身利害關係可言。足認原告公司102年10月1 日董事會之「資產買賣案」議案將與被告圓方創新公司之 交易細節均概括授權予徐翊銘，徐翊銘同時擔任被告圓方 創新公司董事長，顯已違反公司法第223條所定董事為自 己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察 人為公司之代表之規定，倘認該次董事會之授權決議具事 前允許之性質，則同時擔任被告圓方創新公司董事之林信 全及李姵儀、擔任董事長之徐翊銘，顯均對該議案具有自 身利害關係。 2.徐翊銘於102年10月1日同時為原告公司董事長、被告圓方 創新公司董事長，均已如前述，原告神去村公司若要與被 告圓方創新公司為任何法律行為，依公司法第223條之規 定，其議約、締約均須由原告神去村公司之監察人代表， 然原告神去村公司102年10月1日召開董事會會議所作成「 資產買賣案」之決議，竟係將與被告圓方創新公司對於被 告神去山公司100萬股之交易細節均概括授權予徐翊銘， 其決議內容顯然違反公司法第223條規定，此亦有臺北市 政府103年3月21日府產業商字第10291296130號函所載略 以：「此外當日董事會議事錄決議相關細節授權董事長徐 翊銘處理，徐均同時為貴公司董事長，將議約及交涉事項 ，概括授權予應利益迴避者處理，亦與公司法第223條規 定未合。」等語可佐，是其決議內容既未符法律規定，自 屬無效。 ㈥又原告公司於102年10月1日召開董事會會議所作成「資產買 賣案」之決議，其召集程序違反公司法第204條第1項規定， 應屬無效： 原告公司於102年10月1日所召開之董事會，時任董事長之徐 翊銘並未依照公司法第204條第1項規定，於董事會開會之七 日前寄發書面之董事會開會通知予董事徐志明、張復鈞（股 東元裾公司依公司法第27條第2項規定所指派之代表人）。 至被告二人雖提出被證8即原告公司102年10月1日董事會開 會通知暨中華郵政掛號函件執據影本計6頁（見本院卷㈠第1 77至182頁）辯稱該次董事會之開會通知已於102年9月24日 送達至徐志明、張復鈞之戶籍地以及法人股東元裾公司之登 記地云云，然細觀中華郵政掛號郵件收件回執上之「收寄局 郵戳」欄位竟無任何戳章，且「投遞後郵戳」欄位之戳章竟 為102年12月20日或102年12月23日，顯非無疑，極有可能係 經他人所「偽造」或「變造」，原告神去村公司否認被證8 之形式上真正；另經本院向中華郵政股份有限公司函查後， 臺南郵局、板橋郵局、臺北郵局均回覆關於投遞情形略以： 因相關資料均已按規定銷毀而無法提供等語；被告二人復不 願提出被證8原本為佐，自難憑信。 ㈦縱認原告公司於102年10月1日召開董事會會議所作成「資產 買賣案」之決議並非無效（假設語），然徐翊銘於102年10 月2日同時代表原告公司、被告圓方創新公司為被告神去山 公司100萬股之買賣行為及物權行為，違反公司法第223條規 定，且未經原告公司之監察人代表公司承認，該買賣行為及 物權行為自不生效力：行政院金融監督管理委員會（下稱金 管會）以被告圓方創新公司於102年10月2日僅簽報董事長徐 翊銘核准，即向原告公司取得未上市櫃之被告神去山公司股 份，未依被告圓方創新公司所訂取得或處分資產管理辦法第 4.2.1條之規定辦理，違反公開發行公司取得或處分資產處 理準則第7條第1項規定，徐翊銘係為被告圓方創新公司從事 上開違規行為之負責人，乃依證券交易法第178條第1項第7 款及第179條規定，於103年2月21日以金管證發罰字第00000 00000號裁處書處徐翊銘罰鍰24萬元。徐翊銘則對於金管會 認定伊係為代表被告圓方創新公司為被告神去山公司股份之 法律行為負責人乙事未表示不服，僅以㈠圓方創新公司及伊 並無違反相關規定之故意；㈡圓方創新公司嗣後已召開102 年12月18日臨時董事會追認系爭股權交易案為由向行政院提 起訴願，經行政院於103年6月25日以院臺訴字第0000000000 號訴願決定書認定金管會之認定係屬合法適當而駁回徐翊銘 之訴願，茲徐翊銘對於該訴願決定未表示不服，已告確定在 案。依此可知，被告圓方創新公司對於被告神去山公司100 萬股權之買賣行為及物權行為，均未由被告圓方創新公司之 監察人代表，而僅係由擔任被告圓方創新公司董事長之徐翊 銘所代表，是徐翊銘既同時擔任原告公司、被告圓方創新公 司之董事長，復於102年10月2日同時代表被告圓方創新公司 、原告公司就被告神去山公司100萬股為買賣行為及法律行 為，構成雙方代表，顯然違反公司法第223條規定。 ㈧為此聲明： 1.確認原告與被告圓方創新公司於102年10月2日就被告神去 山公司100萬股所為之買賣行為及物權行為均無效。 2.被告圓方創新公司應將登記於其名義之被告神去山公司10 0萬股返還予原告，並協同原告向被告神去山公司辦理股 東名義變更登記為原告所有。 3.確認被告圓方創新公司於102年11月8日董事會所為該公司 與被告神去山公司之簡易合併決議，及被告神去山公司於 102年11月8日董事會所為該公司與被告圓方創新公司之簡 易合併決議，均屬無效。 4.原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告抗辯則均以： ㈠徐翊銘擁有多年不動產開發經驗，99年間李全教自稱其持有 對成豐育樂事業公司（即被告神去山公司前身）之債權高達 1.3億元，同時亦持有成豐育樂事業公司過半數股權，而成 豐育樂事業公司擁有坐落於新竹縣竹東鎮「成豐夢幻世界」 遊樂區之廣大土地（以新竹縣○○鎮○○段○○○號土地為主 ），雖因前任負責人經營不善導致成豐育樂事業公司負債累 累，然若能予以重整，應該前景可期，李全教乃邀約徐翊銘 共同籌資設立新公司，以清理成豐育樂事業公司之債務，並 進行以上開18地號土地為主要開發基地之休閒遊憩產業。雙 方於合資之初約定由徐翊銘擔任原告公司董事長，徐翊銘另 動員亦由其擔任負責人之上櫃公司即被告圓方創新公司之力 ，已覓得國際知名精品旅館GHM集團合作，規劃同時引進三 個高級飯店品牌，預定投入逾70億元資金，開發約50公頃土 地。徐翊銘與李全教先於99年10月20日簽署合資契約，約定 出資額各半，原告公司於99年11月24日設立登記，原名怡和 發展股份有限公司（嗣於100年10月18日更名為神去村股份 有限公司）；之後徐翊銘與李全教復就合資事宜於100年5月 3日簽署補充契約書，原告公司目前登記有兩名股東，持股 比例各50％，股東元裾公司為李全教所有；股東即被告圓方 創新公司之持股來源，則係自徐翊銘所有之凱特開發公司受 讓，徐翊銘應李全教之邀而簽署合資契約後，即全力投入履 約事宜，諸如：清理成豐育樂事業公司債務、聘請專業設計 團隊規劃「神去村開發案」、整合主要基地與周邊土地以利 開發等工作，每一項都需要鉅額資金，惟成豐育樂事業公司 因為前任負責人經營不善，早已債台高築，原告公司又甫成 立，亦無營業收入，不論是成豐育樂事業公司或是原告公司 均入不敷出，有賴股東持續增資，或向債權人借款來支應， 否則公司營運會產生困難，此觀原告公司財務報表即知端倪 。原告神去村公司自成立之初即連年虧損，依「神去村股份 有限公司財務報表暨查核報告書民國一０二年度及一０一年 度」第3頁損益表，原告公司於100至102年度分別虧損逾960 萬元、7200萬元、1.74億元，累計逾2.55億元，故原告神去 村公司實收資本額雖然最高（於102年2月間）曾達2.6億元 ，幾近全數用盡。且按補充契約書第伍條約定之增資時程可 知，李全教與徐翊銘於簽約時各出資500萬元（實際上李全 教並未出資，係由徐翊銘代墊，迄今李全教仍未還款），然 截至辦理第二次增資2億5,000萬元前，李全教都沒有再出資 ，而係由徐翊銘以增資或股東借貸方式挹注資金予原告公司 ，嗣辦理第二次增資2億5,000萬元時，原告公司又立即讓李 全教把元裾公司匯入之增資款領回，形同李全教僅在原告公 司成立之初出資500萬元，並於辦理第二次增資時取回其所 有出資額，故原告公司自成立以來之營運資金，實際上全由 徐翊銘負責支應。上開增資時程尚有約定第三期增資款1億 8,000萬元，雙方應出資各半，用以代償彰銀債權及充作營 運資金，詎李全教明知神去村開發案仍需大量資金挹注，尤 其抵押權人彰銀已聲請查封拍賣該開發案之主要基地，竟拒 絕依約增資，導致後續開發事宜陷入膠著。徐翊銘曾多次催 告李全教依約增資未果，李全教甚至還當面或透過中間人傳 話向徐翊銘表示，不管原告公司需要增資多少，伊一概不再 出資，惟要永遠持有一半股權，或者要求徐翊銘（或以被告 圓方創新公司名義）用悖離一般交易行情之4.3億元高價， 向李全教買入新竹縣○○鎮○○段○○○號建物產權及李全教 （以元裾公司名義）持有之原告公司50％股權云云，茲因徐 翊銘嚴詞拒絕李全教上開要求，李全教竟唆使元裾公司及元 裾公司指派至原告公司之監察人，誣指徐翊銘聯合親友與被 告圓方創新公司不法掏空原告公司云云，藉此興訟（含本件 訴訟），先後已提起逾20件之保全或訴訟程序，令渠等疲於 應付。因囿於原告公司之股權結構為元裾公司與被告圓方創 新公司持股數各半，元裾公司拒不出席開會，亦無從形成多 數決，即使被告圓方創新公司願意資助，也無法增資原告神 去村公司，已形同虛設難以永續經營，徐翊銘遂於103年4月 30日以新竹英明街郵局第000292號存證信函通知終止雙方合 資契約及補充契約書，李全教業於同年5月2日收受。 ㈡原告公司僅單純出售系爭100萬被告神去山股份予被告圓方 創新公司，然並未出售任何「營業」予被告圓方創新公司， 自無所謂「讓與主要部分之營業」可言： 1.何謂「主要財產」？一般公認會計原則並無規範，係屬不 確定法律概念；依經濟部101年8月16日經商字第10102109 970號函、96年10月24日經商字第09602138550號函釋略以 ：關於公司法第185條第1項第2款所謂「主要部分之營業 或財產」，應視各該公司之營業及其經營性質而有不同， 尚難概括釋示等語。又公司資產恆常處於變動狀態，原告 所持有之被告神去山公司股份（帳列長期股權投資）占原 告公司資產總額之比例也會處於變動之狀態。若由被證14 即101年12月至102年9月原告神去村公司對被告神去山公 司之長期股權投資（即系爭100萬股份）占原告神去村公 司資產總額分期比較表以觀，原告神去村公司出售系爭10 0萬股份時，帳面認列之長期股權投資價值固然高達85,25 6,616元，惟此乃原告公司享有「負商譽」之結果，一旦 扣除原告公司享有之負商譽後，系爭100萬股份占原告神 去村公司資產比重僅有5.70％（即便將原告神去村公司之 資產淨額亦扣除負商譽，系爭100萬股份占原告神去村公 司資產比重亦僅有9.99％），根本稱不上是主要財產。而 所謂「負商譽」，又稱「廉價利益」，係依據財務會計準 則公報第25號「企業合併－購買法之會計處理」有關收購 成本分攤之步驟予以分析，減少被投資公司即被告神去山 公司可辨認淨資產－固定資產項下之公平價值，俾適切表 達經濟實質。原告公司於101年10月首度投資被告神去山 公司200萬元、於101年11月再投資2,300萬元，兩度現金 增資被告神去山公司，僅投資2,500萬元，取得99.99996 ％之股權，此有「神去山股份有限公司財務報表暨查核報 告書民國一０一年度及一００年度」第4頁所列之股東權 益變動表在卷可稽。100年初，被告神去山公司累積虧損 355,377,387元，已達實收資本額二分之一，且公司淨值 為負125,377,387元，應依公司法第211條規定評估是否宣 告破產？為此，經濟部曾於101年9月至10月間四度發文給 被告神去山公司，要求改善「資產不足以償債的狀況」； 原告神去村公司遂於101年10月首度投資被告神去山公司 200萬元，復於101年11月再投資2,300萬元，惟仍屬杯水 車薪。被告神去山公司為改善「資產不足以償債的狀況」 ，於101年度辦理資產重估價，帳列土地重估增值4.55億 元，扣增值稅準備1.86億元後，在股東權益項下帳列未實 現重估增值2.685億元；並打銷帳齡久遠紀錄不完備之應 付款項2.3億元，始讓公司淨值回升為正數，同時也讓原 告神去村公司在投資之初，即享有負商譽。依前開股東權 益變動表所載，截至101年12月31日原告公司兩度現金增 資神去山公司，僅投資2,500萬元，取得99.99996％之股 權，而當年度因為被告神去山公司辦理土地重估與打銷帳 齡久遠紀錄不完備之應付款後，公司的股東權益（又稱公 司淨值）高達158,797,897元。換言之，截至101年底，原 告公司僅投資被告神去山公司2,500萬元，卻持有1億5,87 9萬餘元股東權益，其中享有的負商譽高達1億3,378萬餘 元。被告神去山公司依法辦理的資產重估，會計帳列的金 額卻不是資產的真實價值，按商業會計法第51條規定暨立 法理由意旨，商業（固定資產、遞耗資產及無形資產）得 依法令規定辦理資產重估價，自用土地得按公告現值調整 之，故被告神去山公司依法於101年度按公告現值辦理土 地資產重估價，帳列土地重估增值4.55億元，扣增值稅準 備1.86億元後，在股東權益項下帳列未實現重估增值2.68 5億元。然該資產重估卻無法反應當時被告神去山公司名 下主要土地資產即新竹縣○○鎮○○段○○○號土地有產權 爭議與遭查封拍賣之現實狀況。詳言之，辦理土地重估時 ，被告神去山公司會計帳列持有上開18地號土地100％持 分，惟當時該18地號土地僅有持分61.43％登記於被告神 去山公司名下，另38.57％土地持分向訴外人陳信利購入 後則信託登記於公司前負責人即訴外人王益洲名下，而王 益洲已因案遭通緝多年，去向不明，被告神去山公司就 38.57％土地持分移轉登記事宜，正與王益洲、陳信利等 人進行訴訟中。此外，因被告神去山公司虧損累累、王益 洲積欠地價稅未繳，該18地號土地持分38.57％遭行政執 行署新竹分署查封拍賣，另18地號土地持分61.43％向彰 化銀行貸款部分，亦有因延遲繳款而曾被彰化銀行查封拍 賣，類此不利土地價值的因素並未在辦理資產重估時反應 出來。姑不論上開不利因素，惟就經濟實質面而言，「土 地的公告現值，不一定高於土地的實際淨變現價值與經濟 價值」，是被告神去山公司依法辦理的土地重估，會計帳 列的金額不等於土地的真實價值，此將造成被告神去山公 司會計帳上的「股東權益」金額不一定能與其實際價值一 致，故原告公司於投資被告神去山公司時，能享有負商譽 1億3,378萬餘元。 ⒉原告固主張依原證六即「圓方創新股份有限公司及其子公 司合併財務報告暨會計師核閱報告民國一０二年度及一０ 一年度第三季」記載，其對採取權益法評價之長期投資即 被告神去山公司帳上餘額為8,523萬9,000元，被告神去山 公司每股淨值為85.24元，惟原告102年10月1日董事會竟 決議僅以每股9.39元出售，將造成原告公司帳上需認列1 億1,762萬餘元之處分投資損失，顯然有害於原告公司利 益，應認屬於非常規交易云云，惟按原告所引用之數據應 係出自被告圓方創新公司前開第三季財務報告第50、51頁 記載，被告圓方創新公司與原告都有投資被告神去山公司 ，然被告圓方創新公司持有之210萬股，帳面金額負1,020 ,000元（約當每股價值負0.49元）；原告持有之100萬股 ，帳面金額85,239,000元（約當每股價值85.24元）。易 言之，於同一份財務報告內對同一間被投資公司（即被告 神去山公司）的每股「帳面金額」差距竟然高達85.73元 。顯然類此財務報告所載之每股「帳面金額」，並不適合 用於衡量被告神去山公司股份之實際價值，因為帳面價值 是一個會計名詞，其所衡量的並非股東可以從他們投資的 事業中拿回多少錢（它的清算價值），而是衡量他們投入 了多少錢到這個事業，若真的將資產的價值予以變現，實 際得到的金額極可能遠比資產負債表上所列示的帳面價值 低，諸如：出清存貨時就有可能會實現可觀的損失，而且 固定資產的價值幾乎會大幅萎縮。復依前揭被告圓方創新 公司第三季財務報告所示，被告神去山公司當期虧損40,5 58,000元，換算為每股虧損13.08元，決議出售系爭100萬 股份時，被告神去山公司所營事業仍在開發階段，於短期 間內難以回收，甚至規劃作為「神去村（渡假村名稱）」 開發案主要基地（18地號土地）正遭債權銀行查封拍賣中 。換言之，被告神去山公司一方面已積欠債權人鉅款，另 一方面又因欠缺營收而持續虧損中，且名下資產被查封而 無力變價清償予債權人，在在顯示該公司財務困窘、賣相 欠佳，實無原告所指每股淨值高達85.24元之可能。此外 ，依「神去村股份有限公司財務報表暨查核報告書民國一 ０二年度及一０一年度」第8頁記載略以：「被投資公司 神去山股份有限公司於102年6月21日辦理減資彌補虧損， 減資比例93.333334％，本公司按持股比例減少持股14,00 0,000股。」等語，足徵被告神去山公司因鉅額虧損辦理 減資「在先」，原告決定出售系爭100萬股份則「在後」 ，故原告真正的投資損失，早於被告神去山公司辦理減資 時已經實現（原告投入被告神去山公司的資本已於102年6 月21日減資時，認虧93.333334％），尤有甚者，被告神 去山公司的資本在上開減資後僅剩1,000萬元，原告如何 可能於102年10月1日出售系爭100萬股份時，再產生1.17 億元之投資損失？益徵原告神去村公司出售系爭100萬股 份時，因「負商譽」造成之交易損失，僅僅是帳面上之損 失，而非真實投入成本之投資損失（按此損失來自土地資 產重估後，負商譽所墊高的帳面價值，業如前述）。 ⒊原告雖援引臺北市政府103年3月21日府產業字第10291296 130號函，主張主管機關亦認為系爭100萬股份確屬原告之 主要營業項目及財產云云，惟參照前揭函文意旨係駁回被 告圓方創新公司為簡易合併被告神去山公司而申請公司變 更登記之行政處分，惟該行政處分違反公司登記採「形式 書面審查」之原則，此與臺北市政府102年11月25日府授 產業商字第10203486400號函所載略以：「...三、按經濟 部94年10月11日經商字第09402148070號函釋略以，公司 法有關之公司變更登記，係採形式書面審查，主管機關對 於公司所提出登記之申請，僅就申請書件審核，倘其形式 符合公司法之規定，即應准為登記，最高行政法院92年度 判字第833號判決可資參照。再按公司法第316條之2規定 ，控制公司持有從屬公司百分之九十以上已發行股份者， 得經控制公司及從屬公司之董事會以董事三分之二以上出 席，及出席董事過半數之決議，與其從屬公司合併。其合 併之決議，不適用第316條第1項至第3項有關股東會決議 之規定。是以，圓方創新公司如取得神去村公司百分之九 十以上已發行股份，自得依前開規定決議合併，並由存續 公司檢附存續及消滅公司決議合併之董事會議事錄等文件 ，向登記主管機關申請變更登記，如所附登記文件形式外 觀符合規定，登記主管機關即應准予登記，尚無權因案件 涉及爭議，而給予暫緩登記之處分。四、有關台端及貴所 指稱神去村公司出售神去山公司股份予圓方創新公司，未 依公司法第185條規定取得神去村公司董事會及股東會特 別決議通過，以及神去村公司董事會出售神去山公司股份 之決議，涉有無效事由爭議，該等事項係屬司法機關認定 用法範疇，非登記主管機關審查前述合併變更登記案時， 所得審究之事項，建請逕循司法途徑解決，台端及貴所如 認於司法裁判前，有防止發生重大之損害或避免急迫之危 險或有其他相類之情形而有必要時，當得依民事訴訟法第 538條規定，向法院聲請為定暫時狀態之處分，以保權益 。」等語所持之見解有所歧異。另經濟部中部辦公室102 年11月26日經中三字第10234062260號書函（稿）亦載略 以：「...二、按最高行政法院92年度判字第833號判決要 旨：『...公司法有關之公司變更登記，係採形式書面審 查，主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請 書審核，倘符合公司法之規定，即應准為登記。』是以實 務上，登記主管機關對於公司登記事項之審查係採形式書 面審查，而不為實質程序之審查；復依公司法第388條規 定，公司申請登記所送書件符合公司法規定及程式，本部 即應准為登記。倘公司變更登記事項涉有偽造文書之情事 ，可依公司法第9條第4項規定訴請司法機關偵辦，經裁判 確定後，再由檢察機關通知本部撤銷或廢止其登記；倘股 東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，亦可 依公司法第189條訴請法院撤銷其決議，其決議事項已為 登記者，經法院為撤銷決議之判決確定後，可依公司法第 190條規定經法院之通知或利害關係人之申請時，撤銷其 登記，...。三、有關陳稱圓方創新公司公告將與神去山 公司進行簡易合併是否涉及不法案，依現行登記實務，合 併案件允由存續公司之登記主管機關一併受理合併存續及 合併解散之申請案，準此，圓方創新公司係設址於臺北市 轄區，其登記主管機關為臺北市商業處；倘該公司與神去 山公司進行合併，以圓方創新公司為存續公司，而神去山 公司為消滅公司，其合併申請案統由臺北市商業處辦理。 且圓方創新公司為上櫃公司其合併事項亦應先經金融監督 管理委員會證券期貨局許可。爰有關來函所敘該公司涉及 不法情事，關係人交易未依程序辦理案，本部業以102年 11月19日經中三字第10234052610號書函移請該局處理。 四、另稱神去村公司將神去山公司股權移轉予圓方創新公 司，未經董事會及股東會決議，其股權之移轉顯屬無效案 ，謹說明如下：㈠依公司法第163條之意旨，股份有限公 司股份之轉讓係以自由轉讓為原則，另依同法第165條之 規定，股份有限公司股東持有股份之轉讓，僅須向公司辦 理過戶手續即可，毋庸向主管機關申請登記。因此，圓方 創新公司取得神去山公司股份基於自由轉讓原則，僅須向 公司辦理過戶手續即可，不用向本部辦理登記。又其股權 轉讓，係屬私權事項，倘有爭議，宜循司法途徑解決。㈡ 另神去村公司所持他公司股權，為營運上之理財行為，乃 商業會計處理準則第16條規定之長期股權投資，與公司法 第185條第1項第2、3款規定所稱財產，尚屬有間。倘有公 司法第185條所謂全部或主要財產讓與應經股東會特別決 議爭議，亦涉及事實認定及私權問題，應循司法途徑解決 。」等語。簡言之，前揭經濟部及臺北市政府函文皆提及 公司法有關公司變更登記，係採形式書面審理，關於原告 神去村公司出售系爭100萬股份有無違反公司法第185條規 定乙節，咸認應循司法途徑解決，經濟部並認為股份有限 公司股份之轉讓係以自由轉讓為原則，非登記主管機關所 得審查等情。 ⒋原告神去村公司復主張被告二人提出之負商譽計算縱為真 實，然負商譽係以併購實際買價對比資產淨值，與系爭10 0萬股份是否屬原告主要部分之財產無關，倘系爭100萬股 份並無帳面上所載之價值（假設語），亦難以此推論系爭 100萬股份即非屬原告公司之主要部分財產云云，顯與事 實有違，蓋被告二人提出負商譽之概念係為說明原告因出 售系爭100萬股份而在會計上認列投資損失，肇因於原告 投資被告神去山公司而享有鉅額負商譽，原告恣意指摘系 爭100萬售股案係屬非常規交易云云，並未依民事訴訟法 第277條前段規定舉證證明系爭100萬股份確屬原告公司主 要部分之財產，自不足採信。 ㈢被告圓方創新公司與原告公司於102年10月1日簽署被證18之 股權轉讓協議書，同年月18日辦妥被告神去山公司股東名冊 變更事宜，顯示被告圓方創新公司於102年10月間已經取得 被告神去山公司之全部股份並辦妥登記在：被告圓方創新公 司與被告神去山公司係在103年11月8日決議簡易合併後，始 向臺北市政府申請合併存續登記，斯時依被告神去山公司登 記案卷所載，被告圓方創新公司持有被告神去山公司全部已 發行股份，如若臺北市政府「依法」形式書面審查，按被證 26即填寫範例之「申請人應備證件及書表」所示，本件既屬 簡易合併，毋需經雙方股東會決議，只需提出被告圓方創新 公司及被告神去山公司就合併案所為之「董事會議事錄及其 簽到簿」與「合併契約」佐證。詎臺北市政府103年3月21日 府產業商字第10291296130號函竟逾越形式審查原則，逕予 認定被告圓方創新公司取得系爭100萬股份違反公司法第185 條規定而無效云云，顯屬不當。 ㈣訴外人中華資產鑑定中心股份有限公司（下稱中華資產公司 ）曾接受原告與被告圓方創新公司共同委託，出具被告神去 山公司股權價值評估報告，以作為股權交易時之參考；又鑑 價基準日為102年9月18日，與股權交易時間相近，應能代表 被告神去山公司股權之真實價格，故每股9.39元之交易價格 應屬公平合理： 被告神去山公司股權價值評估報告係選擇「市場法的股價淨 值比法」作為鑑價方法（參被證12第22頁，惟本院卷㈠第 214頁第1行之標題雖記載為「收益法」，然其內容均表示係 選擇「市場法」，足徵該標題應屬誤載，特此說明），而影 響估價結果之因素包括： 1.原告公司尚未營運，其營運時點為西元2015年，故其股權 價值應受到系統風險或時間價值流失之估算。同時被告神 去山為一非上市上櫃公司，故股權價值應受到「無公開市 場可銷售性的折價」之折價計算。 2.上開評估報告係依據研究機構QED與Scherlis and Sahlma n等對未上市公司之資本風險率所發展的論點，以Start-u p新創階段的70％作為此報告的資本風險率。 3.依據中華無形資產鑑價學會所引用之論述為學術論點範圍 為20～35％，實務範圍為20～30％，本報告取折價幅度35 ％為"無公開市場可銷售性折價"。 4.綜上所陳，本案標的之計算過程如表3-2所示，其價值觀 點為NTD9.39（參被證12第22至24頁）。又上開表3-2最末 欄固然記載「每股價值之建議觀點（＝1*2*3*4）」，然 依評估報告說明內容可知，（4）是指「無公開市場可銷 售性的折價幅度」（即35％），故每股價值之實際計算式 應為「＝1*2*3*（100％－4）」始為正確，該計算式雖屬 誤載，然計算結果並無錯誤，易言之，原告因為「擬出售 」所持有之被告神去山公司股份以籌募資金，與潛在買方 即被告圓方創新公司共同委託公正單位，出具被證12即被 告神去山公司股權價值評估報告，原告並依該鑑價金額， 以每股9.39元出售100萬股（被告神去山公司之股份）予 被告圓方創新公司，業經買賣雙方意思表示合致，被告圓 方創新公司並已如數付訖939萬元之買賣價金（參被證13 ，見本院卷㈠第225至228頁），則原告身為上開評估報告 之共同委託人，基於誠信原則，自不得事後反悔，恣意以 「鑑價金額過低」不利於原告神去村公司為由，質疑系爭 100萬股份交易之有效性。至原告雖另以臺北高等行政法 院104年度訴字第254號確定判決認定每股9.39元之交易價 格未充分反映被告神去山公司名下土地資產之價值，主張 每股9.39元非屬公平價格云云，惟上開公司法事件之行政 法院判決係為被告圓方創新公司申請公司合併變更登記遭 訴外人臺北市政府駁回而提起，該「行政處分」之當否為 該案審理爭點，有關每股9.39元之交易價格是否屬公允乙 節，行政法院並未加以審酌，自不得引以為據。 ㈤原告公司於102年6、7月間因缺乏資金而陷入重大經營困境 ，殊無經營之前景可言，縱使於同年10月1日出售系爭100萬 股份予被告圓方創新公司，對於原告公司所營事業能否成就 ，已無實質影響，自與出售系爭100萬股份乙事無關；姑不 論系爭100萬股份是否屬於原告神去村公司主要部分之財產 ，原告公司於出售股份時所營事業已屬不能成就，其讓與系 爭100萬股份乃為清償債務並彌補資金缺口，顯與原告公司 營業能否成就無涉，更不會該當「該部分財產之轉讓『足以 影響公司所營事業不能成就』」之要件。是以，原告公司就 系爭售股案實無主張適用公司法第185條第1項第2款規定之 餘地。 ㈥原告公司董事個人與系爭售股案並無利害關係，依法毋須迴 避，故徐翊銘等三名董事，就系爭100萬股份出售案並無自 身利害關係，亦不會有害於原告神去村公司利益之虞： 1.按董事迴避之實務見解認為股東對於會議之事項，有自身 利害關係致有害於公司利益之虞時，不得加入表決，並不 得代理他股東行使其表決權，公司法第178條定有明文， 上開規定依同法第206條第3項規定為董事會決議所準用。 又該條所謂「有自身利害關係致有害於公司利益之虞」， 係指會議之事項，其決議對股東或董事自身有直接具體之 權利義務之變動，將使該股東或董事特別取得權利、或免 除義務、或喪失權利、或新負義務，並致公司利益有受損 害之可能而言。若股東對會議事項之決議，並無直接具體 之權利義務之變動，並無特別取得權利、或免除義務、或 喪失權利、或新負義務之情事，或無致公司利益有受損害 之可能者，該股東即無迴避，不加入表決之必要。準此， 特定董事應有具體、直接利害關係致有害於公司利益之虞 ，始構成該條之適用，不可僅憑抽象臆測之判斷即認定有 利害關係。次按股份有限公司與董事間之關係為有償委任 ，此觀公司法第192條第3項及第196條之規定即明。又依 同法第27條第1項、第2項規定，政府或法人為股東時，得 自己當選為董事；亦得由其代表人當選為董事。前者因係 政府或法人股東自己當選為董事，是與公司成立委任關係 者固係政府或法人股東本身，惟後者係由政府或法人股東 之代表人當選為董事，則與公司成立委任關係者應為該代 表人個人，而非政府或法人股東本身。再者，董事對於會 議事項是否有「自身」利害關係，在政府或法人股東當選 為董事時，應以該政府或法人董事，而非以該政府或法人 董事所指派之代表人為認定依據。 2.原告公司出席並參與系爭董事會決議之董事為徐翊銘、林 信全、李姵儀（林信全代理）等三人，渠等均依公司法第 27條第2項規定，以法人股東即被告圓方創新公司之代表 人身分當選為董事，揆諸前揭實務見解，渠等對系爭售股 案之決議，並無直接具體之權利義務之變動，即無特別取 得被告神去山公司100萬股份之權利，或新負給付939萬元 價金之義務，更無致原告公司利益受損害之可能，渠等即 無迴避，不加入表決之必要。況原告公司因另一股東元裾 公司之杯葛，業務停擺，則徐翊銘等三名董事為替原告公 司籌募集金，依原告與潛在買方即被告圓方創新公司共同 委託出具之被證12即被告神去山公司股權價值評估報告， 決議以每股9.39元、總價939萬元之公允價格，出售系爭 100萬股份予被告圓方創新公司，且已悉數收訖買賣價金 ，自無所謂有害於原告神去村公司利益之虞可言？再者， 被告神去山公司名下雖有若干資產，然產權複雜，原有營 業即「成豐夢幻世界遊樂區」又已歇業，系爭100萬股份 賣相欠佳，實不易覓得買主。考量原告公司財務窘困，無 力挹注被告神去山公司資金，如若放任不管，被告神去山 公司遲早難逃資產遭債權人拍賣、無以為繼之窘況，實不 難預見屆時系爭100萬股份價值應會更低。 3.被告圓方創新公司買受系爭100萬股份後，首要任務就是 以被告神去山公司「全資母公司」之姿，為被告神去山公 司背書保證（因被告圓方創新公司當時為上櫃公司，為他 人背書保證受有嚴格規範，被告神去山公司若非全資子公 司，將超過被告圓方創新公司對外背書保證之限額），解 除新竹縣○○鎮○○段○○○號土地遭查封拍賣之危機，隨 後被告圓方創新公司並與債權銀行協商，代償債務逾1億 5,600餘萬元，此外，被告圓方創新公司也投入資金整頓 被告神去山公司，努力排除土地持分之產權糾紛，朝向引 進國際頂級精品飯店安縵集團之目標邁進。若非被告圓方 創新公司向原告神去村公司購入系爭100萬股權（約占被 告神去山公司股份32.25％，屬少數股權），成為被告神 去山公司「全資母公司」，並「注入資金」與「提供背書 保證」將之從瀕臨破產的狀態挽回，則原告所持有被告神 去山公司的少數股權（約32.25％股份），將隨著被告神 去山公司破產而不具任何價值，更遑論原告公司尚有何利 益可受損害？ ㈦系爭董事會係屬合法召集，縱認召集程序有瑕疵（假設語） ，其決議不應一律無效，尚不致於影響決議結果： 1.原告雖主張102年10月1日系爭董事會召開前，未依公司法 第204條第1項規定於7日前（即102年9月24日）寄發開會 通知予法人股東即元裾公司所指派之代表人董事徐志明、 張復鈞云云，然查系爭董事會之開會通知均已於102年9月 24日寄達原告公司董事徐志明、張復鈞之戶籍地、監察人 施允澤之戶籍地，以及法人股東元裾公司之登記地，此有 中華郵政掛號郵件收件回執附卷可稽。又寄發系爭董事會 之開會通知，應係在同一郵局同時寄出，掛號函件執據才 會有連號之情形（前5碼均為98524X，見本院卷㈠第178頁 ），而原告公司監察人施允澤本人已親自出席系爭董事會 （參被證20，見本院卷㈡第198至201頁），顯有收悉開會 通知事宜。設若當初原告公司董事長召集系爭董事會時， 有意避開元裾公司指派之代表人，豈會特意寄發開會通知 予同為元裾公司指派之監察人施允澤？足徵系爭董事會之 召集程序並無違法可指，原告遽以「補發」該等回執之郵 戳日期登載為102年12月20日及102年12月23日為由，恣意 指摘法人股東元裾公司、董事徐志明及張復鈞均未於會前 接獲通知云云，顯非事實；故原告以系爭董事會召集程序 違反公司法第204條第1項規定為由，主張系爭董事會決議 當然無效云云，自屬無據。 2.再按董事會之召集程序或其決議方法，或決議之內容，若 違反法令或章程，公司法固無類似股東會之決議得撤銷或 無效之規定（公司法第189條、第191條規定參照），然依 公司法第193條「董事會執行業務，應依照法令章程及股 東會之決議。董事會之決議，違反前項規定，致公司受損 害時，參與決議之董事，對於公司負賠償之責；但經表示 異議之董事，有紀錄或書面聲明可證者，免其責任」之規 定，可見董事會之決議若違反法令或章程，僅於公司受損 害時，由參與決議之董事對公司負賠償之責，並非當然無 效；再按公司法第194條「董事會決議，為違反法令或章 程之行為時，繼續一年以上持有股份之股東，得請求董事 會停止其行為」之規定，亦可知董事會決議為違反法令或 章程之行為時，繼續一年以上持有股份之股東僅得請求董 事會停止其行為，難認得逕予主張其決議無效；縱認原告 主張系爭董事會之決議違反公司法第206條第1項規定屬實 （假設語），然揆諸前揭說明，系爭董事會之決議亦非當 然無效。 3.按「董事會開會時，董事應親自出席。但公司章程訂定得 由其他董事代理者，不在此限。」、「董事會之決議，除 本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半 數之同意行之。」，公司法第205條第1項、第206條第1項 分別定有明文。而原告公司設有五席董事，系爭董事會業 經三位（過半數）董事出席、出席董事全數同意而作成決 議，足證系爭董事會之出席人數、決議席次均合乎法令規 定，應不影響系爭董事會合法作成決議；至原告神去村公 司主張「李姵儀」委託「林信全」出席102年10月1日董事 會之委託書未載明召集事由之授權範圍，違反公司法第20 5條第3項規定，不生委託出席之效力，故系爭董事會出席 董事未逾在任董事之半數，當日董事會所為各項決議均屬 違法無效云云，誠屬誤會，蓋系爭董事會僅有一個討論案 ，李姵儀委託林信全出席當日董事會，授予「一切代表及 表決之權」，實無難以特定召集事由或授權範圍之疑慮， 從而原告之上開主張，顯屬無據。 ㈧系爭股權轉讓協議書之買方即被告圓方創新公司，係由該公 司兩名監察人趙月香、黃聰德共同代表簽署；賣方即原告係 由該公司董事長徐翊銘代表簽署，此有被證18之股權轉讓協 議書附卷可稽。則徐翊銘固然於102年10月1日同時兼任原告 與被告圓方創新公司之董事長，惟被告圓方創新公司係由兩 名監察人代表簽約，自無違反公司法第223條規定可言： 1.參閱原證三十七即行政院103年6月25日院臺訴字第000000 0000號訴願決定書內容，係以被告圓方創新公司取得系爭 100萬股份前，未依該公司所訂取得或處分資產管理辦法 規定，先提報董事會通過，違反公開發行公司取得或處分 資產處理準則第7條第1項規定，訴願人（即徐翊銘）為被 告圓方創新公司上開行為之負責人，乃依證券交易法第 178條第1項第7款及第179條規定，裁處訴願人罰鍰24萬元 等情；旨在敘明證券交易法等相關法令之規範內容，並說 明認定被告圓方創新公司違反該公司所訂資產管理辦法之 理由，全無隻字片語引用或提及「股權轉讓協議書」係由 何人代表被告圓方創新公司對外簽署，則原告徒以被告圓 方創新公司內部簽呈「僅簽報董事長核准」為由，主張被 證18之股權轉讓協議書係「事後製作」云云，顯屬無據。 2.按董事長對外代表公司，代表公司之董事關於公司營業上 一切事務有辦理之權；董事為自己或他人與公司為買賣、 借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，公司法 第208條第3項、第5項，第57條、第223條分別定有明文。 次按原告神去村公司章程第16條亦規定，董事長對外代表 該公司（參被證19，見本院卷㈡第197頁）。系爭股權轉 讓協議書之買賣雙方都是有權代表簽署，系爭董事會決議 有效與否，實不影響系爭股權買賣行為之效力；從而，系 爭股權轉讓協議書簽署時，徐翊銘固然兼任被告圓方創新 公司與原告公司之董事長，惟買賣雙方分別由被告圓方創 新公司之兩名監察人、原告公司之董事長代表簽署，表示 買賣雙方均是依法令規定得代表公司之人出面簽署，則其 等各自代表買賣雙方締結系爭股權轉讓協議書，自屬有權 代表公司之行為，就系爭100萬股份所為之買賣行為及物 權行為，自屬合法有效。茲系爭股權轉讓協議書既經買賣 雙方有權代表之人簽署，此買賣契約締結「前」，有無經 各該公司董事會決議通過，實與判斷契約有效與否無涉。 3.系爭董事會之決議縱有瑕疵（假設語），亦已因原告神去 村公司股東會之承認而告治癒，此有原告公司103年5月15 日103年度股東常會議事錄（參被證31，見本院卷㈢第172 至177頁）記載略以：102年度營業報告書及財務報表案， 經全體出席股東無異議照案通過，本次會議出席股數占已 發行股數百分之五十，達本公司已發行股數三分之一以上 ，但未超過二分之一，故依公司法第175條規定做成假決 議；原告公司103年6月13日103年度第1次股東臨時會議事 錄（參被證32，見本院卷㈢第182至186頁）記載略以：10 2年度營業報告書及財務報表案，經全體出席股東無異議 照案通過，本次會議出席股數占已發行股數百分之五十， 達本公司已發行股數三分之一以上，但未超過二分之一， 故依公司法第175條規定做成假決議。足見原告公司分別 於103年5月15日、6月13日召開股東會，並依公司法第175 條第1項之規定，先後做成二次假決議，就102年度營業報 告書及財務報表，通過並予以承認，則依公司法第175條 第2項規定原告公司102年度營業報告書及財務報表已視同 股東會決議通過。 ㈨被告圓方創新公司業已支付939萬元之買賣價金予原告，倘 系爭100萬股份之買賣行為自始無效，則原告神去村公司受 領上開買賣價金即無法律上原因，依不當得利法則，原告神 去村公司除應返還其所受之利益即939萬元，並應附加自「 受領時」即自102年10月2日起算之法定年息5％予被告圓方 創新公司（民法第179條、第181條規定參照），始為公允， 爰提出同時履行抗辯；實則系爭100萬股份出售時並非原告 神去村公司主要財產，系爭董事會關於出售系爭100萬股份 之決議應屬合法有效，且系爭100萬股份之交易業已完成， 詳如前述，是原告公司以系爭100萬股份買賣行為及物權行 為均屬無效為由，據此請求被告圓方創新公司應返還系爭 100萬股份予原告神去村公司、協同原告神去村公司向被告 神去山公司辦理股東名義變更登記，並確認被告圓方創新公 司與被告神去山公司所為簡易合併決議均屬無效云云，顯無 理由等語置辯。 ㈩為此均聲明： 1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2.如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事實如下：（以下見本院卷㈡第43頁） ㈠被告圓方創新公司之董事長徐翊銘與元裾公司實際負責人李 全教於99年10月20日曾簽署被證六合資契約（見本院卷㈠第 155至163頁），徐翊銘與李全教又於100年5月3日簽署被證 六補充契約書（見本院卷㈠第164至166頁）。 ㈡原告公司目前登記有兩名股東，分別為元裾公司及被告圓方 創新公司，各持有原告公司已發行總數百分之五十股權。 ㈢原告公司於102年10月1日召開董事會，由徐翊銘及林信全以 董事身份出席（所代表法人為被告圓方創新公司），林信全 並代理另一名董事李姵儀行使權利（李姵儀所代表法人為被 告圓方創新公司），決議以每股9.39元出售該公司所持有之 被告神去山公司合計100萬股予被告圓方創新公司，總股款 為939萬元。 ㈣被告圓方創新公司於102年11月8日召開董事會，表決通過被 告圓方創新公司、萬達開發股份有限公司（即萬達開發公司 ）、食方餐飲股份有限公司（即食方餐飲公司）、被告神去 山公司四家公司合併，四家公司採「簡易合併」之方式合併 ，以被告圓方創新公司為存續公司，萬達開發公司、食方餐 飲公司及被告神去山公司將因合併而解散，合併基準日為10 2年12月13日。 ㈤被告圓方創新公司已於102年10月18日向被告神去山公司完 成股東名冊變更登記。 ㈥臺北市政府商業處103年3月21日以府產業商字第1029129613 0號函予被告圓方創新公司代理人陳文炯會計師，主旨：貴 公司申請與食方餐飲股份有限公司、萬達開發股份有限公司 、神去山股份有限公司合併存續變更乙案，核有下列說明事 項不符規定，所請歉難照准。被告圓方創新公司、神去山公 司不服提起訴願及行政訴訟，經臺北高等行政法院以104年 度訴字第254號判決、最高行政法院以105年度裁字第1243號 裁定駁回確定（見本院卷㈠第40至57頁）。 ㈦原告神去村公司於103年8月14日召開董事會決議，徐翊銘及 李姵儀以被告圓方創新公司代表人董事身份出席，李姵儀並 代表另一名被告圓方創新公司指派之代表人董事林信全行使 權利，表決通過將原告神去村公司出售被告神去山公司100 萬股股權買賣案提請股東會討論（見本院卷㈠第245頁反面 、第246頁）。 ㈧徐翊銘、林信全、李姵儀因涉嫌背信等罪嫌，經臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官以103年度偵字第24412、24413、24414 、24415號起訴書提起公訴，現由本院刑事庭以104年度金重 易字第3號背信案件審理中。 四、茲論述本件之爭點及本院得心證之理由如下： ㈠原告與被告圓方創新公司於102年10月2日就被告神去山公司 100萬股所為之買賣行為及物權行為應屬無效。 ⒈按「公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已 發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股 東表決權過半數之同意行之。公司法第一百八十五條第一 項第二款定有明文。倘系爭房屋確屬上訴人之主要財產， 而鄭文凱代表上訴人訂定系爭房屋買賣契約，及同意塗銷 地上權設定登記，未經股東會上揭特別決議，對上訴人即 不生效力」、「公司為讓與全部或主要部分營業或財產之 行為，因涉及公司重要營業政策之變更，基於保護公司股 東之立場，須先經董事會以特別決議（三分之二以上董事 出席，出席董事過半數之決議）向股東會提出議案（公司 法第一百八十五條第五項）；並於股東會召集通知及公告 中載明其事由（公司法第一百八十五條第四項），不得以 臨時動議提出（公司法第一百七十二條第五項），再經股 東會以特別決議（應有代表已發行股份總數三分之二以上 股東出席，出席股東表決權過半數之同意）通過後始得實 行。是以公司未經股東會上開特別決議通過即為主要財產 之處分，係屬無效之行為」，有最高法院86年度台上字第 1893號判決、101年度台上字第280號判決，可資參照。是 以，公司為讓與全部或主要部分營業或財產之行為，因涉 及公司重要營業政策之變更，基於保護公司股東之立場， 依公司法第185條第1項第2款，須先經董事會以特別決議 向股東會提出議案，再經股東會以特別決議通過後始得實 行，若未經此法定程序即讓與主要全部或主要部分營業或 財產之法律行為，該法律行為（包含債權行為、物權行為 ）即屬無效。 ⒉再按「又公司法第一百八十五條第一項第二款所稱讓與主 要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足 以影響公司所營事業之不能成就者而言」，有最高法院10 3年度台上字第1302號判決足參；另「公司法第一百八十 五條第一項第二款規定之『讓與全部或主要部份之營業或 財產』須經股東會之特別決議者，係指因其全部或主要部 份營業或財產之轉讓，影響其原訂所營事業之不能成就為 準，此項規定乃為保障股東投資意願而設」，亦經經濟部 於69年2月23日以商字第05705號函釋在案，是則，公司法 第185條第1項第2款所稱「讓與主要部分之營業或財產」 ，係指該部分營業或財產之轉讓，影響公司所營事業之不 能成就而言。 ⒊經查，原告公司於102年10月1日召開董事會，由徐翊銘及 林信全以董事身份出席（所代表法人為被告圓方創新公司 ），林信全並代理另一名董事李姵儀行使權利（李姵儀所 代表法人為被告圓方創新公司），決議以每股9.39元出售 該公司所持有之被告神去山公司合計100萬股予被告圓方 創新公司，總股款為939萬元，為兩造所不爭執，已如前 述。且查，臺北市政府曾以103年3月21日府產業商字第10 291296130號函認定：「由貴公司（即被告圓方創新公司 ）公告之102年第三季財務報告（合併報表）可窺知，貴 公司及聯屬公司中，以神去山公司資產價值最大，神去山 公司持有位於新竹縣竹東鎮之丙種建地及遊憩用地，該址 現正與國外知名觀光旅館集團合作進行『神去村』開發案 ，神去村公司原為貴公司佈局持有神去山公司之投資事業 ，該公司股東應有透過持有神去山分司股份，達成投資暨 經營体閒遊憩育樂事業開發之預定業務目的之信賴，一旦 神去村公司出售全數神去山公司持股，切斷與神去山公司 聯繫，料將造成預定事業有無法成就，同時影響公司存在 核心價值之虞，因此系爭股份出售案宜依公司法第185條 規定，神去村公司董事及股東會決議通過，未依該條辦理 ，除於法不合外，亦無異剝奪不同意東依同法第186條規 定，行使股份收買請求權之權利」（見本院卷㈠第242、 243頁），而臺灣高等法院復以104年度抗更㈠字第25號裁 定認定：「相對人（即原告）並未自行對外營業，而係以 持有神去山公司股份達成投資神去山公司與國外旅館集團 合作進行之『神去村』開發案、經營休閒遊憩育樂事業開 發業務之目的，此經主管機關認定翔（註：為詳之筆誤） 實，有台北市政府一０三年三月二十一日府產業商字第一 ０三年三月二十一日府產業商字第一０二九一二九六一三 ０號函說明欄第四點第(一)段可考（見本院抗字卷第一一 九至一二一頁），神去山公司股份為相對人之主要資產， 藉持有神去山公司股份達成投資經營休閒遊憩育樂事業開 發業務為相對人之主要營業項目甚明。」等情屬實（見本 院卷㈠第58至62頁），可認原告為被告神去山公司之法人 股東，原告公司成立迄今未曾自行對外營業，原告公司所 有資產即為被告神去山公司之股權，並以持有被告神去山 公司股份達成投資被告神去山公司與國外旅遊集團合作進 行之「神去村」開發案、經營休閒遊憩育樂事業開發業務 之目的，原告所持有被告神去山公司股份係為原告公司之 主要營業及資產，原告係藉由持有被告神去山公司股份達 成投資經營休閒遊憩開發之業務為主要營業項目，一旦原 告公司出售全數被告神去山公司股持股，將切斷該公司與 被告神去山公司之全部聯繫，將造成原告所營事業無法成 就。 ⒋另參酌卷附兩造不爭執其真正之被告圓方創新公司之董事 長徐翊銘與元裾公司實際負責人李全教於99年10月20日曾 簽署被證六合資契約所載：「今因甲方（即徐翊銘）具有 經營休閒遊憩產業之能力，乙方（即李全教）乃邀請甲方 共同籌資設新公司（以下稱『合資公司』），擬由合資公 司承接乙方對成豐育樂之債權，並購買標的不動產第一項 順位抵押權所擔保之債權（以下簡稱『第一順位債權』） 。嗣後並由合資公司於強制執行程序中標購或承受標的不 動產，以繼續經營休閒遊憩產業後續開發。基於以上所述 事實，甲乙雙方當事人茲就籌資設立合資公司之相關條件 、承接債權、及後續標購或承受標的不動產相關事宜所達 成之共識，載錄如下，以俾雙方遵守、履行：第一條合資 公司設立之目的 甲乙雙方同意，合資公司設立之目的如 下：1.承接乙方對成豐育樂之債權；2.購買第一順債權； 3.評估是否承購第三人對成豐育樂之其他債權；4.於強制 執行程序中標購或承受標的不動產，以繼續經營休閒遊憩 產業後續開發」（見本院卷㈠第155頁）及李全教與徐翊 銘所簽之100年5月3日補充契約書所載：「茲就民國99年 （以下同）10月20日徐翊銘、李全教簽訂合資契約補充契 約如下：壹、徐翊銘與李全教於99年10月20日簽立合資契 約書【如附件一】，約定合資成立新公司承接李全教對成 豐育樂之債權，以取得『成豐育樂』名下不動產、繼續經 營遊憩產業為目的。貳、雙方依合資契約書第2條約定成 立『怡和發展股份有限公司』【如附件二】，初期資本新 台幣（以下同）1000萬元整，雙方持股比例各二分之一， 『怡和發展股份有限公司』目前股東之一『凱特開發股份 有限公司』為徐翊銘所有，另一股東『元裾有限公司』為 李全教所有」（見本院卷㈠第164頁）等語，由是可知， 原告公司之設立緣由，係因李全教與徐翊銘二人簽署合資 契約，而李全教、徐翊銘約定成立合資公司即原告公司之 目的，即係為承接被告神去山公司（更名前為成豐育樂事 業公司）原本所經營事業及資產，並續為休閒娛樂遊憩產 業之經營；況被告於105年11月3日所提出之民事補充答辯 ㈠狀第二頁及第三頁亦自陳：「特說明神去村公司之背景 如下，請庭上詳查。由徐翊銘與李全教合資成立：訴外 人徐翊銘擁有多年不動產開發經驗，99年間，訴外人李全 教自稱持有對成豐育樂事業股份有限公司（下稱『成豐公 司』，即本件被告神去山股份有限公司前身）之債權高達 1.3億元，同時亦持有成豐公司過半股權，而成豐公司擁 有座落於新竹縣竹東鎮『成豐夢幻世界』遊樂區之廣大土 地（○○○鎮○○段○○○號土地為主），雖然因前任負責 人經營不善導致成豐公司負債累累，若能予以重整，應該 前景可期，李全教乃邀約徐翊銘共同籌資設立新公司，以 清理成豐公司之債務，並進行以上開18地號土地為主要開 發基地之休閒遊憩產業。股權結構：神去村公司目前登 記有兩名股東，持股比例各50％，股東『元裾有限公司』 （下稱『元裾公司』）為李全教所有（補充契約書第貳條 參照，詳 鈞院前審卷一第207頁）；股東即被告圓方公 司之持股來源，則係從徐翊銘所有之『凱特開發股份有限 公司』受讓」等語（見本院卷㈠第66、67頁），益徵原告 公司之成立目的，確係為承接被告神去山公司（即成豐育 樂公司）原本的營業及資產並續為休閒娛樂遊憩產業之經 營無疑，準此，原告公司之成立目的既係承接被告神去山 公司（即成豐育樂公司）原本的營業及資產，並續為休閒 娛樂遊憩產業之經營，原告公司自當逐步將被告神去山公 司併入，原告公司在完成整合以前，所持有之被告神去山 公司股權自為公司之主要資產及營業項目甚明，原告公司 確係以持有被告神去山公司股權，以達成經營休閒遊憩育 樂事業開發業務之目的，一旦原告出售該公司持有全數被 告神去山公司股份，將完全切斷原告公司與被告神去山公 司之股權聯繫，勢將造成原告所營事業無法成就。另參酌 「神去村股份有限公司財務報表暨查核報告書民國一０一 年度及一００年度」第11頁之記載（見前審即本院103年 度正訴字第30號卷㈠第190頁反面），原告公司於101年度 營業收入淨額77％來自被告神去山公司，亦足證明原告公 司持有之被告神去山公司之股權確屬原告公司之主要營業 及資產。 ⒌被告固辯稱原告所持有之被告神去山公司100萬股，經鑑 價為每股9.39元，有被證12「中華不動產估價師聯合事務 所中華資產鑑定中心股份有限公司之神去山股份有限公司 股權價值評估報告（估價案號：000000000）」可餐（見 本院卷㈠第191至242頁），以原告公司102年10月1日之實 收資本額為2億6000萬元，神去山公司100萬股價值939萬 元，佔原告公司之實收資本額之3.61％，自非主要財產云 云。惟查，臺灣灣臺北地方法院檢察官以103年度偵字第0 0000、24413、24414、24415號起訴書對徐翊銘、林信全 、李姵儀及趙月香及其他二人提起背信公訴時，即在其起 訴書第8頁指摘被證12報告書有「對神去山股權價值評估 ，每股為9,39元。1、與前述同事務所102年5月23日之估 價報告書鑑價結果有明顯差異。2、該鑑價報告有多處繆 誤，顯不足採。例：（1）、鑑價報告據為計算每股價值 之其中第3項參數為資本風險率折現因子0.1197，而0.119 7之計算式為『1/ (1+70%)4』（第23頁），實際計算結果 為0.1470並非0.119。(2)、該報告記載每股價值之計算式 為『1*2*3*4』(第24頁)，其中1是每股淨值63.52，2是股 價淨值比參數值1.9，3是資本風險率折現因子0.1197，4 是無公開市場可銷售性的折價幅度35%，實際計算式63.52 *1.9*01197*35%，得出之數字為5.562非為9.39。…」等 諸多謬誤（見本院卷㈡第38頁反面、第39頁），而不足採 信；況出具被證12報告書之人士為「李達開」，然經查卷 內並無任何證據資料顯示「李達開」有具任何鑑定股票價 格之學歷及經歷（見本院卷㈠第220頁），且被證12報告 書之出具單位該中華資產鑑定中心股份有限公司之公司登 記營業項目二亦無股票價格鑑定事項（見本院卷㈠第221 、22頁），自不足以被證12報告書為有利被告之認定。 ⒍承上，原告公司所持有被告神去山公司100萬股股份，係 屬該公司之主要部分營業及財產，應堪認定，則原告公司 讓與該部分持股自應經公司法第185條第1項第2款所定之 法定程序，然原告公司前任董事長徐翊銘以原告公司名義 與被告圓方創新公司所為之被告神去山公司100萬股股份 之買賣行為及物權行為，並未經公司法第185條第1項第2 款所定之法定程序，依前揭所為說明，自屬不生效力，從 而，原告訴請確認原告公司與被告圓方創新公司於102年 10月2日就被告神去山公司100萬股所為之買賣行為及物權 行為應屬無效，應屬可採。 ㈡被告圓方創新公司應於原告返還939萬元暨法定遲延利息之 同時，將登記於其名義之被告神去山公司100萬股返還予原 告，並協同原告向被告神去山公司辦理股東名義變更登記為 原告所有。 ⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」 、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有 權之虞者，得請求防止之」，民法第179條、第767條第1 項定有明文。承前所述，原告公司與被告圓方創新公司於 102年10月2日就被告神去山公司100萬股所為之買賣行為 及物權行為均屬無效，是原告公司仍為被告神去山公司10 0百萬股之所有權人，被告圓方創新公司並上揭100萬股之 所有權，被告圓方創新公司並就被告神去山公司100萬股 登記於其名義無任何法律上原因，準此，原告本得依民法 767條第1條及第179條之規定請求被告圓方創新公司返還 前揭股份。 ⒉然按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前 ，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項前段定 有明文。又按雙務契約當事人之一方負擔的給付與他方負 擔的對待給付有牽連關係，此項牽連關係於雙務契約罹於 無效以後仍然存在。是以，於買賣契約罹於無效後，買方 固得以不當得利法律關係請求賣方返還收受之價金，賣方 亦得依不當得利法律關係請求返還交付之房屋，雙方似得 依此為同時履行抗辯權之主張」，有最高法院89年度台上 字第594號民事判決可資參照。依卷附兩造不爭執其形式 真正之被告神去山公司會計傳票（見本院卷㈠第225、227 頁）、存摺影本（見本院卷㈠第226、228頁）、繳款單（ 見本院卷㈠第226、228頁）可證，本件原告因就出售被告 神去山公司100萬股確實有於102年10月2日自被告圓方創 新公司受領價金939萬元，原告空言否認有受領該筆價金 939萬元，顯與事實不符，不足採信，然因該買賣股權之 契約無效，原告受領該筆價金939萬元已構成不當得利， 被告圓方創新公司自得依不當得利關係請求原告返還價金 939萬元及遲延利息，且被告圓方創新公司復已提出同時 履行抗辯，是依前揭說明，是被告圓方創新公司應於原告 返還939萬元暨自102年10月2日起至清償日止按週年利率 5%計算之利息之同時，將登記於其名義之被告神去山公司 100萬股返還予原告，並協同原告向被告神去山公司辦理 股東名義變更登記為原告所有。 ㈢被告圓方創新公司於102年11月8日董事會所為該公司與被告 神去山公司之簡易合併決議，及被告神去山公司於102年11 月8日董事會所為該公司與被告圓方創新公司之簡易合併決 議，均屬無效。 ⒈按「控制公司持有從屬公司百分之九十以上已發行股份者 ，得經控制公司及從屬公司之董事會以董事三分之二以上 出席，及出席董事過半數之決議，與其從屬公司合併。其 合併之決議，不適用第三百十六條第一項至第三項有關股 東會決議之規定」，公司法第316條之2第1項定有明文。 次按「股份有限公司之董事會，係有決定公司業務執行權 限之執行機關，其權限之行使應以會議之形式為之，公司 法第二百零三條至第二百零七條分別規定董事會召集之相 關程序及決議方法，其目的即在使公司全體董事能經由參 與會議，互換意見，集思廣益，以正確議決公司業務執行 之事項；關於董事會之召集程序有瑕疵時，該董事會之效 力如何，公司法雖未明文規定，惟董事會為公司之權力中 樞，為充分確認權力之合法、合理運作，及其決定之內容 最符合所有董事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集 程序、決議內容均須符合法律之規定，如有違反，應認為 當然無效」，亦有最高法院97年度台上字第925號判決可 資參照。 ⒉經查，被告圓方創新公司於102年11月8日召開董事會，表 決通過被告圓方創新公司、萬達開發公司）、食方餐飲公 司、被告神去山公司四家公司合併，四家公司採「簡易合 併」之方式合併，以被告圓方創新公司為存續公司，萬達 開發公司、食方餐飲公司及被告神去山公司將因合併而解 散，合併基準日為102年12月13日，為兩造所不爭執，已 如前述。然查，原告公司與被告圓方創新公司於102年10 月2日就被告神去山公司100萬股所為之買賣行為及物權行 為應屬無效，已如前述，是以，被告圓方創新公司自無法 合法取得被告神去山公司100萬股之股權。而臺灣高等法 院104年度抗更㈠字第25號業已裁定「關於神去山公司一 ０二年六月九日減資復增資、使圓方創新公司持有約百分 之六七‧七四、面額二千一百萬元之股份二百一十萬股部 分，涉及徐翊銘、林信全等人利用法人股東代表董事身分 ，為無虧損之神去山公司減資，並以神去山公司資產設定 抵押貸款取得金錢後，轉為圓方創新公司之增資款等刑事 不法行為，見本院更字卷第五四至五九頁臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官一０三年度偵字第二四四一二至二四四一 五號起訴書，是否合法有效尚有爭議」、「是項決議如無 效，圓方創新公司即不能取得相對人所持有之神去山公司 一百萬股股票，圓方創新公司如未取得相對人所持有之神 去山公司一百萬股股票，所持有之神去山公司股份至多為 百分之六七‧七四、未達百分之九十，即不能依公司法第 三百一十六條之二之規定為簡易合併、消滅神去山公司之 法人格、任意處分神去山公司之資產，神去山公司亦不能 拒絕相對人行使股東權利」等語（見本院卷㈠第61頁反面 、第62頁），且該裁定復經最高法院以105年度台抗字第 449號裁定駁回抗告而確定，綜上可悉估不論被告神去山 公司嗣後減資、增資程序是否合法有效，被告圓方創新公 司絕非持有被告神去山公司百分之九十以上股權之控制公 司，是被告神去山公司於102年11月8日董事會所為與被告 圓方創新公司簡易合併之決議，及被告圓方創新公司於 102年11月8日董事會所為與被告神去山公司簡易合併之決 議，其決議內容顯均未符公司法第316條之2第1項規定， 應認為當然無效。是以，原告訴請確認被告圓方創新公司 於10 2年11月8日董事會所為該公司與被告神去山公司之 簡易合併決議，及被告神去山公司於102年11月8日董事會 所為該公司與被告圓方創新公司之簡易合併決議，均屬無 效，應屬可採。 五、綜上所述，原告訴請：⒈確認原告與被告圓方創新公司於10 2年10月2日就被告神去山公司100萬股所為之買賣行為及物 權行為應屬無效；⒉被告圓方創新公司應於原告返還939萬 元暨法定遲延利息之同時，將登記於其名義之被告神去山公 司100萬股返還予原告，並協同原告向被告神去山公司辦理 股東名義變更登記為原告所有；⒊確認被告圓方創新公司於 102年11月8日董事會所為該公司與被告神去山公司之簡易合 併決議，及被告神去山公司於102年11月8日董事會所為該公 司與被告圓方創新公司之簡易合併決議，均屬無效；均有理 由，應予准許。 六、本判決主文第2項部分，原告與被告圓方創新公司均陳明願 供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均 與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 民事第四庭 法 官 李家慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 書記官 劉冠伶